臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第六三號
上 訴 人 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 梁樾訴訟代理人 王寶輝律師複 代理人 吳嘉榮律師被 上訴人 工信工程股份有限公司法定代理人 陳煌銘訴訟代理人 黃泰鋒律師
劉曦光律師右當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十八日台灣台北地方法院八十九年度仲訴字第二０號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。添
二、中華民國仲裁協會八十八年度仲聲孝字第一三七號仲裁判斷主文第一項命上訴人給付被上訴人超過新台幣（下同）壹仟伍佰肆拾壹萬玖仟貳佰壹拾參元部分暨自民國（下同）八十八年十月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分撤銷。
貳、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以：
一、關於被上訴人就系爭一三七號仲裁判斷附表所示第六項、第七項及第九項增加費用項目，並未踐行仲裁前置程序，尚非仲裁爭議標的。被上訴人請求誠意磋商及徵求上訴人及其工程司決定、裁決之範圍，僅限於特定種類之爭議事項，約定至明；況且，被上訴人對其承攬系爭工程所發生爭議之事項，於聲請中華民國仲裁協會仲裁前，既應先與上訴人進行磋商，經誠意磋商未果，再以書面徵求被上訴人決定及裁決不滿意後，始得提付仲裁，則兩造間簽訂系爭工程合約一般規範5.25節「爭執」之目的，則在於確定提付仲裁之爭議標的，以為兩造間就爭議標的權衡接受求償或決定或提付仲裁之利弊得失，此乃本件最高法院發回所持法律見解。是被上訴人聲請仲裁之爭議標的，應僅限於被上訴人與上訴人相互間欲求解決而未解決之爭點為限，至於尚未發生爭執進而進行磋商之爭點，或雖與爭執之法律關係有關，如未經兩造完成磋商、決定或裁決程序，而無欲求一併解決之意思，自非屬仲裁爭議標的，亦即未完成仲裁前置程序之事項，縱嗣後發生爭議，亦非屬兩造間仲裁協議所約定之爭議標的，雖不得提付仲裁請求判斷，仍得利用國家設置之民事訴訟制度，以為解決紛爭。
㈡系爭一三七號仲裁判斷附表所示第六項、第七項及第九項增加費用項目，於被上
訴人踐行仲裁前置程序前，固已存在於兩造之間，亦不因被上訴人未履行仲裁前置程序而視為不存在，惟上開爭議之解決方式，除系爭工程合約一般規範5.25節約定之仲裁程序外，另有和解調解或訴訟程序。是被上訴人欲以仲裁程序解決上開爭議，仍應踐行仲裁前置程序，以為確定爭議之標的及範圍，如未經仲裁前置程序，縱兩造間簽訂有仲裁協議，該爭議事項雖得為訴訟或調解對象，仍非屬仲裁爭議標的，縱有爭議存在，亦不得以仲裁程序解決該項紛爭，否則即有剝奪上訴人以訴訟程序解決紛爭之權利。
㈢仲裁人之判斷於當事人間與法院之確定判決有同一效力，故仲裁人應於仲裁判斷
前進行詢問，使當事人為陳述，並就事件關係為必要之調查待達於可判斷之程度時，始得依當事人聲明之事項作成判斷書；而所謂使當事人陳述者，解釋上應包括給予當事人陳述之機會及充分之陳述。是以仲裁人所據以形成仲裁判斷理由之事實及證據，應使當事人為充分之陳述，否則即有違背仲裁人行使職權應受嚴格限制之原則，而構成撤銷仲裁判斷之事由。系爭一三七號仲裁判斷書附表所示第一項至第五項及第七項增加費用項目，被上訴人於另案中華民國仲裁協會八十九年度仲聲孝字第三五號請求趕工費用事件，即已具體請求上訴人給付該等增加費用。但本件上訴人於系爭一三七號仲裁詢問期間，即將被上訴人重複計算請求事項之證據方法，即原審原證九號至十二號等求償帳冊資料，提供予系爭一三七號仲裁庭參酌，則上開求償帳冊等證據方法，自屬形成系爭一三七號仲裁判斷理由之重要證據，系爭一三七號仲裁庭即應為確實必要之調查，並將調查結果，使上訴人為充分之陳述，法理至明。詎系爭一三七號仲裁庭對於上訴人所提出之上開求償帳冊等證據方法，完全視若無物，非僅未於仲裁判斷理由項下敘明其調查證據之結果，亦未於仲裁詢問筆錄詳載調查之程序，遑論有為必要之調查，而予上訴人充分陳述之機會。