臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一一０號
上 訴 人即反訴被告 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 李家慶律師訴訟代理人 吳至格律師
蕭偉松律師上 訴 人即反訴原告 臺灣菸酒股份有限公司法定代理人 黃營杉訴訟代理人 楊正評律師
參 加 人 中鼎工程股份有限公司法定代理人 余俊彥訴訟代理人 陳榮宗律師複代理 人 林慶苗律師右當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國八十七年十月二十八日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第二二二號判決各自提起一部上訴，臺灣菸酒股份有限公司並為反訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年三月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決主文第三項命中華工程股份有限公司為給付逾新臺幣貳佰伍拾陸萬零伍佰柒拾肆元並自民國八十五年一月六日起算之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨反訴訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，臺灣菸酒股份有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
中華工程股份有限公司其餘上訴駁回。
臺灣菸酒股份有限公司之上訴及追加之訴均駁回。
第一審反訴部分、第二審（包括追加部分）及發回前第三審之訴訟費用，除確定部分外，由中華工程股份有限公司負擔百分之五，餘由臺灣菸酒股份有限公司負擔。第二審及發回前第三審之參加訴訟費用，由參加人負擔。
事 實 及 理 由
一、中華工程股份有限公司（下簡稱中華工程公司）之法定代理人原為沈慶京，於九十二年八月二十一日起變更為嚴雋泰，已依民事訴訟法第一百七十六條之規定聲明承受訴訟，此有中華工程公司變更登記表可稽（本院更㈠卷㈠第六一頁反面、第六五至六八頁），核無不合。
另臺灣菸酒股份有限公司（下簡稱臺灣菸酒公司）於本院前審中，就本件反訴部分追加請求：確認中華工程公司就臺灣菸酒公司復興啤酒廠營建第一階段新建工程履約保證金保證書保證人臺灣土銀民權分行撥付之一千三百六十萬元整之履約保證金返還請求權、不當得利返還請求權、損害賠償請求權、質物返還請求權等債權不存在等情（本院重上卷㈡第一七六頁）。按民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，可得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，以達紛爭一次解決之目的，符合訴訟經濟之要求。臺灣菸酒公司就反訴部分追加之訴，基礎事實均為兩造間八十一年七月十七日之「復興啤酒廠營建第一階段新建工程」，源於同一基礎社會事實；且中華工程公司之履約保證金返還請求權、不當得利返還請求權、損害賠償請求權、質物返還請求權等債權是否存在，與其有無逾期完工、逾期完工日數及逾期違約金之數額攸關重大，是臺灣菸酒公司之追加部分實與本件訴訟中華工程公司起訴請求給付工程款、臺灣菸酒公司反訴請求中華工程公司給付逾期違約金間，訴訟證據資料具有共通性，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第二款相符，應予准許。
二、中華工程公司於原審起訴主張；伊於八十一年七月間承攬臺灣菸酒公司之「復興啤酒廠營建第一階段新建工程」，總價三億四千萬元，訂約後減縮消防設備二百七十五萬二千七百二十二元，實際總價為三億三千七百二十四萬七千二百七十八元。伊已施作完工，並於八十四年七月十四日驗收合格，臺灣菸酒公司依約應付清尾款，因本件變更設計增加二百七十五萬一千二百三十一元，加上前開原工程總價，共計三億三千九百九十九萬八千五百零九元，臺灣菸酒公司僅付三億一千八百八十九萬四千六百二十九元，尚有餘款二千一百一十萬三千八百八十元迄今未付，扣除雙方同意扣抵之保固金三百三十七萬二千四百七十三元後，臺灣菸酒公司應給付之尾款為一千七百七十三萬一千四百零七元。爰依工程契約之法律關係，請求判命：臺灣菸酒公司給付一千七百七十三萬一千四百零七元，及自驗收合格之翌日即八十四年七月十五日起算之法定遲延利息等情。
臺灣菸酒公司則以：伊已就六二水災同意展延九個日曆天作清理復原之工期（即八十二年六月二日至六月十一日免計入工期），本件契約約定之工期為五百日曆天，加計展延九個日曆天，開工日為八十一年八月一日，則完工日期應為八十三年六月十一日，惟其間八十一年十二月二十六日及八十二年十一月十三日行政院人事行政局之調整放假日，於本件契約中仍應計入日曆天，是中華工程公司至八十三年十一月二十一日始申報主體工程完工，逾期一百六十五日，按原審判決按日以契約總價千分之一計算，中華工程公司應給付之逾期罰款為五千六百一十萬元。另中華工程公司請求之展期續保保險費四十七萬二千五百元，為無理由。又伊應給付予中華工程公司之工程款債務，伊得以前開逾期罰款債權、中華工程公司應給付之保固保證金三百三十七萬二千四百七十三元、本件契約之履約保證金一千三百六十萬元及另案「復興啤酒廠製麥營建及零星工程』工程尾款債務一千五百三十九萬九千三百三十六元據以主張抵銷等語，資為抗辯。
臺灣菸酒公司並於原審提起反訴，主張：中華工程公司應給付臺灣菸酒公司逾期罰款及保固保證金合計為一億一千四百二十一萬二千四百七十三元，扣除前述抵銷之工程尾款一千八百三十五萬二千六百四十九元後，中華工程公司尚應給付予伊九千五百八十五萬九千八百二十四元，請求判命：中華工程公司如數給付及自八十五年一月一日起算之法定遲延利息等情。中華工程公司則辯陳：系爭工程工期並未遲延，伊毋庸給付逾期罰款云云。
