臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一一二號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 高素真律師被 上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 孫銘豫律師複 代理人 邱榮英律師當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十三日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第二０一八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨就第三項假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人甲○○應將如附表所示編號一至三、五至八號共七宗土地應有部分均三分之一之所有權移轉登記與上訴人所有。
三、被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣壹佰陸拾柒萬伍仟捌佰叁拾貳元伍角，及自民國八十七年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、上訴人其餘上訴駁回。
五、被上訴人甲○○另應給付上訴人壹佰陸拾柒萬伍仟捌佰叁拾貳元伍角，及自民國八十七年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
六、上訴人其餘追加之訴及其餘假執行之聲請均駁回。
七、第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分），由被上訴人甲○○負擔六分之五，餘由上訴人負擔。
八、本判決主文第三、五項於上訴人以新台幣壹佰壹拾貳萬元或等值之台北銀行無記名定期存單提供擔保後，得假執行。但被上訴人甲○○如於假執行標的物拍定或變賣前，以新台幣叁佰叁拾伍萬壹仟陸佰陸拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款擴張或減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意，仍得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書定有明文。本件上訴人於原審原係聲明請求被上訴人二人應給付上訴人新台幣（下同）三百三十五萬一千六百六十五元及自八十七年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計付利息（平均結果對每一被上訴人請求一百六十七萬五千八百三十二元五角及利息），嗣於本院審理程序中，變更聲明請求被上訴人甲○○或乙○○應給付上訴人三百三十五萬一千六百六十五元，及自八十七年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核其係屬擴張應受判決事項之聲明，合於同法第二百五十五條第一項第三款之情形，程序合法，其餘以情事變更為由追加部分，不合法另行裁定駁回合先敘明。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人乙○○曾於民國六十餘年間，合夥經營亞麻子及建築等事業，伊與被上訴人乙○○之合夥比例為五五比四五，並合夥成立大維建有股份二七五○股，被上訴人乙○○及其配偶即被上訴人甲○○共同持有股份二二五○股，嗣於民國六、七十年間，兩造打算結束前開合夥事業，當時兩造達成共識，就合夥財產分配之原則為動產部分，逕按實物依持股比例分配取得，不動產部分，若有變賣者，就變賣所得按比例分配，嗣兩造逐漸減少營業規模，乃先於七十年一月底向台北市政府申辦大維公司結束營業，並陸續協議分配合夥財產，至七十四年十一月二十五日合夥始析產完畢。而合夥財產中，原登記被上訴人甲○○名下之如附表一、二所示土地係分配與伊，故當時被上訴人即將上開土地權狀正本交由伊持有，並將土地交由伊管理使用，況上訴人於原法院八十七年度重訴字第二九六號返還信託財產事件中，曾提出書狀主張上訴人分得如附表一、二所示之十一筆土地，並提出土地所有權狀正本、印鑑證明及戶口名簿等為證，被上訴人之訴訟代理人於八十七年八月二十日開庭時，對上訴人所提之上開證物沒有意見，且亦不否認如附表一、二所示土地已分給上訴人之事實，是被上訴人如今稱其於該案程序中對如附表一、二所示土地分配予上訴人之事實，「並沒有不爭執」，顯非事實。