乃被上訴人完全忽視仲裁法第二十三條第一項規定使當事人陳述者，除予當事人陳述機會外，並包括予當事人充分陳述之內容，徒以上訴人之代理人於系爭一三七號仲裁詢問期間已就重複計算事實為陳述，即遽認上開一三七號仲裁庭已踐行調查證據之程序。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、歷審訴訟費用均由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以：
一、仲裁判斷書附表第六、七、九等項目，被上訴人業已履行前置程序，並無違背最高法院之發回意旨。
二、被上訴人縱未踐行仲裁前置程序，亦無礙本件仲裁判斷之作成，上訴人訴請撤銷並無理由：契約雙方之爭議是否為仲裁契約標的之爭議，應依仲裁協議約定之內容而定，與有無履行仲裁前置程序並無干涉，易言之，被上訴人提付仲裁之爭議內容係屬仲裁協議所約定之範圍者，縱使仲裁前置程序未予進行，仲裁庭就此所為之仲裁判斷，仍屬就仲裁契約標的之爭議進行仲裁。
三、前審法院雖認定附表第六、七、九等項目，未列入前置程序之函件，惟其立論之基礎，乃系爭仲裁契約標的之爭議，為被上訴人於前置程序中所主張「因工期展延所增加之施工及管理費用」，亦即，前審判決係認為仲裁契約標的之爭議為「因工期展延所增加之施工及管理費用」，而非「因工期展延所增加施工及管理費用之請求細目及金額多寡」，是以，前審法院雖認定附表第六、七、九項，未列入前置程序之函件，惟仍屬「因工期展延所增加之施工及管理費用」所生之爭議範圍，且此爭議既已經過仲裁前置程序，則仲裁庭就此爭議所為之仲裁判斷並無不妥。
四、系爭仲裁判斷已就上訴人主張重覆請求以及因果關係已為必要之調查及事實之認定，並無仲裁法第二十三條、第四十條第一項第三款、第四款之撤銷仲裁判斷事由。按所謂「必要之調查」，應由仲裁庭審酌，仲裁庭如認為不必要者，自得拒絕之。又關於仲裁判斷書的理由如何記載，仲裁法並未設有如民事訴訟法第二百二十六條第三項規定：「理由項下應記載攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」仲裁法第十九條亦規定：「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行」，仲裁庭是否準用民事訴訟法端視仲裁庭認為是否適宜而定，亦即仲裁庭對於仲裁程序，有相當彈性，仲裁判斷書有關雙方攻擊防禦方法之意見及法律上意見，縱未完全記載，亦與現行法令無違。
參、證據：除援用歷審所提出之證據外，補提出商務仲裁季刊第四十三期「法官與仲裁人座談會」會議記錄影本乙份、最高法院八十九年度台上字第一０八七號民事判決影本乙份、李宗德先生著「解析工程合約仲裁條款所謂前置程序之法律性質」乙文影本乙份、八十五年度台上字第二四四一號判決、八十五年度台上字第二七二二號判決、八十九年度重上字第五四號判決、臺灣臺北地方法院八十九年度仲訴字第一號判決、八十九年度台上字第一九三六號判決、九十一年度台上字第一四三九號判決、臺灣臺北地方法院八十二年度仲訴字第八號裁定、八十三年度仲訴字第三號判決影本各乙份、林俊益著「仲裁庭應依法判斷之研究」乙文影本乙份等。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人向上訴人承攬中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程圓山台北段工程，就兩造間簽訂之工程合約所生因工期展延所增加之施工及管理費用爭議，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成八十八年度仲聲孝字第一三七號作成仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命上訴人給付被上訴人一億六千六百四十七萬九千九百七十元及遲延利息。惟被上訴人就附表第六、七、九項之費用部分，並未依約踐行仲裁前置程序，系爭仲裁判斷卻認為上開項目已踐履仲裁前置程序而為仲裁判斷，顯有仲裁法第三十八條第一款前段之情事；另上訴人於系爭仲裁程序中，就附表第一項至第五項及第七項請求項目與金額，主張與另件八十九年度仲聲孝字第三五號仲裁爭議事件之請求為重複請求，及與工期延長無因果關係等，詎仲裁庭就上訴人重要主張，並未依仲裁法第二十三條第一項之規定予以必要之詢問、調查，亦未予上訴人充分陳述之機會，即就此與判斷結果攸關至鉅之事項，遽為仲裁判斷等情，爰依仲裁法第四十條第一項第一、三、四款規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