三、就中華工程公司之工程款一千七百七十三萬一千四百零七元本息之請求，原審駁回中華工程公司之全部請求，中華工程公司僅就敗訴部分其中一千三百三十一萬一千四百零七元本息部分提起一部上訴。就臺灣菸酒公司於原審反訴請求之逾期違約金九千五百八十五萬九千八百二十四元本息部分，原審判命中華工程公司給付一千三百二十三萬九千八百二十四元本息，駁回臺灣菸酒公司之其餘請求，中華工程公司就原審判決不利部分提起全部上訴，另臺灣菸酒公司就敗訴部分其中一千四百二十八萬元本息部分提起一部上訴。
本院前審就：㈠中華工程公司工程款請求部分，駁回其全部上訴。㈡臺灣菸酒公司之逾期違約金請求部分：臺灣菸酒公司僅於三十一萬八千四百九千八百二十四元部分為有理由，判命中華工程公司應給付上開數額及自八十五年三月一日起算之利息；另駁回臺灣菸酒公司逾上開數額之其餘上訴請求。㈢臺灣菸酒公司於本院前審追加：請求確認中華工程公司就系爭工程之一千三百六十萬元履約保證金請求權、不當得利返還請求權、損害賠償請求權、質物返還請求權等債權均不存在，惟經本院前審裁定駁回。
兩造均就本院前審判決不利部分提起一部上訴，最高法院廢棄發回本審之審理範圍為：㈠中華工程公司請求給付工程款一千一百零三萬二千六百七十六元本息、應給付逾期違約金三十一萬九千八百二十四元及自八十五年三月一日起算利息等部分；㈡臺灣菸酒公司請求給付逾期違約金於二千三百八十二萬七千五百二十七元本息及三十一萬九千八百二十四元自八十五年一月一日至同年二月二十九日利息。㈢臺灣菸酒公司所為反訴部分之追加，經最高法院廢棄本院前審之駁回裁定。
四、經查：兩造於八十一年七月間訂立「工程契約」，約定：由中華工程公司承攬臺灣菸酒公司之「復興啤酒廠營建第一階段工程」，總價三億四千萬元，全部工程限於開工日起五百日曆天完工；訂約後兩造同意：減縮消防設備二百七十五萬二千七百二十二元，即減縮後實際總價為三億三千七百二十四萬七千二百七十八元；中華工程公司於八十一年八月一日開工，就系爭工程業已施作完成，並於八十四年七月十四日經臺灣菸酒公司正式驗收合格；又臺灣菸酒公司業已給付工程款三億一千八百八十九萬四千六百二十九元，尚有工程餘款一千八百三十五萬二千六百四十九元未付；另中華工程公司於系爭工程驗收後，依約應提供總價百分之一之款項即三百三十七萬二千四百七十三元為保固保證金，可由工程款扣除另由中華工程公司提供等事實，此有中華工程公司於原審提出工程契約、工程驗收複驗紀錄、結算金額說明為證（原證一、二外放，本院更㈠卷㈠第七二頁反面、卷㈡第二四頁），並為臺灣菸酒公司所不爭執，應堪信為真實。
五、迨至本審，中華工程公司旨在請求臺灣菸酒公司給付工程餘款一千一百零三萬二千六百七十六元及自八十四年七月十五日起算之法定遲延利息；臺灣菸酒公司主張；中華工程公司就系爭工程逾期完工一百六十五天，按日以總價千分之一計算，中華工程公司應給付逾期違約金五千六百一十萬元等情。細繹兩造攻防內容，可知本件兩造爭執重點在於：
㈠中華工程公司就系爭工程有無逾期完工？若有，逾期完工之日數為多少？⒈中
華工程公司改採「逐層回填工法」，究係中華設計公司主張之設計變更，抑係臺灣菸酒公司主張之補強措施？⒉中華工程公司改採「逐層回填工法」之合理工期為多少日曆天？㈡中華工程公司應給付之逾期違約金數額為多少？㈢中華工程公司請求給付之展期保險費四十七萬二千五百元，有無理由？㈣中華工程公司尚有工程餘款可資請求否？臺灣菸酒公司尚得請求中華工程公司
給付之逾期違約金數額及利息起算日為何？㈤中華工程公司就系爭工程對於臺灣菸酒公司之履約保證金一千三百六十萬元之
履約保證金返還請求權、不當得利返還請求權、損害賠償請求權、質物返還請求權等債權是否存在等節。
六、中華工程公司就系爭工程有無逾期完工？若有，逾期完工之日數為多少？㈠中華工程公司改採「逐層回填工法」，究係中華工程公司主張之設計變更，抑係
臺灣菸酒公司主張之補強措施？⒈查系爭工程就土壤改良部分，原先採用「夯實砂樁打設工法」，此種工法係深
層土質改良方式之一，一般用於均質之砂性土壤，原理為利用震動側向擠壓之方式使鬆砂的結構趨向緊密；若就土壤改良採取開挖砂樁改良區之土壤，換料逐層回填並夯實之工法（即逐層回填夯實工法），二者之差別在於：前者係打入砂樁，後者則係開挖土壤，換料逐層回填之方式，二者之施作方法顯然殊異。系爭工程經送鑑定，自原先之「夯實砂樁打設工法」改為採取「逐層回填夯實工法」，係設計變更，此有下列鑑定報告可稽：
⑴台北市土木技師公會八十四年九月十一日北士技字第八四七二六號鑑定報告
書載述：「⒈本基地土層應為粉土質細砂夾些許薄層的黏土。⒉夯實砂樁係深層土質改良方式之一，一般用於均質之砂性土壤，原理為利用震動側向擠壓之方式使鬆砂的結構趨向緊密，因此SPTN值或CPTQ C值便會提高。但遇黏土薄層，此黏土層受震動擠壓會產生超額孔隙水壓，超額孔隙水壓消散後，黏土層雖會增加，但SPTN或CPT之qc值之增加則會如同砂土一樣大。⒊綜上所述，本鑑定工程之地質情況在粉土質細砂夾些許薄層黏土的情況下，採用擠壓砂樁，則薄層黏土附近的ＳＰＴＮ值或ＣＰＴｑｃ值不可能如在均質砂土層中一樣的增加。⒋：：：故中華工程公司依監造單位中鼎工程股份有限公司按附件２─３裁示而進行之補救措施，即採取開挖砂樁改良區之土壤，換料逐層回填並夯實之工法本會由專業技術上研判應視為變更設計。⒌再查施工方法、施工程序步驟、施工機械及使用材料而言，基礎土壤改良，採用開挖砂樁改良區之土壤，換料逐層回填並夯實之工法，與原設計採用砂樁打七至九頁）。
⑵國立成功大學土木工程研究所鑑定報告載述：「鑑定結果：６－１鑑定事