另附表一、二所示土地雖因多為畸零碎地及路地之故，無法實際管領使用，然由被上訴人所自認之兩造析產原則，足以證明如附表一、二所示土地，係因合夥析產之故，分配給上訴人，並將所有權狀正本及過戶文件交付上訴人持有保管無訛。詎被上訴人事後竟拒絕依上開析產協議將系爭土地所有權移轉登記予伊。另附表二所示土地業經台北縣板橋市公所公告徵收，被上訴人就其於七十八年九月七日所領取之土地補償金三百三十五萬一千六百六十五元，亦拒不返還予伊，茲本件應自被上訴人七十八年九月七日領取補償金後，重新起算請求權時效，上訴人係於八十七年十一月十九日發函請求，並於八十九年十月二十四日提起本件訴訟，是本件徵收補償金之返還請求權並未罹於時效。另如附表一、二所示土地多為路地及畸零地，不易出售，析產當時雙方即言明，待路地徵收時領取徵收補償金轉交或畸零地連同林地出售時再配合過戶，然本件被上訴人於領取附表二所示土地之徵收補償金後，則反悔未交付與上訴人，既然兩造約定暫不過戶，在任一方為相反之意思表示即終止雙方之約定請求過戶（或協同辦理過戶登記）以前，該土地之移轉登記請求權時效無以進行，根本未罹於時效。亦即本件如附表一所示土地之移轉登記請求權時效應自上訴人提起本訴時始開始進行，至今當然並未消滅。爰依析產協議及民法第二百二十五條第二項規定，求為判命被上訴人甲○○應將如附表一所示土地所有權應有部分移轉登記與上訴人；被上訴人應給付上訴人三百三十五萬一千六百六十五元及自八十七年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計付利息，暨宣告假執行之判決（上開請求，原審為上訴人全部敗訴之判決）。並於本院擴張上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，請求判令：⒈被上訴人甲○○、乙○○間，就台北縣板橋市○○段第四二二地號土地，地目道，面積六五二平方公尺，所有權應有部分三分之一，於民國八十九年十一月一日所為贈與之債權及物權行為，應予撤銷，並塗銷其所有權移轉登記（本項追加不合法另以裁定駁回）。⒉被上訴人甲○○應將如附表一所示土地所有權應有部分，移轉登記與上訴人。⒊被上訴人甲○○或乙○○應給付上訴人三百三十五萬一千六百六十五元，及自民國八十七年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（本項由共同給付擴張為不真正連帶給付，追加合法予以准許）。㈢就第三項請求，上訴人願提供現金或等值無記名可轉讓之台北銀行定期存款單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：如附表一及附表二所示土地，依析產協議均係分歸被上訴人乙○○所有，乙○○復與上訴人約定將來如附表二所示土地如經政府徵收時，上訴人尚需按乙○○應分得百分之四十五之比例補足被上訴人乙○○可得之差額，故上訴人不得本於析產協議對被上訴人乙○○主張各該土地所有權應有部分及補償金權利。另上訴人與乙○○合夥時，因上訴人係乙○○之大哥，故合夥相關文件及權狀正本均交由上訴人保管，然此項保管行為並不得作據為即係受分配該部分財產之證明。且被上訴人自始即對上訴人所主張「持有不動產所有權狀正本者，即為該不動產受分配者」及「乙○○於分析合夥財產同時，將如附表一、二所示十一筆土地權狀正本，交付給上訴人」之事實爭執，是被上訴人在本院八十七年度重上字第三七六號判決，即被上訴人訴請上訴人返還信託物事件中，並未對「分析合夥財產時，被上訴人亦同時交付登記在其妻甲○○名下之十一筆土地所有權狀正本及印鑑證明、戶口名簿等文件予上訴人」之事實不爭執，況該判決業經最高法院廢棄而無證據能力。另兩造間結束合夥事業時，僅有一個析產協議，是縱然於該唯一的析產協議中約定前述析產分配原則，亦與上訴人所主張另外陸續不知何時始發生的析產協議無關。至上訴人與乙○○間之析產協議係於民國六十九年間達成，上訴人迄今始起訴請求，早已罹於十五年消滅時效。