臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第九七號
上 訴 人 皇普建設股份有限公司法定代理人 吳家德訴訟代理人 郭芳宜律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 徐南城律師右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年十月九日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二一七六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，經本院於九十二年九月十日辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人在第一審主張：系爭合建契約書附註一之一千萬元保證支票為違約金，
此由起訴狀載稱：「三、被告除給付第三期保證金二百一十萬元及給付租金補貼外，並於八十三年四月之合建契約書上加註約定：甲方點交房屋給乙方拆除時，乙方提供保證金支票新台幣一千萬元，此一千萬元係約定被告如不能依約定興建，除原有保證金由原告沒收外，另賠償原告損失一千萬元。六、兩造既已約定債務不履行時，除依合建契約書第六條（已更正為第七條）第一項第一款約定由原告沒收保證金外，另約定被告應於違約時另付保證金一千萬元，被告既已違約，原告請求被告給付此一千萬元之違約金」等情可稽（請見一審卷第十、第十二頁），是被上訴人係以上訴人未依約動工，伊已解除契約，依上開八十三年四月二日合建契約書附註一請求上訴人給付違約金一千萬元，殆無疑義。
㈡又被上訴人提出證物三，作為其請求因上訴人債務不履行造成房屋拆除及相關利
益之損失，主張損失額為一千萬元之證據，微論該項證據，上訴人否認其真正，且於本件準備程序終結後始行提出，依民事訴訟法第二百七十六條之規定，被上訴人不得主張。
㈢上訴人就本件在第一審判決敗訴後，於八十九年十二月廿六日委任郭芳宜律師為
第二審訴訟代理人，並向第一審台北地方法院提出委任書，由第一審轉呈鈞院，此有蓋上台北地方法院收狀章之民事委任書可證。
㈣民法第七百三十九條規定：稱保證者謂當事人約定一方於他方之債務人，不履行
債務時，由其代負履行責任之契約。故保證係指保證人與債權人約定，於被保證人即債務人不履行契約時，由保證人代負履行責任，從而保證係以他人之債務為擔保對象所約定之契約，如係擔保自己之債務者，則非屬上開法條規定之保證。本件兩造上開合約註一所載之保證票，因建商即上訴人並非保證他人債務，應與首引法條規定有別，被上訴人曾引用該法條規定，主張系爭保證票據為違約金之保證，更屬曲解。
㈤本件部分合建地主拒絕提供土地合建，兩造原合建契約因停止條件不成就不生效
力，上訴人不可歸責，應無違約責任之說明。兩造原合建契約係興建地下二層地上廿四層大廈，因地主張火、蕭錦松、魏繼宗等地主拒不合建，使原合建地上廿四層大廈契約之深度不夠，而無法興建合建行為因停止條件無法成就而失其效力，上訴人亦無遲延或違約責任可言。則被上訴人以遲延或違約，作為解除契約之前題，當不存在，自不生解約之效力。又依兩造及其他地主多次會議，證明興建及完工日期地主已同意延後，無違約之說明：查兩造於其他地主蕭錦松、張火、魏繼宗等人拒絕交付土地提供合建，曾由兩造與其他合建地主舉行多次協調會議，由會議記錄可證明被上訴人已同意興建及完工日期延後，此○○○鎮○○段○○○○○號等一十八筆土地會議記錄可證。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提委任狀影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件契約文字已明白顯示被上訴人交付房屋予上訴人拆除，上訴人提供一千萬元