被上訴人則以：附表第六、七、九項之爭議，屬工程施工及管理費用之範疇，而於仲裁前置程序函文中已為爭執，合於系爭工程合約一般規範第5.25節之規定，當屬系爭仲裁契約之標的，雖聲請仲裁時之項目與函文中爭執項目或有出入，此係因計算方法不同所致，且仲裁庭已就此部份為審酌，上訴人應不得再爭執。又仲裁庭於八十九年八月二十九日第五次詢問會時，上訴人已就系爭仲裁案與八十九年度仲聲孝字第三五號仲裁案有無重複請求為爭執，詢問會即將結束之際，主任仲裁人林誠二復詢問兩造尚有無其他陳述，上訴人主張顯非實在，另兩案有重複請求部份，仲裁庭亦已斟酌，非判斷全如被上訴人請求之金額，至於仲裁判斷理由中未就此部爭議為敘明，乃係因仲裁庭認為對系爭仲裁事實認定與仲裁判斷結果均無影響，故未逐一論列等語，資為抗辯。
二、上訴人主張被上訴人向其承攬中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程圓山台北段工程，就兩造間簽訂之工程合約所生因工期展延所增加之施工及管理費用爭議，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成系爭仲裁判斷，命上訴人給付被上訴人一億六千六百四十七萬九千九百七十元及遲延利息之事實，業據提出系爭仲裁判斷書為證（原審卷十五至二九頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。本件兩造所爭議者，為：㈠就附表第六、七、九項之費用部分，是否已依約踐行仲裁前置程序，而有仲裁法第三十八條第一款前段之情事；㈡上訴人於系爭仲裁程序中，就附表第一項至第五項及第七項請求項目與金額，主張與另件八十九年仲聲孝字第三五號仲裁爭議事件之請求是否為重複請求，及與工期延長有無因果關係等，仲裁庭是否已依仲裁法第二十三條第一項之規定為必要之詢問、調查，有無給予上訴人充分陳述機會，而構成仲裁法第四十條第一項第三、四款規定之撤銷情形。
三、關於有無踐行仲裁前置程序部分：㈠本件依兩造工程合約一般規範第5.25節規定，被上訴人於提付仲裁前，應先踐履
⑴被上訴人提出求償，由兩造試行誠意磋商解決；⑵無法誠意磋商解決，被上訴人將求償爭執以書面通知上訴人工程司，由工程司以書面決定；⑶如被上訴人不服上訴人工程司書面決定，向上訴人申訴，由上訴人裁決；⑷被上訴人如不服裁決，始得就已履踐上開程序之爭議提付仲裁，有上開工程合約一般規範在卷可稽，堪認此為被上訴人將爭議提付仲裁前所應踐履之前置程序。上訴人固主張如附表所示之第六項、第七項及第九項增加費用項目，前並未合意以之為仲裁解決之爭議事項，自不得成為仲裁協議之爭議標的等語。
㈡但核本件上訴人前與被上訴人就系爭工程所爭執之事項，乃系爭工程非可歸責於
被上訴人之事由，工期延長，造成被上訴人施工及管理費用增加，是兩造之爭議項目乃在於增加施工及管理費用一節，有兩造往來之函文可資參考（原審卷一三四頁以下），依此兩造爭執者，並非請求補償之細目及金額，所應踐行之前置程序應為因工期展延所生增加施工及管理費用等工期展延之補償爭議。查被上訴人前曾依工程合約一般規範第5.25（1）節「工程司決定」、第5.25（7）節「訴諸覆決」及第5.25（8）節「訴諸仲裁」之約定，與上訴人進行前置程序，有上開函文附卷可稽。且核仲裁判斷書於理由欄甲、程序部份中，亦載明「本件聲請人（即被上訴人）請求部份除附表第八項及第十項外，均已曾發函相對人（即上訴人），相對人並回覆表示拒絕相對人之請求，則難謂聲請人未履行磋商程序，．．．聲請人發函均係稱，造成其施工及管理費用增加，要求磋商，則附表所列第八項及第十項以外各項固可謂係施工及管理費用」（原審卷一五四頁）。依此，本件堪認仲裁判斷書附表第六、七、九項爭議，於前置程序函文中已為爭執，屬仲裁契約標的之爭議範圍。是以系爭仲裁判斷於仲裁判斷時，即已審酌，自無就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，而有仲裁法第四十條第一款、第三十八條第一款規定之情形存在，上訴人據此主張撤銷系爭仲裁判斷，即無理由。