另關於附表二所示土地，被上訴人因政府徵收而領取之徵收補償金三百三十五萬一千六百六十五元部分，縱認上訴人有權請求，其請求權亦罹於消滅時效等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠駁回對造之上訴及追加之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查本件上訴人主張伊與被上訴人乙○○曾於民國六十餘年間，合夥經營亞麻子及建築等事業，伊與乙○○之合夥比例為五五比四五，並合夥成立大維公司，亦據前開合夥比例分由伊及家人共同持有股份二七五○股，乙○○及其配偶即被上訴人甲○○共同持有股份二二五○股等情，業據其提出台北市政府建設局簡復表為證（見原審卷第九頁至第十頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。又上訴人主張伊與乙○○間已合意結束合夥事業，並訂立有析產協議之事實，且附表
一、二所示土地多為路地及畸零地，其中附表二所示土地於七十七年七月十日為台北縣板橋市○○○○○道路用地，並已於七十八年九月七日由被上訴人領取徵收補償費之事實，為兩造所不爭執，亦堪信為真實。另上訴人主張兩造合夥財產之清算係於七十四年十一月二十五日始告一段落等語，雖為被上訴人所否認，並抗辯合夥財產早在六十九年間即已清算完畢，合夥雙方並已分配財產完畢云云，惟查彼等所合夥投資之大維公司於六十八年間、六十九年間尚陸續營運收入達百萬元以上，迄七十年一月底始向台北市政府申辦解散登記，同年三月間再依清算之結果，向財政部台北市國稅局申報清算所得，繳納稅金；又彼等所經營之亞麻子買賣事業，於六十七年五月二十一日、七十四年十一月二十五日分別仍有亞麻子出售所得，於六十八年四月十四日該合夥仍有台北市○○○路○段○○○巷○○○號四樓房屋收回款分配、六十九年七月八日有埔墘另地賣地款分配，即截至七十四年十一月二十五日所經營之合夥財產尚有收入之事實，亦據彼等於本院八十八年度上更㈠字第一○一號另案審理時提出之大維公司六十八年度、六十九年度營利事業所得稅預估申報書、台北市政府簡復表、清算所得申報書及乙○○所製作之帳冊可證（見同上卷第八○頁所引本院八十八年度上更㈠字第一○一號民事判決，及第七六至七七頁之帳冊），堪認系爭合夥財產於七十四年十一月二十五日前仍未清算完結。雖上訴人主張上開帳冊乃乙○○私人帳冊，僅係乙○○處分其個人財產云云。但查該帳冊之標題明載為亞麻子，並均有上訴人與被上訴人乙○○持分分配及歷年記錄及分配後各人所為處分（例如上訴人部分歸公或被上訴人乙○○部分轉送）之記載（見同上卷第七六頁），並非僅係乙○○個人帳務之內容，故被上訴人所為此部分之抗辯，實不足取。而按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此就民法第六百八十二條及第六百九十四條以下有關條文對照觀之自明（參照最高法院六十九年度台上字第二四九一號判決意旨），故縱合夥人間預先就合夥財產預為分配方案之約定，仍須俟清算合夥債務完畢，始得合法行使基於析產協議之請求權。本件合夥財產既於七十四年十一月二十五日前仍未清算完結，則上訴人主張如以被上訴人乙○○所製作之帳冊記載合夥財產最後有收入之七十四年十一月二十五日作為合夥財產分配請求權時效起算點請求權時效尚未消滅，（按清算完結在後，時效當屬未消滅）被上訴人為請求權時效已消滅之抗辯，自不足採。自屬可取。次應審究者，厥為：兩造間是否曾約定就附表一、二所示土地分歸上訴人所有，上訴人得否為請求？茲分項詳析如后：㈠上訴人主張系爭合夥財產之析產協議有約定附表一及附表二所示土地分歸伊所
有，業據其提出附表一所示土地所有權狀正本為證（見原審卷第六一、六五至七五頁）。並主張前開土地事實上亦由其管理使用，而證人蔡淑真亦在本院證述：「六十九年年底分配當時有寫壹張紙條在我四叔（指乙○○）處並約定（口頭），所有權狀在誰那裡，就表示分到那部分之土地」云云（見本院重上字卷第六七頁筆錄）。雖被上訴人否認持有紙條，復否認上開土地係由上訴人管理使用，並抗辯上開土地所有權狀正本之所以由上訴人持有之原因，係因合夥當時均將合夥財產之土地權狀集中交由上訴人保管，並非表示上訴人因而取得土地所有權，而上開土地之稅金均係由被上訴人甲○○所繳納，且實際上亦係由被上訴人甲○○所管理使用云云。被上訴人並提出台北縣稅捐稽徵處八十八年度地價稅繳款書及台北縣稅捐稽徵處減免稅地會勘通知單為證（見原審卷第
五三、五四頁）。㈡惟查，兩造於析產協議後，原登記於上訴人之妻蕭足名下○○○區○○段○○