保證票，如房屋拆除不能依契約興建完成房屋，則房屋之損失由此一千萬元賠償，如認為保證票不能作為賠償之用，保證又有何意義，民法第七百三十九條所載之保證係以一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履約責任，故保證係為代償責任，但在社會上則將此法律意思轉換成負責賠償或清償，故此附註保證即為房屋拆除，如不能興建時則以一千萬元負責賠償，契約文字已表示當事人真意，不可曲解。添㈡又證人唐建雄之證言已證明合建契約書附註一，係原建方李樹枝所承諾上訴人承
接合建契約時亦承諾履行此項約定，如房屋被拆除而無法興建，則賠償房屋之損失，而交付徐有得個人簽發之面額一千萬元保證票，其目的係做為合建土地上房屋拆除後而不能履行合建時之房屋損失，非常明確。
㈢合建契約書第七條約定乙方應付給甲方建築保證金每坪新台幣四萬元，共計新台
幣六百四十萬元正，此項保證金亦為違約金，但其內容係以地主提供土地，建方不能履約興建之違約金，與附註一範圍不同，此由合建契約書第二十條約定，對於前開各項，甲乙雙方應切實遵守如乙方違約，甲方得將乙方所交付之土地保證金及其基地上所建築及所置存之建材、雜物等悉數沒收，以作為甲方所受之損失賠償。如甲方個人違約，致使乙方因而無法動工興建及取得應分得房屋與土地之產權，乙方所支付保證金及一切所有費用，甲方個人無條件負責加倍賠償給乙方添，甲方違約致使其他鄰地參與合建的甲方所遭受之損失，亦由違約之甲方加倍賠
償，對於此條約定載明「土地保證金」，明確指出第七條之保證金為土地保證金，足以證明。
㈣再查訴外人李隆文、李忠憲、李仁義、李簡玉蘭與上訴人及李樹枝訂立協議書第
六條約定，丙方地上物之拆除應於拆除之日前一個月通知甲方，且應與整個建照基地之地上物同時拆除，如經丙方通知甲方將土地及地上物交予丙方，若甲方不騰空交屋時，甲方應賠償丙方新台幣伍佰萬元正，第八條約定，如於民國八十七年六月三十日前未開工，丙方應賠償甲方新台幣伍佰萬元正，第八條約定為上訴人不能於八十七年六月三十日開工，而李隆文業已遷屋交予上訴人，上訴人則應賠償李隆文等人五百萬元，此情李隆文於原審證述，我與李樹枝所訂立的合建契約書沒有這樣的約定，但與皇普建設公司所訂立的合建契約書就有如此約定，如不能履行契約要賠五百萬元，此項約定之性質，亦為地上物拆除，建方應賠償建物損失，其性質與被上訴人上開註之約定相同。添㈤羅明知證述：我在八十三年二月至八十八年十二月在上訴人公司擔任開發部主任大約八十七年三月左右依李樹枝與被上訴人契約註一給付給唐建雄，發票人也有
寫好，只是沒填發票日，單純履行合約註一，並未作其他口頭保證，未保證如到時不興建，自己可填發票日來行使損失。由羅明知證述確定交付一千萬元支票是供被上訴人填寫行使損失，與被上訴人主張相符。足證上訴人主張保證金票不是違約賠償之用與附註一之約定本旨不符，另李樹枝與李隆文間合建契約書亦有相同之註，約定李隆文交屋供拆除時交付五百萬元之保證金票，如不能履約賠償五百萬元，更足以證明保證金票係因拆屋之違約賠償金。
㈥解約是否生效，上訴人主張被上訴人解約之通知並未生效，其理由係以被上訴人
仍提示租金支票，按合建契約書第十二條約定上訴人應給付被上訴人每月房租八萬元，係交付每半年開具支票一紙予被上訴人，被上訴人於八十七年十二月十七日收取此項補貼款。又所交付支票為六個月一張，並非每半年交付一張支票，並非於解約後收取支票，被上訴人提示租金支票，此因被上訴人認為受到損失至巨，且恐提起本訴，雖經判決亦有無法受償之虞，何不能拿多少就先拿，如上訴人認為被上訴人不應收此補貼款，係屬抵銷問題，不能視為被上訴人仍承認合建契約未解除。
㈦違約金是否過高，上訴人主張違約金過高，然查系爭房屋台北縣汐止市○○路○