項：四份鑑定報告，有無考量原設計是否充分且綜合考量設計之安全性、經濟性、可行性及合理性？並就前該四項標準，判斷砂樁及逐層回填工法何者較適用於本案？」部分，已明確指出被上訴人之設計有下列之缺失及錯誤：
「⒈第一次土壤調查報告對於代表性土層鑽孔分析其液化潛能結果，認為土壤液化對基礎安全性之影響不大。夯實砂樁設計書中所提供之簡便判斷圖表亦無法看出設計者對防止液化有週延的考慮。又砂樁設計時並未針對第一次鑽探報告中所分析之可能液化深度（地表下3至11m，如參考文獻5，
P.52-54 ）之土層性狀進行分析，同設計書中亦無提及為何採用深度為7m之夯實砂樁，忽略第一次土壤調查分析之可能液化深度（3m-11m）。採用本工法之判斷過程太簡略，設計條件之選用上亦有疏忽。⒉就土壤承載力之設計而言，採用一未知深度範圍之平均N值 (≒8)及ψ=29。進行設計。由於地表6-13m以下存在卵礫石層，此一深度相對於基寬度 (30m)而言不大，因此應使用複合地盤之模式加以分析卵礫石層對承載力之影響方屬合理。⒊就防止粘土層壓密沈陷而言，設計書並無提出適當的分析模式，僅有簡略的定性敘述。⒋：：：就安全性而言，兩種工法皆有多數成功之案例證明其為安全有效之工法就合理性而言，除了上述１－３項所述，本砂樁設計過程不合理外，以過度簡化的設計假設及檢測標準，應用於地層具有相當變化之本基地，其可行性及合理性必不如採用逐層回填夯實工法」等語（成大鑑定報告第三頁，外放）。
⑶再臺灣省土木技師公會鑑定認為：「⑴本基地地層之極度不均性及變異性，
是砂樁工程未能達到設計檢驗強度之主要原因，有限之鑽孔調查未能涵蓋較複雜之地層變化，因此地層因素之變異性常影響局部或整體工程，依工程慣例是可被接受的：：：本公會認為地層因素為最大之肇因。⑵設計過程有不周延之處」、「砂樁工程改以換土分層夯實，認為應屬變更設計：：：地質改良未達設計檢驗強度，經分析其責任所屬比重，最大導因於地層因素，其次為設計因素，施工並無發現明顯過失」等語（見台灣省土木技師公會鑑定報告第十一、十三頁）。
⒉雖臺北市大地技師公會謂：「：：所進行之補強計畫，則屬承包商原承攬合約
範圍與具結承諾之應工作零：：則其設計變更應無法成立」云云（台北市大地技師公會鑑定第二二頁）云云。然本件後採之開挖換料逐層回填方式施工，其施工方法、材料、器具均有所不同，當屬變更設計而非僅屬補強施工而已，上開台北市大地技師公會忽略開挖換料逐層回填方式之施工方法、材料、器具均已與原設計不同，是臺北市大地技師公會認中華工程公司改採「逐層回填夯實工法」並非變更設計云云，應非可採。又本件夯實砂樁打設法施工後無法達到施工規範之驗收標準後，參加人中鼎公司提出二項補強建議方案，一為增加打數量之補強方案，其結果據財團法人台灣營建研究院鑑定結果認為：「影響夯實砂樁之影響因素甚多，但比較重要的有改良地層之細粒料含量及現場施工品質管理。而施工品質管理中又以實際施工之填砂量影響較大，但經檢視中華工程所提供之施工記錄，在記錄中顯示，所有之改良砂樁（共約二千餘支砂樁）施工時，任何深度之位置，填砂量皆固定為每公尺０．５立方公尺，這在大地工程實務上，因為牽涉到大自然條件之影響，是不可能在夯實砂樁施工上有如此均勻之每公尺填砂量且部份施工速率又快至異於尋常。因此本散裝倉庫夯實砂樁施工時之現場施工品質管理過程，亦有可能影響到將來驗收檢驗之成果。由於本散裝倉庫夯實砂樁模擬試驗結果顯示，地表下３．２Ｍ至５．５Ｍ處之砂質粘土層或粘土質砂層之改良效果不佳，因此若以散裝倉庫夯實砂樁之現場施工品質管理情形及參考散裝倉庫夯實砂樁之土壤改良設計資料，夯實砂樁之樁徑為七十公分，樁與樁之間距約在一二一公分至一四○公分之間。依據夯實砂樁之工程實務經驗判斷，本散裝倉庫之樁距已甚為緊密。因此若以本散裝倉庫夯實砂樁已達填砂量為每公尺０．５立方公尺之條件下，此時再以縮小樁距之方式（即增加打設砂樁數量方式）增加改良土壤緊密之補強效果之可能性不大」等語（臺灣營建研究院鑑定報告第三三頁，外放），應可確定系爭工程如當初採用增加打設夯實砂樁數量之補強方案，則土壤改良仍無法達到驗收標準，則中華工程公司改採「開挖逐層回填夯實工法」，選擇並無錯誤且為必要。⒊就系爭工程試樁區之土質與全部改良區土質有無變化之問題，經財團法人台灣
營建研究院鑑定結果認為：「依據參考散裝倉庫區域內及其附近之地質鑽探孔調查資料判斷，本區域（散裝倉庫）之地層分佈大致可分為四個層次，其分佈情形與設計者所評估之地層條件亦大致相同，即自地表往下依次為疏鬆至中等緊密之沈泥質砂層（厚度約為３．３Ｍ），含細粒料較多之砂質粘土層或粘土質細砂層（厚度約為２．６Ｍ），其下則為３．６Ｍ厚之緊密卵礫石層，最下端則為岩層。因此在散裝倉庫之範圍內其地層分佈情形大致相同，並無特殊之地層變化，但地表下第二層次之細料含量較多之砂質粘土層或粘土質細砂層則有往南側厚度漸漸變薄而至消失之趨勢。因鑽孔間分佈之距離較遠，地層分佈之判斷是假設鑽孔間地層為連續狀況來推測，因此鑽孔間之地層亦有可能另含有區域性之地層變化情形。」（見台灣營建研究院鑑定報告第二二頁）。足知：系爭工程中試樁區土質與全部改良區土質並非完全相同，惟變化亦不大。另本件工程土壤改良若未因「六二水災」積水造成黏土夾層軟弱時，依原設計夯實砂樁打設法施工能否達到規範驗收標準問題，亦經財團法人台灣營建研究院鑑定結果認為：「在民國八十年至八十二年間竹南地區無長期乾旱現象，而造成原有地下水位觀測記錄資料顯示，若民國八十二年六月初，竹南地區不發生所稱之六二水災，位於地表下３Ｍ至５Ｍ處、土壤細粒料含量在百分之二十至四十左右、所謂之粘土夾層，仍會處於地表下３Ｍ至５Ｍ之細粒料含量高之砂質粘土層在夯實砂樁施工後無法達到施工規範之驗收標準受民國八十年（按應為八十二年之誤）六月二日之影響不大。此亦可由民國八十二年六二水災發生前半年，自民國八十一年十二月三十日開始夯實砂樁打設工程模擬施工試驗結果，位在地表下３Ｍ至５Ｍ細粒料含量高之砂質粘土層或粘土質砂層，其改良效果亦不因水災尚未發生，而有改良強度明顯提高至達到施工規範規定之標準以上之現象加以印證。」（見台灣營建研究院鑑定報告第二五頁以下），可見：系爭工程若依原設計夯實砂樁打設法施工後，無法達到施工規範之驗收標準，係受到「六二水災」之影響並不大。
