臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第七六號
上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 黃訓章律師被 上訴 人 新竹縣政府法定代理人 鄭永金訴訟代理人 李克欣律師
魏翠亭律師魏早炳律師複代理人 陳恩民律師當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三十一日臺灣新竹地方法院八十八年度重訴字第一五一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年八月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳億貳仟肆佰伍拾柒萬捌仟壹佰玖拾伍元，及自民國八十八年九月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒仟伍佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行標的物拍定或變賣前以新台幣貳億貳仟肆佰伍拾柒萬捌仟壹佰玖拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人於民國七十三年三月六日以新台幣（下同）六千六百七十八萬八千元向被上訴人標得新竹市○○街○號房屋及其基地，即位於新竹市○○段○○段三十七、三十七之十六至三十七之三十三地號，計十九筆土地。標售公告特別表明系爭土地屬「商業區」，上訴人於七十三年三月六日標得後，嗣因對系爭土地是否為「商業區」存有疑義，故於簽訂買賣契約暨繳納百分之七十餘款前之同年三月二十六日，去函被上訴人請其查明。經被上訴人於七十三年三月三十日函復上訴人，保證系爭土地確屬「商業區」。上訴人據此保證，遂於七十三年四月十七日與被上訴人辦理簽約事宜，並於七十三年七月二日辦理移轉登記，取得前揭不動產之所有權。然自七十三年六月一日迄八月八日，上訴人迭向訴外人新竹市政府申請指定建築線，準備興建商業大樓，竟均遭新竹市政府以系爭土地係編定為「機關用地」為由，不予指定，且拒絕核發建造執照。七十四年九月七日，上訴人特為此向台灣省政府提起訴願，台灣省政府固認上訴人訴願有理由，惟終因各機關一再推諉延宕，其間雖經上訴人多年陳情、請求，歷經多年，迄至起訴時，系爭土地仍未獲變更為商業區。迨至八十七年十二月二十九日，新竹市政府突將坐落系爭土地上之日據時期建築物及大門，逕行指定為市定古蹟，上訴人當時購地以興建商業大樓之計畫，乃全告落空。被上訴人明知系爭土地是否為商業用地仍有疑義，仍保證該土地為商業用地，上訴人據以簽約，足見被上訴人行事顯失草率，核有違失。被上訴人出賣系爭房地予上訴人，上訴人所受領之給付，即不具有被上訴人所保證之品質。而系爭不動產，土地面積達五百九十四點四坪，房舍面積二百四十九點八坪，上訴人預計以三年半時間興建一棟地上九層，地下五層之辦公大樓出租，以收取長期穩定之租金收益，其可興建之總樓地板面積共七千零八坪（含停車位一百零五位），以系爭不動產之固定資產耐用年限五十五年計算，本開發方案共可獲利二十三億六千六百二十五萬元，截至八十五年底為止，計可獲利四億七千三百二十五萬元，今因標的物缺乏被上訴人所保證之品質，上訴人已無法依原有計畫為使用系爭不動產，被上訴人即應負瑕疵擔保責任，而上訴人所受損害、所失利益，共計有四億七千三百二十五萬元，爰依民法第二百二十七條、第三百六十條規定，請求判命被上訴人應給付上訴人四億七千三百二十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息等情（上開請求，原審判決駁回上訴人全部之請求，上訴人不服，提起第二審上訴，本院前第二審判決被上訴人應給付上訴人二億四千三百三十三萬七千二百元本息，另駁回上訴人其餘上訴。兩造均不服，被上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，上訴人則僅就本院前第二審判決駁回其上訴，其中八千八百一十五萬二千七百元本息部分提起第三審上訴，其餘敗訴部分，未據聲明不服，經第三審就兩造上訴部分廢棄發回本院更審，此為本次更審審判之範圍。）。