號一至四樓房屋，每層樓面積一三五．二六平方公尺，四層樓面積共計五四一．四平方公尺尺，在交付上訴人之前係出租他人供餐廳使用，後來交付上訴人供合
建之用，被上訴人於原審並敘明該房屋位於汐止市○○路、新台五路，而汐止市公所、電信局等行政中心皆位於附近，此有附於原審之系爭合建土地平面圖可稽，此地點實為商家必爭之黃金路段，故麥當勞頗有意願以月租三十萬元承租，此事實上訴人於原審亦不爭執，且證人史渡亦證述明確。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提建照執造、報紙影本為證。理 由
一、兩造爭執要旨被上訴人於原審起訴主張：民國八十三年三、四月間訴外人李樹枝與坐落台北縣汐止市○○段一六三三、一六三四、一六三五、一六三六、一六三九、一六四０、一六四一、一六四二、一六四三、一六四四、一六五八、一六五九、一六六０、一六六一、一六六二、一六六三、一六六四、一六六五地號土地全部地主及土地上建物所有人分別簽訂合建契約書。被上訴人亦與李樹枝於八十三年四月二日簽訂合作建築契約書，約定由被上訴人提供同上段一六三九地號土地及其上建物門牌台北縣汐止市○○路○號房屋，由李樹枝興建如上約定之大樓，興建期間自簽約後二年六個月內（即八十五年十月內動工），開工日起一千五百個日曆天完成（即約於八十九年十一月完成）。李樹枝以上開土地申請建造，台北縣政府工務局於八十四年六月十四日核發八四汐建字第八六七號建造執照，李樹枝又以上開土地之房屋所有人名義向台北縣政府申請取得八四拆字第三五四號拆除執照，所有地主及房屋所有人皆可隨時提供房屋予李樹枝拆除並興建房屋之情況，並無違約不履行之情形，然李樹枝並未於簽約後二年六個月內動工，更未於一千五百個日曆天內完工取得使用執照。嗣李樹枝將上開合建權利讓與予上訴人，上訴人、李樹枝、被上訴人於八十六年二月二十四日，另訂立協議書第一條約定：「三方同意甲方（指上訴人）繼受乙方（指李樹枝）於本契約書之一切權利義務」。因被上訴人所有之系爭房屋為磚造之四層樓房，合計面積為五四一．０四平方公尺，市價不菲，況八十五年六月間拆除前，速食業者麥當勞欲承租該房屋月租三十萬元，被上訴人即再三向上訴人公司職員羅明知確認上訴人是否誠意興建，能否興建，羅明知再三強調一切問題皆解決，拆屋後必定能動工興建，被上訴人始安心將房屋交由上訴人公司拆除，上訴人除給付第三期合建保證金二百十一萬元及給付租金補貼外，並於八十三年四月二日之合建契約書上加註約定「甲方點交房屋給乙方拆除時，乙方提供保證金支票新台幣一千萬元」，故此一千萬元係屬履約保證金，如上訴人不能依約定興建，除原有保證金由被上訴人沒收外，另賠償被上訴人損失一千萬元之違約金。詎被上訴人上開建物經拆除後，因同上段一六三四地號土地共有人（即為門牌台北縣汐止市○○路○號一、二樓所有人）魏黃素貞、魏繼宗，同上段一六五八地號土地共有人（亦為門牌同上路一五巷七號
一、二樓所有人) 張火不願與上訴人簽訂協議書，致合建均未動工。被上訴人乃於八十八年五月十二日以汐止南昌郵局第九一號存證信函通知上訴人，其業已違約。又於八十八年五月十九日再以汐止南昌郵局第九二號存證信函再函上訴人，主張上訴人逾期未興建已違約，不得已聲明解約。爰依原合作建築契約書附註損害賠償額預定之約定，請求上訴人給付按損害賠償總額約定之賠償金一千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：㈠系爭合建土地因地主魏黃素貞、魏尚田、張火、蕭錦松等人未與上訴人簽立協議書，致無法達到可興建二十四層建物之法定面積。㈡依被上訴人與李樹枝簽訂之合作建築契約書第二條約定，被上訴人負有聯合鄰地參與合建之義務，故系爭合建無法完成乃不可歸責於上訴人事由所致，依民法第二百二十五條規定，上訴人自不負有給付義務。