⒋承上開說明，中華工程公司改採「逐層回填工法」，在施工方法、施工程序步
驟、施工機械及使用材料各方面觀察，系爭工程原先採用之「砂樁夯實打設工法」與「逐層回填夯實工法」完全不同，應認為係設計變更。臺灣菸酒公司與參加人主張係補強措施云云，並非可採。
㈡中華工程公司改採「逐層回填工法」之合理工期為多少日曆天？
⒈依卷附「甲0000000暨所屬各單位辦理工程工期核算要點」第七條第三
項約定：「因變更設計增加工程數量時，得按實際需要展延工期」等語。查中華工程公司就系爭工程土壤改良部分，因參加人設計採用「夯實砂樁打設工法」，中華工程公司就此工法，第一階段自八十一年十二月二十八日施作至八十二年二月十九日完成，第二階段自八十二年六月四日施作至八十二年七月三日完成，另於八十一年十一月七日及同年十二月九日打設試驗樁及椎試驗各一天；其後，中華工程公司至八十二年七月二十三日提出「檢驗土壤改良成效報告書」，經參加人評估未達驗收標準，嗣中華工程公司採擇參加人之建議方案之一，改採「逐層回填夯實工法」，自八十二年八月一日開始進行換土夯實施工，於同年月二十三日改良砂樁區土質完成，中華工程公司就逐層回填施作之數量有一萬零九百八十立方公尺等情，有臺灣菸酒公司提出之中華工程公司之工程進度表（本院重上卷㈡第一四五頁），中華工程公司提出之工期表（原審卷㈡第七四一頁），並有中華工程公司於訴狀中敘明施作之數量據以請求設計變更之工程款（原審卷㈡第七三一頁反面），足堪採信。是中華工程公司業已完成原先以「夯實砂樁打設工法」施作之工作，嗣改採「開挖逐層回填夯實工法」，係設計變更，且因逐層回填工法之施作致增加工程數量，則依上開「臺灣菸酒公司暨所屬各單位辦理工程工期核算要點」第七點第三項約定，中華工程公司因改採「逐層回填夯實工法」之設計變更致增加工程數量，因而實際需要之工期應准予展延，始符公允。
⒉中華工程公司在此主張：伊自八十一年十一月七日（工期第七十一個日曆天）
依原設計採用「夯實砂樁打設工法」，至八十二年八月二十三日（工期第二百八十八個日曆天）改採「逐層回填夯實工法」完成系爭工程之地質改良為止，共歷經二一八個日曆天，扣除契約就「夯實砂樁打設工法」之工期八十個日曆天，可見伊改採「逐層回填夯實工法」施作需展延一三八個日曆天云云。惟查：
⑴中華工程公司改採「逐層回填夯實工法」，係自八十二年八月一日開始進行
換土夯實施工，於同年月二十三日改良砂樁區土質完成等情，業據臺灣菸酒公司提出中華工程公司之工程進度表為憑（本院重上卷㈡第一四五頁），中華工程公司就上開時程並未爭執，再參酌參加人提出之中華工程公司施工日報（參證二十八，外放）堪認：中華工程公司改採「逐層回填夯實工法」，實際係自八十二年八月一日至同年月二十三日完成止，其間雖包含八月一日、八月八日、八月十五日、二十二日等四個星期天，惟中華工程公司均有施作，足認中華工程公司因設計變更實際需要展延之工期為二十三日曆天。⑵中華工程公司雖謂：伊趕工施作有關「逐層回填」之工作，該施作期間乃伊
努力縮短實際工作時間之成果，非一般正常施作情形之合理工期云云，惟前開「臺灣菸酒公司暨所屬各單位辦理工程工期核算要點」第七點第三項既約明「得按實際需要展延工期」等語，而中華工程公司實際施作之工期係二十三個日曆天，自應以該日曆天數作為實際需要展延之工期天數。中華工程公司所謂：八十二年八月一日至二十三日完成逐層回填之工作，係伊趕工之成果，非合理工期，惟未敘明及舉證合理工期為多少暨其趕工，應展延一三八個日曆天等節，均非可取。
⑶至於臺灣菸酒公司指陳：中華工程公司施作新舊工法，合計僅使用工期七十
八個日曆天，均在契約預定之工期八十個日曆天內，故中華工程公司並無請求展延工期之正當理由一節。查中華工程公司就「夯實砂樁打設工法」，第一階段自八十一年十二月二十八日施作至八十二年二月十九日，第二階段自八十二年六月四日施作至八十二年七月三日，另於八十一年十一月七日及同年十二月九日打設試驗樁及椎試驗各一天，已如上述，縱僅使用工期五十八個日曆天，未逾契約就此工法預定之工期八十個日曆天，中華工程公司超過預定時間及進度所減省之時間，其可自行斟酌挪為施作其他工作之用，尚不能因中華工程公司減省之時間足供施作「逐層回填夯實工法」，即謂不應展延其實際需要之工期，顯非事理之平。是臺灣菸酒公司之上開指摘，顯非合理。
㈢中華工程公司有無逾期完工？逾期多少天？
⒈依系爭工程合約書第五條第二款約定：「完工期限：全部工程期限於開工日起
伍佰日曆天完工（依照本局工期核算要點辦理）」（原審卷㈠第三七頁），是所謂日曆天之計算，應以契約後附之「台灣省菸酒公賣局暨所屬各單位文理工程工期核算要點」為依據。依上開工期核算要點第四條：「日曆天之含義如左：㈠應計日曆天：除不計日曆天外，均應計日曆天 (包括雨天在內）即為工程期限之總日曆天數。㈡不計日曆天：指依習俗不工作之假日或因本局原因致全部工程無法進行而停工之日，並經核准者」；所謂「不計日曆天」，依同要點第五條，係指：國定假日、民俗假日、每週星期日、選舉投票日及其他經中央主管機關指定者。查系爭工程於八十一年八月一日開工，於計算契約約定之工期五百日曆天，且經臺灣菸酒公司同意八十二年「六二水災」展延九個日曆天等情，此為兩造所一致陳述，並有各自提出之工期明細表可參（原證十五，外放；原審卷㈠第四一至四七頁），中華工程公司主張：系爭工程之預定完工日應為八十三年六月十一日；臺灣菸酒公司則謂：系爭工程之預定完工日應為八十三年六月九日，兩造主張之差距在於：其間八十一年十二月二十六日（週六）及八十二年十一月十三日（週六），此二天是否計入日曆天？⑴查八十一年十二月二十五日（行憲紀念日）、八十二年十一月十二日（國父