並上訴聲明㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人三億三千一百四十八萬九千九百元，及自八十八年九月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准予宣告假執行。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：查本件被上訴人於七十三年三月間就新竹市○○街○號房屋及位於新竹市○○段○○段○○號、三七之十六號至三七之三三地號等十九筆土地辦理標售，標售公告上載明系爭房地坐○○○區○○段、地號、面積、標售底價、押標金、及備註等項，但並無隻字片語敘及系爭土地屬「商業區」，足見系爭就土地所屬區位，究屬商業區與否，並非兩造買賣契約之內容或條件。況兩造於嗣後就系爭房地所正式簽訂之不動產土地房屋合約書中，均未見兩造就系爭土地所坐落之區位有特別約定，更無上訴人所稱被上訴人保證系爭土地屬商業區之記載，甚且兩造於合約第十條中還特別約定「本標售之土地嗣後因都市計劃列為公共系爭土地屬商業區，或被上訴人有對上訴人作出任何保證系爭土地為商業區之承諾，何以兩造於所簽訂之正式契約中，未見上訴人所稱之任何保證為商業區之相關記載，反而有合約第十條被上訴人得以預見系爭土地為公共設施用地之特別約定，此亦足見上訴人主張系爭買賣標的物缺乏出賣人所保證品質或出賣人故意不告知物之瑕疵云云，毫無足採。至於上訴人所稱被上訴人於七十三年三月三十日復函稱系爭土地為商業區，然此為被上訴人就系爭土地所屬區位之看法，並無任何保證之意，且此係在買賣契約成立後所為，亦不影響兩造前已合法有效成立之買賣契約之內容。而實際上，系爭土地自四十五年五月二十八日經被上訴人公布實施之新竹都市計劃圖分區使用，已劃分為商業區，並經被上訴人於六十五年間（即新竹縣、市分治前）規劃舊縣立圖書館遷建時，仍予指定為商業區，迨至七十三年本府標售系爭土地時，其都市計劃均無變更，仍屬商業區，可見被上訴人告知上訴人者，乃屬事實，故難認本件土地之買賣，被上訴人有故意不告知瑕疵之情形存在。又本件系爭土地之所以未能指定建築線，係因新竹市政府引用不再適用之內政部六十七年台內營字第七九九四七號函示，遽以認定系爭土地係機關用地，而未依內政部六十八年台內營字第九四二號函之決議意旨辦理都市計劃變更，上訴人就系爭土地申請指定建築線，新竹市政府以該土地屬機關用地為由，否准指定建築線，其認事用法顯有不當，此業經監察院於其調查報告中敘述甚明。且上訴人對該行政處分提起訴願，亦經省政府於七十五年一月二十三日以七五府訴二字第一四二二六六號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為處分，足見上訴人買受系爭土地後，遲遲不能獲准指定建築線，其咎應在新竹市政府，上訴人應循行政救濟途徑解決，且系爭土地早已交付上訴人，關於新竹市政府行政違失之危險負擔，自應由上訴人承受，不能將此一危險負擔歸諸於被上訴人。另本件買賣早於七十三年即已成立，而系爭房地係於八十七年底由新竹市政府指定為市定古蹟，指定古蹟之主體係為新竹市政府，被上訴人對本件買賣成立十五年後始發生之事，既不能預見，亦無法對新竹市政府依法指定古蹟之權限置喙，故因此所造成之損失自應由上訴人負擔。退步言之，縱認被上訴人確應負損害賠償責任，惟上訴人籠統主張其所受損害及所失利益達四億七千三百二十五萬元，該數額中何者為所受損害，何者為所失利益，有何客觀公正之依據，其所謂預計興建辦公大樓，有何「已定計劃、設備或其他特別之情事」可預期可得此利益，均未見上訴人舉證。倘認被上訴人確應負擔損害賠償責任，被上訴人亦主張損益相抵，蓋系爭土地、建物經上訴人於七十三年標購並交付使用至今，已逾十九年之久，而系爭土地、建物，上訴人係作為新光人壽之辦公處所使用，上訴人使用系爭土地至今，亦獲取巨額利益，此一部分，被上訴人主張損益相抵等語，資為抗辯。並答辯聲明㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭之事實：⒈上訴人於七十三年二月六日以六千六百七十八萬八千元向被上訴人標得新竹市
○○街○號房屋，及其基地，即坐落新竹市○○段○○段三十七、三十七之十六至三十七之三十三號地號，計十九筆土地。