四、有無踐行仲裁前置程序是否為撤銷仲裁判斷之理由上訴人主張本件因未就附表所示第六、七、九項之細目為前置程序，而構成撤銷事由。但查就仲裁前置程序未履行之瑕疵，是否因仲裁判斷之作成而補正。按當事人於仲裁契約約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前置程序，自有保護當事人於衡量「接受求償」與「提付仲裁」間選擇權之價值，其乃導源於自己決定權之價值保護。但私權之紛爭解決，各種解決機制之設計，目的在保障當事人之程序選擇權，但國家為維護司法資源之有限性，在各種紛爭解決機制之設計，常視應踐行之程序瑕疵是否重大，而決定其得否補正，得否因當事人不為程序抗辯而失其異議權，非即謂因未履行程序，而當然使所已完成之程序失其效力，或任意撤銷。按仲裁前置程序目的，係在當事人進入仲裁程序前，給予當事人另一簡便處理爭議之程序，當事人間發生爭議後，縱未先依前置程序處理，而逕付仲裁程序，但當事人如未於仲裁程序中提出異議，仲裁人亦就當事人間之爭議事項已作成判斷者，前開程序之瑕疵應認為已經補正，本件縱未就附表所示之六、七、九項細目為前置程序，不能認有撤銷之事由。
五、就有關重覆請求及求償項目金額與工期展延有無因果關係部分：按「商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，不屬上開條款規定之範疇」；又「原仲裁判斷依其調查之證據，所認定之事實是否得當，所持法律見解是否妥適，乃仲裁人仲裁判斷之權限，並非撤銷仲裁判斷之事由，自不在法院審理範疇．．．仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定，係指仲裁人在參與仲裁之程序上，有違背當事人間就此所為之特別約定，或違背法律所規定之仲裁人參與程序而言，．．非指仲裁判斷之理由是否適法、妥適．．．實體問題既經判斷，即與法院之確定判決有同一效力，當事人於撤銷仲裁判斷之訴訟中即不能再事爭執」，最高法院八十九年度台上字第一九三六號、九十一年度台上字第一四三九號判決意旨可資參考。本件上訴人以系爭仲裁判斷金額有重覆請求，及對於仲裁判斷所認定之金額及計算方法，認為並無因果關係存在，核其所稱，均屬實體上理由，依上開說明，非撤銷仲裁判斷程序所得審酌者。
六、就附表所示第一項至第五項及第七項之仲裁判斷，有無仲裁法第四十條第一項第三款、第四款、以及同法第二十三條等有關賦予充分陳述意見之合法聽審權保障部分：
㈠按正當法律程序即為程序基本權，為憲法所保障之基本程序原則，目的在保障訴
訟主體之表現，此為各國所保障之訴訟權內容。合法聽審權即為重要內容，包括受程序通知權、提出事實主張與證據之權、獲得對造事實陳述及證據方法之權、法院有聽取及考量當事人提出主張、陳述及於判決理由審酌處理之義務等，我國憲法人民有訴訟權，亦包括合法聽審權之保護，並應具體落實於程序法中，而仲裁法第三十八條第二款之仲裁書應附理由、第四十條第一項第三款之陳述意見權等均為合法聽審權保障內容。但仲裁書應附理由而未附，最高法院亦認「商務仲裁條例第二十二條第二款所謂仲裁判斷不附理由者（按：仲裁法修正後為第三十八條第二款仲裁判斷書應附理由而未附者），係指仲裁裁判書完全不附理由者而言，該款規定與民事訴訟法第四百六十九條第六款規定判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令者有殊，仲裁判斷書如已附理由，縱其理由不完備，僅為判斷之理由未盡，亦與判斷不附理由有間，尚不得據以請求撤銷仲裁判斷」，最高法院八十五年度台上字第二四四一號判決、八十五年度台上字第二七二二號判決可參。經查系爭仲裁事件業經仲裁庭就聲請仲裁之標的，逐一記載判斷理由於仲裁判斷書，難謂仲裁判斷完全不附理由。