誕辰紀念日）均為上開核算要點第五條所列之「不計日曆天」，就上開二紀念日之翌日均經行政院人事行政局公布有調整放假之情事，業據本院函詢行政院人事行政局據覆綦詳，有該局九十二年十二月十九日局考字第０九００三九一八七號函在卷足憑（本院更㈠卷㈠第一五二至一六一頁）。茲再詳述之：
①就八十一年十二月二十六日而言：行政院於七十四年十二月七日台七十四
人政參字第三九二七四號函規定紀念日及節日之放假逢星期日之補假，暨假期前後踐時間之彈性調整等處理原則規定：「紀念日及節日之放假日，如逢星期二至星期四，均不調整其前後日之上班時間；如逢星期五，其翌日星期六，各級行政機關得調整放假，並於次過星期六下午補行上班：
：：軍事機關、學校、公營事業及業務性質特殊機關得比照辦理」；同原則規定：「補假及放假日後上班、上謀時間之作業，除婦女節外，其他由左列權責機關辦理之：㈠紀念日、氏俗節日及臺灣光復節之補假，行政機關之調整上班時間，由本院人事行政局負責。㈡軍事機關、學校、公營事業及業務性質特殊機關之是否比照行政機關調整其上班、上課時間，由各主管機關負責：：：」，是行政院人事行政局依上開規定公布：八十一年十二月二十五日（行憲紀念日）全國各機關學校放假一日，十二月二十六日（星期六）上午調整放假，並於十二月十九日（星期六）下午補行上班。
②就八十二年十一月十三日而言：行政院於八十一年十一月十四日台八十一
人政參字第四四五五０號函修正並自八十二年一月一日起實施「紀念日及節日假期處理原則」規定：「紀念日及節日之放假日，如逢星期二至星期四，均不調整其前後日之上班時間；如逢星期五，其翌日星期六，各級行政機關得調整放假：：：軍事機關、學校、公營事業及業務性質特殊機關得比照辦理」；同原則三、規定：「補假及調整放假日後上班、上課時間之作業，由左列權責機關理之：㈠紀念日、氏俗節日、臺灣光復節及婦政局負責。㈡軍事機關、學校、公營事業及業務性質特殊機關之是否比照行政機關調整其上班、上課時間，由各主管機關負責：：：」，是行政院人事行政局依上開規定公布：八十二年十一月十二日（國父誕辰紀念日）全國各機關學校放假一日，十一月十三日（星期六）上午調整放假，無須再補行上班。
③茲有疑義者係，本件契約之當事人之一臺灣菸酒公司於八十一、八十二年
間係公營事業機關，得比照上開行政院人事行政局之公布辦理，惟是否比照辦理該機構從業人員上班、上課時間，應由其主管機關（臺灣省政府）負責。審酌：本件契約另一當事人為中華工程公司，乃民營事業機關，非屬上開行政院人事行政局調整放假規則之適用對象；且參照系爭工程完工後經臺灣菸酒公司陳報臺灣省審計處，臺灣省審計處函囑本件工程應完工日為八十三年六月九日，八十一年十二月二十五日及八十二年十一月十二日等翌日為彈性放假，二天未計入工期，應更正列入工期計算，有臺灣菸酒公司提出之審計部臺灣省審訊處八十五年十二月十日審省處五字第一０四九九（一─十五）號函附卷可考（本院重上卷㈠第七四至八十頁），足知：於八十一、二年間，臺灣菸酒公司變更組織前之主管機關臺灣省政府之審計處意見認為：彈性調整放假日並非契約約定之「不計日曆天」之範圍，故八十一年十二月二十六日及八十二年十一月十三日均應計入日曆天，因而指示本件契約預定完工應為八十三年六月九日。
⑵依上所述，八十一年十二月二十六日及八十二年十一月十三日彈性調整放假
日，因中華工程公司並非行政院人事行政局公布彈性調整放假之適用對象，且臺灣菸酒公司於該時為臺灣菸酒公賣局，其主管機關臺灣省政府並未指定上開二日為彈性調整放假日，是上開二日仍應計入日曆天。
⒉至於中華工程公司於本審中另主張：系爭工程自八十三年六月十二日至實際完
工日止，遭逢颱風：⑴提姆颱風：八十三年七月十一日，⑵凱特琳颱風：八十三年八月三日及八十三年八月四日，⑶道格颱風：八十三年八月八日，⑷弗雷特颱風：八十三年八月十九日及八十三年八月二十日，⑸葛拉絲颱風：八十三年八月三十一日及八十三年九月一日，共計八日，依工期核算要點第七條第二項約定，應展延工期云云，並提出各該颱風之資料表為憑（本院更㈠卷㈠第一一九至一三四頁）。惟依系爭工期核算要點第七條第二項約定：「因颱風等人力不可抗拒之因素，致影響全部或部分工程之施工時，得按實際受影響情形展延工期」等語，可知：颱風之發生，非必即可展延工期，必須颱颱因而影響全部或部分工程施工之具體事實，始得申請展延工期，且展延日數必需依實際受影響情形核算。查中華工程公司於上開各颱風過境之八十三年七月十一日、八月三日、八月四日、八月八日、八月十九日、八月二十日、八月三十一日及九月一日等八日曆天，均有派遣工人施作，並無記載全部或部分工程無法施工之情事，此有中華工程公司之上開各日施工日報可稽（參證二十八，外放），是中華工程公司主張上開各颱風過境期間應展延工期云云，核與工期核算要點第七條第二項約定有所未合，殊非可採。
⒊承上說明，中華工程公司於八十一年八月一日開工，計算契約預定工期五百日
曆天，及臺灣菸酒公司同意展延之九日曆天，再加計本判決六、㈡所析：中華工程公司因「逐層回填夯實工法」之設計變更應展延之實際需要工期二十三日曆天後，應認：中華工程公司應完工為八十三年七月六日（即原來完工為八十三年六月九日，再計算二十三日曆天：即八十三年六月十日、十一日、十二至十八日、二十至二五日、六月二十七日至七月一日，其間六月十二日、十九日、二十六日、七月三日均為星期日，不予計入）。又中華工程公司實際係至八十三年十一月二十一日完工一節，此為兩造所一致陳述，據以計算，中華工程公司逾期一三八天（25+31+30+31+21=138）。
七、中華工程公司應給付之逾期違約金數額為多少？㈠依兩造工程契約第十九條約定：「逾期損失：乙方（中華工程公司）如不依照