⒉被上訴人標售系爭房地後之同年三月三十日，曾以七三府財產字第三五一三九
號復函上訴人，表明系爭土地（新竹縣立圖書館址）都市計畫為商業地區應無疑義。（見原審卷第十八頁）。
⒊被上訴人於七十三年四月十二日發函催告上訴人簽約繳款，兩造於同年四月十
七日簽訂書面契約，上訴人旋於同年七月二日移轉登記取得所有權。（見原審卷第一五二頁原證十一之附件九）⒋自七十三年六月一日迄八月八日及七十四年間，上訴人連續向訴外人新竹市政
府申請建築線指定，準備興建商業大樓，均遭該府以本宗土地係「機關用地」為由，不予指定，拒絕核發建照（見原審卷第二二頁原證四：監察院八十八年四月十六日調查報告第七、八頁）。
⒌七十四年九月七日，上訴人特為此向台灣省政府提起訴願，省府固認上訴人訴
願有理由，惟終因各機關一再推諉延宕，其間雖經上訴人多年陳情、請求，歷經多年，迄至起訴時，系爭基地仍未獲變更為商業區（見原審卷第十九頁原證
二：新竹市政府八十八年一月二十五日八七府工都字第九四二三二號函），遲至八十九年九月二十九日始變更為商業區（見本院前審卷第五七頁）。
⒍八十七年十二月二十九日，新竹市政府突將系爭基地之本體日據時期建築物及
大門，逕行指定為市定古蹟（見原審卷第二０頁原證三：新竹市政府八十七年十二月二十九日八七府民禮字第一一三七六三號函）。
⒎上訴人就上開事件始末，認權益嚴重受損，乃向監察院陳情，經該院調查結果
，認被上訴人在標售過程中，新竹市政府曾於第二次公告標售之同日函被上訴人，略謂：「該市○○街之圖書館，經查於被上訴人四十五年五月二十八日所公布實施之新竹都市計畫說明書記載係為政府機關用地，依法應作為機關建築用地，不得作為其他用途。」而被上訴人仍認系爭土地都市計畫使用分區為商業區。經多次公文往返，爭議仍未解決前，被上訴人逕以七十三年三月三十日，七三府財產字第三五一三九號復函上訴人，略以：「新竹縣立圖書館都市計畫為商業區應無疑義。」上訴人乃據以簽約繳款。被上訴人行事顯失草率，核有違失，應注意檢討改善，並追究失職人責任見復。（見原審卷第二十二頁原證四：監察院八十八年四月十六日調查報告）。
四、兩造爭執要旨：㈠兩造之買賣契約究於何時成立及被上訴人七十三年三月三十日府財產字第三五一三九號函所示之內容是否係保證品質？㈡系爭土地交付時是否是有被上訴人保證為商業區之品質？㈢上訴人是否就興建大樓之計劃已盡舉證之責任？㈣本件上訴人可請求之損害賠償金額若干？有無損益相抵之適用？茲分述之：
㈠兩造之買賣契約於七十三年四月十七日成立，被上訴人就系爭買賣契約之標的物有為品質保證：
⒈按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履
行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立；預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約，最高法院六十一年度台上字第九六四號、六十四年度台上字第一五六七號分別著有判例可參。詳言之，當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。在房地買賣情形，亦應先考量當事人之意思，當事人意思不明或有爭執時，應視標的物之坪數、價金、繳付價款、移轉登記期限．．．等是否明確約定而為判斷。經查被上訴人七十三年二月二十日公告之「台灣省新竹縣政府標售縣有房地公告，僅載明標售土地之坐落、底價、押標金、投標資格、投標手續、付款方法（開標日起十日內辦理簽約，先付土地價款百分之三十，餘款在一個月內全部付清後一個月點交土地）、開標日期等有關投標之基本事項，其內容難謂明確周詳，並約定於開標日起十日內應另行簽立買賣契約，事後兩造所簽訂之「新竹縣政府標售縣有不動產土地房屋合約書」中另就標售不動產之標示、面積、價金之繳付、不動產之移轉之程序、登記費用、稅捐、工程受益費之負擔、面積如有增減時之處置、上訴人違約之效果等履約事項始作詳細之約定，自應認上訴人於七十三年三月六日得標時，僅與被上訴人就買賣系爭不動產成立預約，兩造間之買賣契約本約應係四月十七日訂立「新竹縣政府標售縣有土地房屋合約書」時始成立。
⒉次按民法第三百六十條係就物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，固須出賣人就