㈢被上訴人自承參與八十八年五月二日之合建地主會議，依該項會議結論紀錄內容以觀，被上訴人已同意上訴人合建大樓可延至九十一年六月三十日後完工，被上訴人於會議時未表異議，且於收受會議結論紀錄後，亦未表反對，顯已同意延期，是被上訴人以原約定完工日期催告，依法不生催告效力，則其解除契約之意思表示，亦不生解約之效力。且被上訴人曾依原契約收取上訴人給付之補貼房租每月租金八萬元，至八十九年十二月份止，亦足證明被上訴人仍承認兩造原合建契約繼續有效。被上訴人主張兩造契約已於八十八年五月十九日解除，並無理由。㈣況兩造合約書註一所載保證票據，並非違約金。依兩造合約第七條、第二十條所載，可知兩造合約就被上訴人交付房屋供上訴人拆除之保證金，即為違約金，核與保證票據一千萬元無涉等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執部分被上訴人主張其與訴外人李樹枝，於前開時間訂立合建契約書，由被上訴人提供所有坐落台北縣汐止市○○段○○○○號土地面積共二二平方公尺（下簡稱系爭土地），由李樹枝出資興建地上二十四層地下三層之大樓，約定李樹枝應於簽約後二年六個月內動工，並於契約添載附註一記載「甲方點交房屋給乙方拆除時，乙方提供保證票新台幣一千萬元，但甲方不得兌現，於依約交屋時退還甲方」，附註二「如乙方要提早動工，地上物租賃由乙方自行處理，如地上物租賃期滿，甲方必須處理地上物點交乙方」。李樹枝又與鄰地所有人李隆文等四人於八十三年五月十三日訂立合建契約書，該等地主提供其所有同上段一六四０、一六四一、一六四四地號土地，又與鄰地所有人陳林燕娥等二十七人，亦於八十三年四、五月間訂立合建契約書，由提供土地，由李樹枝興建同上樓層之大樓。李樹枝以上開合建土地，向台北縣政府工務局申請建造執照，該局於八十四年九月十二日核發建造執照。其後兩造及李樹枝於八十六年二月二十四日訂立協議書約定，三方同意由上訴人繼受李樹枝於本契約書之一切權利義務，上訴人為履行合建契約附註一約定，乃由其上訴人公司人員羅明知交付被上訴人，以上訴人公司副總經理徐有得名義簽發，未載發票日面額一千萬元之本票一紙，交付被上訴人，被上訴人將所有系爭土地上之台北縣汐止市○○路○號建物為磚造之四層樓房，每層面積一三五．二六平方公尺，四層樓總面積為五四一．四平方公尺（原判決誤為
一三五．二六平方公尺），由上訴人拆除之，上開事實部分為上訴人所不否認，並有兩造不爭執真正之八十三年四月二日李樹枝與被上訴人簽訂立合作建築契約書、被上訴人所有系爭土地及建物登記簿謄本、八十五年六月十七日補充協議書、八十六年二月二十四日兩造與李樹枝訂立之協議書、存證信函等件為證 (見原審卷第十四至三十四頁) ，堪信為真。有爭議者，被上訴人主張上訴人未依約動工，已解除契約，依上開八十三年四月二日合建契約書附註一之約定為損害賠償總額預定性質之違約金，請求上訴人給付違約金一千萬元等語，但為上訴人所否認。
四、得心證之理由本件被上訴人主張上訴人應給付其新台幣一千萬元之法律依據，即訴訟標的法律關係，明確指出係依據系爭合建契約書加註一部分之約定，又主張該約定為損害賠償總額違約金約定性質，而於本院中再主張其因上訴人之債務不履行造成其拆除房屋及相關利益之損失等語，經本院於言詞辯論期日闡明後，被上訴人主張上開債務不履行損害賠償係依系爭合契約附註一約定，而為請求賠償一千萬元（本院卷八一頁答辯二狀及本院言詞辯論筆筆錄），是本件所應審酌者，仍即為系爭合建契約加註部分是否為債務不履行損害賠償約定性質，兩造有無約定債務不履行時即應賠償一千萬元約定之事實。經核：
㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；又違約金除當事人另有
訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第二百五十條第一項及同條第二項前段定有明文。依此，當事人約定於債務人不履行債務時，即應支付違約金者，應以當事人以契約有特別訂定者為限。本件系爭八十三年四月二日合建契約書加註，固載明：「一、甲方（被上訴人）交房屋給乙方（建商）拆除時，乙方提供保證票據新台幣一千萬元，但甲方不得兌領，於乙方交屋時退還。二、如乙方要提早動工，地上物租賃由乙方自行處理，如地上物租賃期滿，甲方必須處理地上物點交乙方」 (見原審卷第十七頁反面）。該項註一中即已訂明該一千萬元為保證票，又約定「甲方（即被上訴人）不得兌領，於乙方（即建商）交屋時退還」等語。是核其文義，當事人並無任何乙方在如何不履行債務時，甲方即應以一千萬元做為賠償之約定，反約定該一千萬元票據為保證票，不得兌領等語，因此自文義解釋言，難自系爭附註一中推認屬兩造於合建契約中有違約金之約定。㈡又依上開合約第七條約定：「乙方應給付甲方建築保證金每坪四萬元共六百四十
萬元 (保證金分期給付) 。一、簽訂本契約之同時給付保證金新台幣二百二十萬元。二、領取建築執照之同時給付保證金新台幣二百一十萬元，．．．三、土地及地上物點交乙方之同時給付保證金新台幣二百一十萬元」，自該條第三款之規定觀之，此建築保證金應係指「土地」及「地上物」，而所謂「地上物」之意，顯係指被上訴人原有拆除前之房屋而言。又依該合約第二十條第一款約定：「一、如乙方違約，甲方得將乙方所交付之土地保證金及其基地上所建築及所置存之建材、雜物等悉數沒收，以作為甲方所受之損害賠償」 (原審卷第十五、十七頁），換言之，如乙方有違約情事，地主得將建商交付之保證金沒收，是合約第二十條始為損害賠償額之預定。
㈢證人即原合建合約簽訂人李樹枝於本院前審證稱：「（有與地主訂合作契約？）
對的。是八十三年四月二日訂的。該契約註一是我寫的，壹仟萬是保證房子蓋好，交屋時沒瑕疵。地主怕我日後建的房屋有瑕疵，故約定由我交付一千萬元，但我沒給他一千萬元，因那時地主的房子還沒拆除，故我沒給他保證金一千萬元」。「 (合建契約第七條所約定六百四十萬元是何意？）是建築保證金，如地主房子拆除，事後合建房屋沒蓋或沒蓋好，則地主沒收保證金」等語 (見本院重上二號卷第一一二頁），又系爭合建契約末頁之記載，被上訴人已收受三期之保證金共六百四十萬元（見原審卷第十八頁）。上開證人李樹枝之證言，當知第二十條所謂之土地保證金即係第七條之建築保證金，若建商違約，地主即被上訴人得沒收該六百四十萬元之建築保證金。被上訴人主張第七條之保證金明確指為土地保證金，不含建物之保證金，並據以推論合建契約書第七條保證金內容約定，與系爭合約附註一範圍不同，因此附註一乃屬另一不同之違約金約定等語，並無可採。
㈣證人羅明知於本院前審中證稱：「 (你是上訴人公司的職員，有無交付一千萬元
給甲○○的兒子唐建雄？）我在八十三年二月至八十八年十二月在上訴人公司擔任開發部主任，大約八十七年三月左右依李樹枝與被上訴人契約註一給付給唐建雄，發票人也有寫好，只是沒填發票日」、「（一千萬元是作何用？）單純履行合約註一，並未作其他口頭保證，未保證如到時不興建，自已可填發票日來行使損失」等語（見本院重上二號卷第一一四頁）。證人羅明知證稱依前開契約附註一交付壹仟萬元支票，並未保證如未興建，被上訴人可填發票日行使追索權，核與前開合建契約書註一所載「不得兌領，於乙方交屋時退還」之文義相符。依此堪認系爭附註一之約定交付保證票其真意，並非在約定上訴人如有債務不履行時，即應給付一千萬元之違約金約定，上訴人就此部分之抗辯，尚堪採信。
㈤證人即被上訴人之子唐健雄雖於原審中證稱：「我代理原告（即被上訴人）談合