契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（臺灣菸酒公司）按契約總價千分之二計算，折合新臺幣六八○、○○○元，是項賠償款，甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除：：：」等語（原審卷㈠第三十三頁），可知：兩造約定中華工程公司若逾期完工者，每日按工程總價千分之二計算逾期違約金，且從條款上載明「逾期損失」及「賠償款」等字樣，堪認此逾期違約金應屬損害賠償性質。本件中華工程公司就系爭工程逾期一三八天，詳如上述，則臺灣菸酒公司依上開約定據以主張中華工程公司應給付逾期違約金，洵屬有據。
㈡但按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，民法第二百五十
二條規定甚明，此時法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，作為違約金是否相當之酌定標準，債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八０七號判例明揭上旨。查本件契約預定之工期五百日曆天，加計臺灣菸酒公司同意展延之九日曆天及本判決審認因設計變更展延之二十三日曆天，合計系爭工程之工期為五百二十八個日曆天，審酌中華工程公司至工期展延後之應完工日八十三年七月六日為止，係完成約百分之八二．四三之工程，此有參加人提出中華工程公司之施工日報在卷可參（參證二八，外放），尚有約百分之十七餘比例工程有待完成，當時經濟景氣尚堪良好等情，本院審酌上開各項因素後，因認本件違約金應按日以工程總價之千分之一計算為允當。中華工程公司雖抗辯：系爭工程進度雖有逾期完工，惟對於臺灣菸酒公司復興啤酒廠之新建並無任何影響，即臺灣菸酒公司實際並無任何損失云云，惟查；臺灣菸酒公司就復興啤酒廠之各項工程均有預定計劃及時程，縱各項工程不相干涉，互不影響，惟中華工程公司就第一階段之工程有逾期完工，施工期間延長，致臺灣菸酒公司就系爭工程管理成本相對增加，使無法按預定計劃專注其他各項工程之施作，臺灣菸酒公司實際上受有損害，故中華工程公司之上開辯稱，委無可採。
㈢又查系爭工程之契約總價為三億四千萬元，惟嗣後減縮消防設備二百七十五萬
二千七百二十二元，是減縮後實際總價為三億三千七百二十四萬七千二百七十八元一節，為兩造一致陳述在卷，是本件中華工程公司應給付之逾期違約金，應按減縮後之實際總價三億三千七百二十四萬七千二百七十八元按每日千分之一計算為三十三萬七千二百四十七元（元以下四捨五入），再乘以上訴人逾期之一三八天，則中華工程公司應給付之逾期違約金為四千六百五十四萬零八十六元（000000 x138 =00000000）。臺灣菸酒公司所述：中華工程公司應給付逾期違約金五千六百一十萬元，逾上開範圍之主張尚非正當。
八、中華工程公司請求給付之展期保險費四十七萬二千五百元，有無理由？中華工程公司主張：系爭工程之工期展延（包括颱風、設計錯誤及變更設計等因素），及臺灣菸酒公司遲延驗收，致伊須延長保險期間，因而額外支出八十三年八月一日至八十四年七月三十一日止綜合保險之展期保費四十七萬二千五百元，應由臺灣菸酒公司負擔云云。惟查：
㈠依兩造工程契約第十七條：「工程保險：本工程應由乙方（中華工程公司）自行
向國內保險業辦理災害保險或營造綜合保險，其保險費用由乙方負擔。如遇任何災害發生，均由乙方（中華工程公司）負責，甲方概不補貼」等語（原審卷㈠第三三頁）；再參合約附件「台灣省菸酒公賣局暨所屬各單位營造綜合保險補充規定」第四條：「保險期限應為自開工日起至本局驗收合格之日止，承包商應自行審慎估算，如在實際工程完工驗收合格前保險期限已屆滿，承包商應予續保，否則得停止估驗計價。其保險費如屬本局之原因而延長工期續保者，經承包商申請本局核可後付給」（原審證物外放），可見：系爭工程之營造綜合保險費用依約應由中華工程公司自行負擔，保險期間自開工至全部工程經臺灣菸酒公司正式驗收合格之日為止；除因可歸責臺灣菸酒公司之事由，而延長工期續保所支付之保險費，始由臺灣菸酒公司負擔者外，縱因天災等不可抗力事變或不可歸責於兩造、或可歸責於中華工程公司或第三人之任何原因致延長工期而應續保者，其續保保險費依約仍應由中華工程公司負擔。本件工程計算契約約定之五百日曆天，再加計臺灣菸酒公司同意展延九日曆天、設計變更而展延之十九日曆天後，中華工程公司應於八十三年七月一日完工，已如上述，則中華工程公司逾期完工，因而額外支出八十三年八月一日至八十四年七月三十一日止營造綜合保險之展期保費四十七萬二千五百元，當然應由中華工程公司負擔。
㈡更何況，依兩造工程合約第二十五條第一項約定：「本工程如因甲方業務需要或
其他工程無法配合或非可歸責乙方之原因發生重大災害，導致本工程全面停工或無法完工及驗收時，所耽時日，自不屬於逾期範圍，惟乙方不得以此理由，要求甲方作任何補償。」（原審卷㈠第三三頁），益證兩造間就系爭工程倘因其他相關工程無法配合致發生停工，已約定中華工程公司不得以此理由請求臺灣菸酒公司補償。而中華工程公司以前自承：系爭工程因部分工作受設備廠商介面影響無法施作，經業主同意局部停工，俟通知復工後五十日曆天內伊之局部停工係受臺灣菸酒公司設備廠商介面影響所致，且經臺灣菸酒公司同意停工云云（原審卷㈡第七三一頁反面），益見中華工程公司係請求逾期完工後停工期間之保費，非經臺灣菸酒公司「展延工期」期間之保費，則中華工程公司請求臺灣菸酒公司給付驗收合格八十四年七月十四日前之續保保費、正式驗收合格後至八十四年八月一日止之保險費共計四十七萬二千五百元，洵非正當，不應准許。
九、中華工程公司尚有工程餘款可資請求否？臺灣菸酒公司尚得請求中華工程公司給付之逾期違約金數額及利息起算日為何？承上開說明，中華工程公司就系爭工程尚有工程餘款一千八百三十五萬二千六百四十九元未領；另依契約第四條第三項約定，中華工程公司於工程正式驗收合格後，即應給付保固保證金三百三十七萬二千四百七十三元，惟其並未如數給付，另應給付逾期違約金四千六百五十四萬零八十六元。