買賣標的物曾與買受人約定，保證不動產為「商業區」之品質，而其物又欠缺其所保證品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。出賣人與買受人間有無此項保證品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準。至於約定之方式，不問係由出賣人主動提出保證，或由買受人要求其品質，而出賣人予以同意，均無不可。本件兩造之不動產買賣契約之本約，成立於七十三年四月十七日已如前述。另上訴人所主張其於與被上訴人簽定買賣契約本約之前，因對於系爭土地屬商業區或機關用地存有疑義，乃發函向被上訴人求證，經被上訴人函覆確認該土地確屬商業區無疑之事實，業據提出上訴人公司七十三年三月二十六日新壽財字第○一二號函（以下簡稱新壽一二函）、被上訴人七十三年三月三十日（七三）府財產字第三五一三九號函為證（見原審卷第十九頁），被上訴人對此亦不爭執，足證被上訴人確於簽訂本約前告知上訴人系爭土地係屬商業區無訛。被上訴人此項告知，觀諸新壽一二函，係由於上訴人就前開合約書第十條規定中關於系爭土地之都市計劃分區使用情形存有疑義，請求被上訴人釋示，俾憑辦理簽約，被上訴人則回函表示「該土地都市計劃為商業區應無疑義。」（見原審卷第一八頁）。兩造於簽訂買賣契約本約前所為之上揭行為，顯係上訴人就物之品質有所要求，而被上訴人就此予以確認保證。復參以上訴人為以營利為目的之股份有限公司，端無購買「機關用地」之理，被上訴人亦絕無處分「機關用地」之本意。是被上訴人就系爭土地保證其具有「商業區」之品質應屬無疑。至被上訴人抗辯，買賣契約第十條已約定本標售土地嗣後因都市計劃變更為公共設施用地，承購人不得異議，故難謂被上訴人就標的物之品質有所保證云云。惟查，上開契約第十條之約定，係就嗣後（應指危險移轉後）土地都市計劃分區使用之變更而言，尚難據此推論被上訴人就標的物之品質未為保證，被上訴人所辯顯不足採信。
㈡系爭土地交付時未具被上訴人保證為商業區之品質：
按出賣人之物的瑕疵擔保責任，無論係因法律規定或特別約定而生，均係指物之出賣人對於買受人擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無瑕疵或具有其保證之品質而言（同法第三百五十四條參照）。而民法第三百七十三條所稱之危險負擔，除契約另有訂定外，概自標的物交付時起，移轉於買受人（最高法院四十七年度台上字第一六五五號判例參照）。本件被上訴人既就買賣標的物之品質（系爭土地屬商業區）為保證，自當擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於上訴人時，具有其保證之品質。上訴人主張，兩造於七十三年七月二日辦理移轉登記予上訴人，系爭不動產於斯時由上訴人取得所有權，業據提出土地登記簿謄本十九份為證（見原審卷第九一頁─一二八頁）。又於同年六月一日迄八月八日，上訴人連續向訴外人新竹市政府申請建築線指定，準備興建大樓，亦據提出監察院八十八年四月十六日院台內字第八八一九○○三二二號函（見同前該函第七、八頁）為證，被上訴人就此亦不爭執，足徵被上訴人斯時已將系爭不動產交付予上訴人。據此，被上訴人於將系爭房地交付予上訴人之際，該土地是否具有「商業區」之品質？即有審究之必要。經查：
⒈上訴人自同年六月一日迄八月八日，迭向訴外人新竹市政府申請建築線指定，
準備興建商業大樓，均遭該府以系爭土地係編定為「機關用地」為由，不予指定。而至起訴時止，該府仍以系爭土地尚未變為商業區為由，拒絕核發建築相關證照，此有新竹市政府八十八年一月二十五日（八七）府工都字第九四二三二號函可證，被上訴人就此亦不否認。雖上訴人於七十四年九月七日，為此向臺灣省政府（下稱省府）提起訴願，省府固認上訴人訴願有理由，惟終因各機關一再推諉延宕，其間雖經上訴人多年陳情、請求，歷經多年，迄至起訴時，系爭基地仍未獲變更為商業區。本院前審為求慎重，向新竹市政府函查，據該府明確函覆：「經查該十九筆土地使用分區為機關用地，業經內政部都市計畫委員會八十九年二月二十二日第四八一次會議審議通過，變更為商業區。本府並於八十九年七月二十八日（生效日期八十九年九月二十九日）公告實施在案」此有新竹市政府八九府都計字第九四○八八號函在卷可證（見本院前審卷五七頁）上訴人據此主張系爭土地於辦理移轉登記，交付予上訴人時，未具被上訴人所保證之「商業區」品質，應堪信為真實。