建，而被告是派羅明知與我們處理，：：：羅說地主之事已協調好，我就主動將我們的建物交給他，並請他給付一千萬元保證票，：：：羅明知說被告公司 (即上訴人公司）是上市公司不得簽發保證票，於是請被告副董事長徐有得個人簽發一千萬元保證票，該票沒有發票日」等語（原審卷一一三頁），唐健雄並證稱：「合約附註一之所以簽訂是因我們的建物坐落在汐止市的熱鬧地區，萬一李樹枝未能依約合建，該一千萬元是作為我們建物被拆除的損失，口頭約定被上訴人可自行添載發票日去提示」等語（見原審卷第一一三、一一四頁）。核唐健雄就系爭保證票之目的，證稱係做為建物被拆除之損失賠償用，但與證人羅明知所證稱：未保證到時不興建，被上訴人可自行添載發票日去提示等語，及與證人李樹枝所證之：壹仟萬是保證房子蓋好，交屋時沒瑕疵等語，已逕不相同，證詞互異。但唐健雄係被上訴人之子，證言難免偏頗，且核唐健雄之證詞與系爭合約附註所載「不得兌領，於乙方交屋時退還」之文義，顯不相同，證人唐健雄此部分證言，尚不足盡信，仍有再調查其他證據必要。
㈥而證人李隆文於本院前審雖證稱「 (甲○○與李樹枝所訂立的合建契約書，李樹
枝有提供一千萬元給甲○○為保證金，但甲○○不得兌現？）大概知道，是聽鄰全相同」等語（見本院重上二號卷第一七八頁）。經細核李隆文於本院前審提出之其與上訴人公司所訂立之協議書，文中並無與本件契約前開附註一相同約定。其協議書第六條約定「丙方（指上訴人）地上物之拆除應於拆除之日前一個月通知甲方（指李隆文等地主）。且應與整個建照基地之地上物同時拆除。如經丙方通知甲方將土地及地上物交予丙方，若甲方不騰空交屋時，甲方應賠償丙方新台幣伍佰萬元正」；同約第八條約定「如於民國八十七年六月三十日前未開工，丙方應賠償甲方新台幣伍佰萬元」（見本院重上二號卷第一八五頁）。質言之，丙方即上訴人應賠償李隆文五百萬元，乃以約定期日前不開工為要件，是否即為拆除房屋之損失賠償約定，已有疑義。況核李隆文與上訴人所訂立之協議書內容，亦與本件系爭合建契約書附註一記載內容不同，亦不能依此證明系爭附註一之約定，即為兩造約定上訴人債務不履行時之損害賠償總額預定，上訴人以此為據，亦無理由。
㈦綜上，系爭八十三年四月二日合建契約書，原由被上訴人與李樹枝簽訂，李樹枝
應被上訴人之要求添載契約附註，其所記載之該一千萬元保證票係保證合建房屋上訴人有依約履行蓋好義務，但被上訴人不得兌領，應於建商交屋時退還。因當時被上訴人尚未拆屋，故李樹枝未交付一千萬元票據。嗣八十六年二月二十四日兩造與李樹枝簽訂協議書，由上訴人承受李樹枝合建之權利義務。被上訴人將所有系爭房屋交上訴人拆除，上訴人為履行前開合建契約附一註，乃由羅明知交付被上訴人，以上訴人公司副總經理徐有得名義簽發、未載發票日、面額一千萬元之本票一紙，惟並無約定如不興建時，被上訴人可自行添載發票日提示，亦無從依此附註一及本票交付事實，即推斷兩造已有就上訴人債務不履行時，即應給付一千萬元，充做為損害賠償總額之約定，自不得認係債務不履行損害賠償總額預定之違約金性質，應認其為履約保證性質。雖係履約保證，於上訴人未履行蓋好房屋義務前，被上訴人固得拒絕返還系爭保證票，但兩造已約定被上訴人不得提示兌領，上訴人復未授權被上訴人填載發票日，被上訴人即無從自該保證票求償。而上訴人縱有債務不履行情事，造成上訴人之損害，亦為是否發生債務不履行損害賠償責任，另依法請求賠償問題，而被上訴人於本院審理中雖主張其因上訴人不履行契約造成其超過一千萬元之損失，惟經闡明後仍主張本件訴訟標的法律關係為依據合約附註一之約定請求（見本院言詞辯論筆錄），已如前述，則因系爭合約附註一並非債務不履行損害賠償總額預定性質，其據以為請求之依據，即無理由。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法縱經審酌，亦不影響本件判決結果，即無一一審酌說明必要，附此說明。
六、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張本於原合建契約書附註一請求上訴人給付求一千萬元及按法利定利率計算之利息為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。