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他之
債務互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；又抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項分別定有明文。本件中華工程公司工程款債權，係金錢債權，並無依其性質不能抵銷之情事；另遍查兩造工程契約及附件之所有條款，亦無不得抵銷之特別約定，是中華工程公司就系爭工程對於臺灣菸酒公司之工程款債權，臺灣菸酒公司自得以其對於中華工程公司之已屆清償期之金錢債權，供作抵銷甚明。
㈡經查：
⒈臺灣菸酒公司在中華工程公司提起本件訴訟前，於八十四年十月二日即以公工
字第四一一三六號函催告中華工程公司：「於文到十五日內至局繳交九千五百八十五萬九千八百二十四元（逾期罰款不足00000000元及保固金0000000元）：：：否則本局將自貴公司在未領工程款中扣抵」云云，中華工程公司對於收受上開函件一節未予爭執，有上開函件足考（原審卷㈠第八一頁），中華工程公司因對逾期天數及逾期金額爭執頗大而未繳交任何逾期違約金及保固保證金三百三十七萬二千四百七十三元予臺灣菸酒公司，堪認：臺灣菸酒公司已就其對中華工程公司應給付之本件逾期違約金債權、保固保證金債權，與本件工程尾款債務主張抵銷甚明，是抵銷後，中華工程公司尚欠逾期違約金三千一百五十五萬九千九百一十元（00000000 +0000000-00000000=00000000） 。
⒉因中華工程公司之工程尾款供抵銷後，尚不足扣抵中華工程公司之逾期違約金
，臺灣菸酒公司再於八十四年十二月二十三日以公工字第四八五七八號存証信函催告中華工程公司「請於文到十日內至局繳交00000000元及契約相關資料以辦理結案，如逾期未繳，本局將依契約規定，請臺灣土地銀行民權分行撥付本工程尚未解除保證金保證書責任之款項，不足部份將依法追討：：：」等語，中華工程公司於八十四年十二月二十六日收受上開存證信函，有該存證信函及回執可稽（原審卷㈠第八二至八九頁）。中華工程公司嗣未於函到十日內繳交逾期違約金予臺灣菸酒公司，臺灣菸酒公司因而於八十五年一月二十九日依合約第十九條約定以存證信函通知履約保證金保證書之保證人土地銀行民權分行；撥付履約保證金一千三百六十萬元，中華工程公司已收受上開存證信函，旋八十五年二月三日回寄存證信函予臺灣菸酒公司表示異議；土地銀行民權分行其後於八十五年五月十五日將履約保證金一千三百六十萬元繳交臺灣菸酒公司等情，亦據臺灣菸酒公司提出存證信函二件在卷足參（本院更㈠卷㈡第七一至七四頁）。依上堪認：臺灣菸酒公司已就中華工程公司尚欠之本件逾期違約金債權，以保證人土地銀行交付之履約保證金一千三百六十萬元供作清償，與民法第三百十一條規定並無不合，予以計算後，中華工程公司尚欠逾期違約金一千七百九十五萬九千九百一十元（00000000-00000000=00000000）。
⒊臺灣菸酒公司復於八十五年六月七日以八五公工字第二三八五二號函通知中華
工程公司：「貴公司承攬本局『復興啤酒廠營建第一階段工程』逾期完工依約應繳交本局之逾期罰款不足額計新臺幣00000000元，本局將自貴公司承建本局『復興啤酒廠製麥營建及零星工程』工程尾款一千五百三十九萬九千三百三十六元扣抵部分逾期罰款」云云，有臺灣菸酒公司提出書函一件附卷可按（本院更㈠卷㈡第七五頁），中華工程公司承認曾收受上開書函（本院更㈠卷㈡第一０六頁），堪認：臺灣菸酒公司對於中華工程公司尚欠之本件逾期違約金債權，再就另案『復興啤酒廠製麥營建及零星工程』工程尾款債務一千五百三十九萬九千三百三十六元據以主張抵銷灼然，予以扣減後，中華工程公司尚欠逾期違約金二百五十六萬零五百七十四元（00000000-00000000=0000000)。
⒋依上所云，中華工程公司就系爭工程雖有工程餘款一千八百三十五萬二千六百
四十九元未領，惟應給付保固保證金三百三十七萬二千四百七十三元及逾期違約金四千六百五十四萬零八十六元（合計為四千九百九十一萬二千五百五十九元）予臺灣菸酒公司，經臺灣菸酒公司以系爭工程尾款債務一千八百三十五萬二千六百四十九元主張抵銷，扣除第三人土地銀行清償之履約保證金一千三百六十萬元，暨以兩造間另案工程尾款債務一千五百三十九萬九千三百三十六元主張抵銷後，中華工程公司就系爭工程已無工程款可資領取，且尚欠臺灣菸酒公司逾期違約金二百五十六萬零五百七十四元。
㈢再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，
自催告時起負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第二百二十九條第二項前段及第三項規定甚明。遍查兩造契約條款，並未就中華工程公司應給付之逾期違約金何時給付予以約定，臺灣菸酒公司最初於八十四年十月二日寄發公工字第四一一三六號函催告中華工程公司：「於文到十五日內至局繳交九千五百八十五萬九千八百二十四元（逾期罰款不足00000000元及保固金0000000元）」；其後再於八十四年十二月二十三日寄發公工字第四八五七八號存證信函，催告中華工程公司：「請於文到十日內至局繳交00000000元」云云（詳如上開㈡⒈、⒉所述），則依上開法律規定，中華工程公司於臺灣菸酒公司所定催告期限屆滿時起負給付遲延利息之責任。
而中華工程公司於八十四年十二月二十六日收受臺灣菸酒公司所為之催告意思表示，於翌日（八十六年十二月二十七日）起算十日即八十五年一月五日為期限之屆滿，則中華工程公司應於翌日即八十五年一月六日起始負給付法定遲延利息之責任。是中華工程公司辯稱：伊就逾期違約金之數額爭執甚烈，不負給付遲延利息之責任云云，與上開法律規定相左，顯非可採。故臺灣菸酒公司請求中華工程公司自八十五年一月一日起算法定遲延利息，自八十五年一月六日起算範圍內為有理由，逾上開日期之利息請求，則應駁回。