⒉又查上訴人就上開事件始末，認權益嚴重受損，乃向監察院陳情，經該院調查
結果，『認被上訴人在標售過程中，新竹市政府曾於第二次公告標售之同日以七十三年二月二十日（七三）府建都字第七一八八五號函通知被上訴人，略謂：「該市○○街之圖書館，經查於被上訴人四十五年五月二十八日所公布實施之新竹都市計畫說明書記載為政府機關用地，依法應作為機關建築用地，不得作為其他用途。」而被上訴人仍認系爭土地都市計畫使用分區為商業區。經多次公文往返，爭議仍未解決前，被上訴人逕以七十三年三月三十日（七三）府財產字第三五一三九號復函上訴人，略以：「新竹縣立圖書館都市計畫為商業區應無疑義。」上訴人乃據以簽約繳款。被上訴人行事顯失草率，核有違失，應注意檢討改善，並追究失職人員責任見復。』足見被上訴人出賣系爭房地予上訴人，上訴人所受領之給付，即不具有被上訴人所保證之品質。
⒊被上訴人雖另辯稱：七十四年九月七日，上訴人向省府提起訴願，省府認上訴
人訴願有理由，而撤銷該府之原處分，有前揭監察院函在卷可參（見同前該函第七、八頁）。省府撤銷原處分，乃以新竹市政府依據已廢止之內政部六十七年七月十三日台內營字第七九九四七號函示，認於都市計畫書圖不符時，應以計畫書所敘內容為準似有不當。應改依內政部六十八年五月十三日台（六八）內營字第九四二號函送營建業務協調會談第六次會議決議（第八案）：『都市計畫書圖不符時，應查明其錯誤原因予以訂正，並依都市計畫變更程序辦理，但不受定期通盤檢討之限制』辦理。亦即系爭土地，依據都市計畫書所載，雖載為「機關用地」，然依據都市計畫圖所示則屬「商業區」，訴外人新竹市政府應依法查明訂正錯誤，不得逕以都市計畫書為準否准被上訴人之申請。訴外人新竹市政府竟捨訂正之途，而於變更新竹（含香山）都市計畫（商業區通盤檢討）案內，提出變更內容，並經該市都委會第九十次會決議，變更為商業區，惟該府任事用法不無違誤，業經監察院糾正在案。足見上訴人買受系爭土地後，遲遲不能獲准指定建築線，其咎應在新竹市政府，上訴人應循行政救濟途徑解決，且依前開民法第三百七十三條規定意旨，系爭土地早已交付上訴人，關於新竹市政府行政違失之危險負擔，自應由上訴人承受，不能將此一危險負擔歸諸於被上訴人云云。惟查本件之爭點，不在於新竹縣、市政府究竟何者應負行政違失責任，亦不在於新竹市政府應否准許上訴人之申請，而在於系爭土地於辦理移轉登記交付予上訴人時，不具有被上訴人所保證之「商業區」品質，而如上所述，系爭基地直至八十九年九月二十九日方獲變更為商業區，已在上訴人七十三年七月二日取得所有權十六年餘之後。被上訴人明知系爭土地都市計畫使用分區與現主管機關新竹市政府間有極大之爭議，並未解決，竟仍草率標售，並發函向上訴人保證屬商業區，業經監察院認定有違失，致使上訴人繳付高達六千六百七十八萬八千元之價金，迄今已歷二十年，仍無法利用系爭土地，嚴重影響上訴人之權益，被上訴人自應負責。是縱認新竹市政府否准上訴人之申請確有違失，亦不影響被上訴人依約應負之責任，被上訴人執此抗辯，即非可採。系爭土地移轉登記交付時，既欠缺出賣人保證商業區之品質，被上訴人即應負責，已如上述，被上訴人不得以新竹市政府於八十七年十二月二十九日指定為古跡一事，據為免責之藉口。
㈢上訴人是否就興建大樓之計劃已盡舉證之責任：
上訴人主張其為人壽保險公司，依保險法規定，得依法為不動產之投資。出租房屋收取穩定租金為上訴人公司營業項目之一，上訴人公司成立數十年來，歷年均有購地建屋出租之計劃，亦均付諸實施。上訴人購入系爭土地係用以興建大樓出租，系爭房地買受日期係七十三年間，上訴人僅該年一年內，於全台各處（含系爭房地在內），即已購入八處房地之多，另就七十年至八十年上訴人於全台各處購買土地興建大樓計七十三處，有購地興建大樓一覽表在卷可考（見本院卷第四八頁上證二：購買土地興建大樓一覽表），被上訴人對之並不爭議，且保險公司，購地建屋乃眾所皆知之事。另由七十三年三月六日上訴人標購後，同年六月一日迄八月八日、七十四年間，上訴人迭向訴外人新市市政府申請建築線指定，均遭否准（見原審卷原證四：監察院調查報告第七、八、十七頁）苟上訴人無興建大樓計劃，何須頻頻向主管機關申請指定建築線？此外，上訴人並提出當時規劃興建商業大樓之建築藍圖為證（見原審卷第四九頁上證三），更可說明依當時情形，上訴人確有興建大樓之計劃。被上訴人雖稱該建築藍圖係上訴人臨訟而為．．．云云，然觀之該藍圖之紙質已呈黃灰色，即知被上訴人所辯不足取，況九十二年八月四日準備程序時，被上訴人就本院提示該建築藍圖及上訴人該購買土地興建大樓一覽表，亦稱無意見，建築線既未指定，上訴人也無法申請建造執照，上開說明，已足認上訴人就興建大樓之計劃已負舉證之責任。