段第五九四、五九四之一、五九六、五九六之一地號四筆土地所有權分歸被上訴人所有，上訴人當場應即交付登記為上訴人之妻蕭足名下○○○區○○段○○段第五九四、五九四之一、五九六、五九六之一地號四筆土地所有權狀正本及其他辦理過戶所需文件與被上訴人乙○○，並完成登記之事實，則為被上訴人所不否認。堪認上訴人主張兩造析產時，分配土地後，即相互交付土地所有權狀由分得者保管，洵屬有據。
㈢被上訴人雖另抗辯附表所示土地之所有權狀在合夥之初即交由上訴人保管非析
產後，始由被上訴人交給上訴人云云。然查，兩造於六十一年間已合夥經商，此有乙○○所記載亞麻子處理情形之帳冊影本可考（見原審卷第七十七頁），且為兩造所不爭執。又附表所示之土地分割在六十二年至六十五年間所取得，而登記在被上訴人名下，六十六年間且因「地籍圖重測」而於六十九年三月六日換發新土地所有權狀，此有土地登記謄本及所有權狀影本足憑（見原審卷第十一頁至二十四頁，第六十五頁至第七十五頁）。此復為兩造所不否認之事實。又所有權狀具領文件，因時隔二十餘年，已無從查考何人所領取，惟依當時土地登記規則第五十六條規定應由所有權人或其代理人領取，此有台北板橋地政事務所函一紙附卷可參（見本院更㈠卷第九十四頁）。顯見上開換發之所有權狀係於六十九年三月六日換發後，始由被上訴人交付於上訴人甚明，被上訴人抗辯其不知有換發所有權狀，亦未領取換發之所有權狀並交付於上訴人云云，要無可採。查被上訴人亦自認在六十七年五月二十五日之前即達成合夥財產分析協議，設若附表一、二所示之不動產非協議擬分歸上訴人取得，被上訴人豈可能於分析協議後，將換得之所有權狀交付上訴人保管。是上訴人主張保管土地所有權狀者，即係分得該所有權狀所載土地之人，誠堪採信。
㈣被上訴人抗辯附表一所示土地自登記為被上訴人甲○○名下後，所發生之一切
土地稅金，均由被上訴人負責繳納，且實際上亦由被上訴人管理使用而路地或畸零地之管理，依常情，多為繳稅及減稅、徵收等會堪事宜，此分別有台北縣稅捐稽徵處八十八年地價稅繳款書及台北縣稅捐稽徵處減免稅地會勘通知單各一件可稽（見原審卷第五三、五四頁）。而上訴人則不能舉出任何證據證明其有管理系爭土地之事實云云。然課稅通知或會勘通知，主管機關應依登記簿冊通知土地名義所有人，被上訴人自不能只據此證明附表一、二所列土地未分歸上訴人取得。又查，如附表一所示土地除了第四二二地號土地，面積較大為六五二平方公尺以外，其餘土地面積自一平方公尺至七十平方公尺不等，為畸零地及路地，而第四二二地號土地為道路用地，供公眾使用，根本無法由私人管理使用，如附表二土地均為路地，早於七十八年即為政府徵收，根本無法使用，是以不能以上訴人未使用該土地，論斷該土地之所有權歸屬。再者，上訴人亦曾於七十年間聲請補發稅單，繳納系爭土地之地價稅（見本院重上更㈠字卷第五八、五九頁），而上訴人於原審七十八年度訴字第五七九二號請求清償債務事件審理中，即主張附表二所示土地之稅捐由上訴人繳納，被上訴人則不否認未曾繳納稅捐，僅稱等徵收時才一併核算計收云云（見原審卷第一一二頁）。足見繳納稅捐之行為不足以作為曾為土地之管理行為及取得所有權之佐證。
㈤況合夥期間登記於被上訴人甲○○名下如附表一、二所示共計十一筆土地，依
被上訴人之抗辯係分配給被上訴人乙○○，並非分配給上訴人云云。然何以多年來，被上訴人均未向上訴人要求索取系爭十一筆土地所有權狀正本？被上訴人於本審雖先後宣稱如附表一、二所示土地係於協議當時即分配給被上訴人，然此亦明顯與被上訴人在原法院七十八年訴字第五七九二號請求清償債務事件中，表示：「系爭土地（即如附表二所示土地）為路地故未加分配，亦有其他路地未分配」云云。（見原審卷第一三三頁筆錄）之說詞前後矛盾。所辯均不足採。上訴人主張：當時協議分配給上訴人之附表二所示土地，其後經台北縣板橋市公所徵收為江子翠第六一、六二號道路用地，被上訴人甲○○於七十八年九月七日出面具領徵收補償金時，無視權狀正本由上訴人保管之事實，還捏稱權狀遺失，向台北縣政府切結，以取得徵收補償金，果如被上訴人所稱附表二所示土地應分歸其所有，渠亦明知權狀正本為上訴人保管中，何以被上訴人未向上訴人索取權狀正本，還要冒著涉犯偽造文書罪責之風險，向主管機關捏稱遺失？被上訴人甚至於八十九年十月三十日以遺失為由，向台北縣板橋地政事務所申請補發附表一所示編號四之第四二二地號土地（面積最大），並隨即於同年十一月一日將該土地贈與登記至被上訴人乙○○名下？而本件自八十九年十月間起訴，歷經三審，連八十九年十二月六日原審開庭時，上訴人提示權狀正本，被上訴人既不否認權狀之真正，亦未表明已遺失申請補發權狀之事實，直到上訴人於日前清查時，發現此一事實，然被上訴人歷審均絕口不提等語。查被上訴人就上訴人此部分之主張，均不予爭執，足見被上訴人確因心虛而向主管機關謊報所有權狀遺失，被上訴人抗辯附表一、二所列土地未分配於上訴人云云，要無可取。