十、中華工程公司就系爭工程對於臺灣菸酒公司之履約保證金一千三百六十萬元之履約保證金返還請求權、不當得利返還請求權、損害賠償請求權、質物返還請求權等債權是否存在？㈠本件緣起於：中華工程公司在八十五年二月二日起訴請求臺灣菸酒公司給付工程
餘款，臺灣菸酒公司旋於八十五年二月二十九日於原審提起反訴，請求中華工程公司給付逾期違約金；中華工程公司否認臺灣菸酒公司之逾期違約金債權存在，遂於八十九年四月十八日向中華民國仲裁協會提起聲請，請求仲裁判斷：臺灣菸酒公司應返還履約保證金一千三百六十萬元及法定利息，並以保證金返還請求權、不當得利返還請求權、損害賠償請求權及質物返還請求權等為標的，惟其後仲裁庭逾期未作成仲裁判斷，臺灣菸酒公司遂於本院前審之九十年五月十日為反訴之追加，請求確認：中華工程公司就系爭工程之履約保證金保證書保證人臺灣銀行土地銀行民權分行撥付之一千三百六十萬元之履約保證金返還請求權、不當得利返還請求權、損害賠償請求權、質物返還請求權等債權不存在等情，業據臺灣菸酒公司陳明（本院更㈠卷㈠第五十頁），中華工程公司未予爭執，堪予採信。
㈡惟按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，
民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定甚明，所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險須以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院四十二年台上字第一０三一號判例著有明文。查中華工程公司於八十九年四月十八日向中華民國仲裁協會聲請仲裁，因仲裁庭逾修正前仲裁法（八十七年六月二十四日修正公布）第二十一條第一項規定未作成判斷書，因臺灣菸酒公司於九十年五月十日於本院前審為反訴之追加，則依修正前仲裁法第二十一條第三項規定，此仲裁程序已視為終結，而中華工程公司於本審中本欲追加請求：臺灣菸酒公司應返還本件履約保證金一千三百六十萬元，故伊得請求臺灣菸酒公司賠償該履約保證金及不當得利云云（本院更㈠卷㈠第一七八頁反面），嗣即撤回（本院更㈠卷㈠第一九九頁反面），是中華工程公司於本件訴訟中並未依履約保證金返還、不當得利、損害賠償及質物返還等請求權，請求臺灣菸酒公司返還一千三百六十萬元，則臺灣菸酒公司並無私法上地位受侵害之危險，應認臺灣菸酒公司並無即受確認判決之法律上利益。更何況，兩造就中華工程公司在系爭工程中之逾期天數、逾期違約金之金額，臺灣菸酒公司再據以其對於中華工程公司之逾期違約金債權與保證人臺灣土地銀行民權分行交付清償之履約保證金一千三百六十萬元供作抵銷等情，已於本判決析述理由如上，就上開履約保證金一千三百六十萬元業已認定臺灣菸酒公司所為抵銷之抗辯為有理由，就此部分依民訴訟法第四百條第二項規定具有既判力，即中華工程公司自不得再請求臺灣菸酒公司返還，益見臺灣菸酒公司就一千三百六十萬元提起確認中華工程公司之上開各請求權債權不存在，實無即受確認判決之法律上利益甚明。
十一、綜上所述，臺灣菸酒公司對中華工程公司有四千六百五十四萬零八十六元之逾期違約金債權及三百三十七萬二千四百七十三元之保固保證金債權，惟經臺灣菸酒公司以本件工程款債務一千八百三十五萬二千六百四十九元、保證人臺灣土地銀行民權分行交付清償之履約保證金一千三百六十萬元、另案「復興啤酒製麥營建及零星工程」之工程尾款債務一千五百三十九萬九千三百三十六元據以主張抵銷後，中華工程公司就系爭工程已無工程款可資請求，而中華工程公司尚應給付臺灣菸酒公司逾期違約金二百五十六萬零五百七十四元。從而，㈠中華工程公司依工程契約之法律關係，請求臺灣菸酒公司給付工程款一千一百零三萬二千六百七十六元及自八十四年七月十五日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審駁回中華工程公司工程款本息之請求（原審本訴部分），並駁回其假執行之聲請，並無不合，中華工程公司仍執詞上訴，為無理由，應予駁回。㈡臺灣菸酒公司原審反訴請求中華工程公司給付逾期違約金部分：經臺灣菸酒公司以本件工程尾款、保固保證金及履約保證金債權、另案工程款債務各節供作抵銷，於原審（反訴部分）判命中華工程公司給付超過二百五十六萬零五百七十四元及自八十五年一月六日起算法定遲延利息之部分，尚有未洽，並經中華工程公司上訴指摘此部分判決不當，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於原審判命中華工程公司給付於上開二百五十六萬零五百七十四元及自八十五年一月六日起算法定遲延利息部分，並無不合，中華工程公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審駁回臺灣菸酒公司其餘一千零五十八萬七千七百零三元及八十五年一月一日起算利息之請求及假執行之聲請，並無違誤，臺灣菸酒公司仍提起上訴請求中華工程公司再行給付，為無理由，應予駁回。㈢至於臺灣菸酒公司追加請求：確認中華工程公司就系爭工程之一千三百六十萬元之履約保證金返還請求權、不當得利返還請求權、損害賠償請求權暨質物返還請求權等債權不存在等節，均無即受確認判決之法律上利益，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與結論不生影響，爰不再一一論述。
十三、據上論結：本件中華公司之上訴為一部有理由，一部無理由；臺灣菸酒公司之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。