㈣本件上訴人得請求損害賠償之金額如下，本件有損益相抵之問題。
查本院前審徵得兩造同意，囑託宏大不動產鑑定公司鑑價結果，如系爭土地於七十三年七月二日辦理移轉登記予上訴人時，若屬「商業區」土地，而依所有權人原訂計畫，花一年時間作設計及規劃工作，到七十五年初開始興建一棟地上九層，地下五層之辦公商務大樓，施工期間為兩年，自七十七年初至八十七年底，評估各年度所能收取之租金收益，扣除成本及所得稅額後，淨收益為二億四千三百三十萬七千二百元，有該公司鑑價報告在卷可稽。（外放）上訴人雖主張，上訴人所有不動產大樓之出租空屋率，從八十三年度至八十九年度止，僅於八十四年度之其他縣市為百分之二十一，其餘各年度皆未高於百分之二十。因此就系爭房地之實際租金收入應修正為整棟租金之百分之八十以上，方符上訴人所有不動產之實際出租情形。又經上訴人向第一銀行及合作金庫查詢結果，從七十七年至八十七年每一年度之一年期定存利率，皆從未低於百分之五。故就押金利息及稅後收益之利率計算基礎應高於百分之五，方符合該段時間市場之利率水準云云，有鑑定書可考。惟查本鑑價報告，係依所有權人原訂計畫所為損害賠償金額之評估，在鑑定報告書第二一頁第四項收益淨租金評估中之第一小點提出「系爭房地之空屋率以百分之二十計之，承租人不付租金及其他損失率以百分之五計之，故實際租金收入為整棟租金之百分之七十五」。顯係以新竹市當地不動產大樓一般之出租空屋率為標準，參以鑑定報告書中詳細列舉這十一年來新竹市實際個案基本資料、售價、租金行情等，鑑定報告顯已對當地實際行情為詳盡之調查 ，上訴人自不能以其他縣市之出租空屋率，要求再為提高。又本件既為損害賠償金額之評估，利率未經約定，自應以民法第二百零三條所定之法定利率百分之五為準，鑑定報告書將押金利息收入，每一年度之稅後淨收益，以百分之五之利率計算，應屬合理。上訴人以行庫之一年期定存利率為請求，並非可採。本院認鑑定報告計算每一年之成本費用，包含興建成本以七十五年營建成本水準推估、地價稅、火險費、房屋稅、維修費、管理費、仲介費、折舊、所得稅，計算每一年之稅後淨收益，係以每一年之實際租金收入，減每一年之成本費用，加上押金利息收入，減所得稅款而得出，計算可建樓地板面積，也委請徐國書建築師事務所就基地條件及當時建築法令規定而得出，可說相當專業、客觀、公正，應屬可採。則依鑑定報告鑑估及依鑑定之報告推算上訴人所受損害及所失利益共計二億四千三百三十萬七千二百元。至於被上訴人以系爭房地於七十三年已交付上訴人使用迄今，獲取利益，主張損益相抵一節，本院認其房屋已屬舊屋所受利益依上開鑑定報告辦公用之八折計算平均每坪每月之租金為五六八元則計算至八十七年底之租金收益為一千八百七十二萬九千零五元（568×249.8（房屋面積）×12×11=00000000元），此部分上訴人之收益應准予扣抵。扣抵後之金額為二億二千四百五十七萬八千一百九十五元（計算式：000000000-00000000=000000000）。
五、綜上訴述，上訴人本於買賣契約之法律關係，依民法第三百六十條前段減縮請求被上訴人賠償三億三千一百四十八萬九千九百元及法定利息，經鑑定及損益相抵後，認於二億二千四百五十七萬八千一百九十五元及自起訴狀繕本送達翌日（八十八年九月十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為屬正當，應予准許。逾此範圍所為請求，尚非正當，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人之上開請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
兩造均如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。