四、綜上所述，上訴人主張附表一、二所示之土地確依兩造協議分配歸上訴人取得，堪信為真實。從而，上訴人依「協產協議」之約定，請求被上訴人甲○○將附表一所示除其中編號四另外七宗土地所有權之應有部分三分之一移轉登記與上訴人即非無稽。其中編號四地號第四二二號土地，因現已登記在被上訴人乙○○名下，非屬甲○○所有，甲○○無處分權能客觀上已屬給付不能，上訴人此部分之請求不應准許。其餘七筆土地部分之請求，洵屬正當，應予准許。又按因不可歸責於債務人之事由致給付不能時，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得請求讓與其損害賠償請求權，或交付所受領之賠償費，民法第二百二十五條定有明文。「土地買賣成立時，即應為所有權移轉登記，如因拖延未辦，致為政府徵收，買受人基於情事變更原則，改為請求出賣人給付所領取之土地補償費，或讓與其對第三人之補償費請求權，依民法第二百十九條之規定，尚非無據」（參考七十七年台上字第一三二六號判決意旨）。今附表二所示土地為政府徵收，被上訴人甲○○並於七十八年九月七日領取該土地之徵收補償金三百三十五萬一千六百六十五元無訛，此為被上訴人所自認之事實，上訴人依民法第二百二十五條之規定，追加請求被上訴人甲○○返還全數徵收補償金，並自被上訴人收受上訴人律師函催告之八十七年十一月二十一日（見原審卷第二七至二九頁）起算之法定利息，洵屬正當，應予准許。按政府徵收補償金均發放給土地所有人，為眾所週知之事實。上訴人主張此部分補償金係由甲○○出面領取，自屬有據（見本院更㈠卷第二００頁第四行上訴人民事辯論意旨狀）。則上訴人又主張依民法第二百二十五條之規定追加請求被上訴人乙○○全數返還該補償金（見同上卷第二０三頁背面上訴人辯論意旨狀所載），未舉證證明其依據，即非正當，不應准許。
五、原審未細心研求，就主文第二、三項所示應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有不合。上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二、三項所示追加之訴如主文第五項所示部分為屬正當，併予准許。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應連同上訴人追加請求乙○○給付補償金部分，併予駁回。主文第三、五項上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請為准免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保准許之。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 周 美 月法 官 王 淇 梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
書記官 吳 碧 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：上訴人請求為所有權移轉登記之土地
一、台北縣板橋市○○段○○○○號土地，所有權應有部分三分之一
二、台北縣板橋市○○段○○○○號土地，所有權應有部分三分之一
三、台北縣板橋市○○段○○○○號土地，所有權應有部分三分之一
四、台北縣板橋市○○段○○○○號土地，所有權應有部分三分之一
五、台北縣板橋市○○段○○○○號土地，所有權應有部分三分之一
六、台北縣板橋市○○段○○○○號土地，所有權應有部分三分之一
七、台北縣板橋市○○段○○○○號土地，所有權應有部分三分之一
八、台北縣板橋市○○段○○○○號土地，所有權應有部分三分之一附表二：上訴人請求給付補償金之於民國七十七年七月十日被徵收為道路用地之土地
一、台北縣板橋市○○段○○○○號土地，所有權應有部分三分之一
二、台北縣板橋市○○段○○○○號土地，所有權應有部分三分之一
三、台北縣板橋市○○段○○○○號土地，所有權應有部分三分之一