㈡再查附表第一項至第五項及第七項之請求，與另件八十九年度仲聲孝字第三五號
仲裁事件有無重複乙節，亦經上訴人於仲裁庭中詳細陳述，並經仲裁庭予以審酌，縱仲裁庭僅於仲裁判斷書中以「兩造其餘攻擊、防禦之主張及提出之證據，因對本件事實認定與仲裁判斷結果均無影響，無庸逐一論述」（參仲裁判斷書第二八頁第四點所示）為理由，亦難謂有判斷未附理由之情形，是衡諸前揭法院判決意旨，該仲裁判斷既已附有理由，則不論其所附之理由是否完備，是否正確有無矛盾，均非仲裁法第三十八條第二款所謂之未附理由。
㈢又仲裁程序有準司法性質，亦應循正當法律程序，但應循如何正當法律程序，乃
立法裁量事項。而仲裁程序所謂「必要之調查」，有無調查必要，乃屬仲裁庭裁量事項，如非恣意不為任何調查，即不得謂未為必要之調查，是以經仲裁庭審酌認為無調查必要者，自得拒絕之。又關於仲裁判斷書的理由如何記載，仲裁法並未設有如民事訴訟法第二百二十六條第三項規定：「理由項下應記載攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」仲裁法第十九條亦規定：「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。」職是，仲裁庭是否準用民事訴訟法端視仲裁庭認為是否適宜而定，亦即仲裁庭對於仲裁程序，有相當彈性，仲裁判斷書有關雙方攻擊防禦方法之意見及法律上意見，縱未完全記載，亦與現行法令無違。
本件仲裁事件有無恣意不為調查情事，經核：
⑴查仲裁庭於仲裁程序進行中，於八十九年八月二十九日進行第五次詢問會時，上
訴人就前開是否有重覆請求之爭執已為陳述，待詢問會將結束之際，主任仲裁人林誠二復詢問雙方有無要陳述的，雙方代理人均搖頭表示沒有，此有該次詢問會會議記錄第四頁、第九頁可證（原審一五五頁被證四）。至於被上訴人所提出之實際支出費用部份，命上訴人提出要求鑑定之事項，此有仲裁詢問會所載「本件實際支出是多少？聲請人有提出會計師的簽證，不過相對人有加以質疑，既然有質疑，我們也不是對會計方面的專業，所以大家為了公平起見，這個案子我想請相對人這邊我們發個文給你們，然後請求你們對於要鑑定的事項，你們要陳述出來，然後我們再委請會計師公會推薦一個會計師來查帳看看是否符合。你們回去事先要有個準備，大概要查什麼東西，因為事項要由你們提出，你們想要查什麼，那我們就發文．．．」、「經過討論之後決定，相對人在收到筆錄以後一個星期內決定是自行派人去會帳還是要自己去延請會計師去查帳？」（參原審卷二四九頁被證十）；嗣上訴人乃以八十九年七月十三日陳報狀表明「同意由會計師查核方式予以調查，併請 鈞會鑑請會計師查核」（原審二五０頁被證十一）。⑵仲裁庭接獲上訴人前開陳報狀後，乃以中華民國仲裁協會八十九年七月二十日（
八九）仲業字第891666號函（原審卷二五三頁被證十二），委請致遠會計師事務所就上訴人所爭執之帳冊資料及帳冊憑證進行查核，上訴人就該會計師查核報告亦以八十九年八月廿九日準備書狀（原審卷二五四被證十三）及於當日詢問會中（原審卷一五五頁被證四）具體陳述，復於仲裁庭詢問「最後兩邊有沒有要陳述的？」時，上訴人亦表示未有欲陳述之事項（同上）。依此，堪認仲裁庭就本件爭議並無任何恣意不為調查情事，亦無未賦予當事人陳述意見機會。至仲裁判斷結果是否正確，乃屬實體判斷結果，非撤銷仲裁程序所得置喙。
七、綜上所述，上訴人主張㈠被上訴人就附表第六、七、九項之費用部分並未依約踐行仲裁前置程序，有仲裁法第三十八條第一款前段之情事；㈡上訴人就附表第一項至第五項及第七項請求項目與金額，主張與另件八十九年度仲聲孝字第三五號仲裁爭議事件為重複請求，及與工期延長無因果關係等，但仲裁庭並未就此依仲裁法第二十三條第一項之規定予以必要之詢問、調查，亦未予上訴人充分陳述之機會，即為仲裁判斷，有仲裁法第四十條第一項第三、四款規定之撤銷情形云云，，為不足採。從而，上訴人依仲裁法第四十條第一項第一、三、四款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。