臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一一三號
上 訴 人 己○○
戊○○乙○○辛○○丙○○庚○○甲○○丁○○右八人共同訴訟代理人 王永春律師複 代理人 楊智全律師被 上訴人 宏福建設股份有限公司法定代理人 姚英章訴訟代理人 薛松雨律師
王玫珺律師當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十三日臺灣板橋地方法院八十六年度重訴字第一六一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年三月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人己○○新台幣（下同）九十二萬五千四百
四十四元；戊○○二百四十六萬二千元；乙○○一百六十萬二千元；辛○○一百四十二萬一千五百八十五元；丙○○二百五十七萬七千元；庚○○一百四十一萬九千三百元；甲○○一百五十四萬八千元；丁○○一百三十萬二千元及均自民國（下同）八十五年十二月二十一日起至返還日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭建物占用鄰地面積，以八十五年一月四日台北縣新莊地政事務所建物測量成
果圖為據，其中地面層因有開放性空間存在，無法評估有無占用，故上訴人不主張此部分瑕疵，但系爭建物地下一層占用鄰地面積約為八十一點八平方公尺，地下二層占用鄰地面積亦為八十一點八平方公尺，二者合計為一百六十三點六平方公尺，與因地籍圖重測而減少之面積為四十五點七一平方公尺相較，可知系爭建物占用鄰地之面積超過基地重測後減少之面積達一倍以上，是系爭建物占用鄰地，實與重測無關，乃係可歸責於被上訴人之事由，被上訴人自應負物之瑕疵擔保責任。況依台北縣新莊地政事務所九十一年一月十八日北縣莊地測字第○九一○○○○七七號函內容所示，系爭土地重測後面積固減少四十五點七一平方公尺，惟基地面積仍大於建物成果圖之實測面積，是系爭建物理應應完全興建於基地面積之內，斷無占用鄰地之理，益見系爭建物占用鄰地，與土地重測無涉。
㈡被上訴人所謂地下室牆壁內移工程，僅係在原占用鄰地之外牆內再多施作一道內
牆，然該占用鄰地之外牆並未拆除，占用鄰地之事實仍然存在，且包含連續壁及樑柱等重要結構，若拆除，勢必危及整棟建物之安全，瑕疵自仍未補正。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，並聲請至現場履勘。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：系爭建物越界建築占用鄰地瑕疵部分，業經被上訴人施工將占用鄰地之外牆內移而補正，並經地政機關塗銷註記，且對系爭房地之使用及所有權狀之登記，並無影響。於補正工程上，被上訴人除修建牆面，並進行結構體之變更及補強，安全無慮，亦經鑑定。整體觀察系爭房地之瑕疵，基地面積雖因重測之故，致減少約四十五平方公尺之面積，但減少者為公設部分，平均每戶僅減少約零點三一平方公尺，面積極微，亦無礙上訴人對主建物之正常使用，其餘瑕疵部分或未據上訴人舉證，或甚輕微，上訴人主張解除契約顯失公平。
三、證據：援用原審及發回前本院前審提出之證據。理 由
一、查被上訴人法定代理人原為戴敏祥，嗣於本院訴訟進行中變更為姚文章，此有被上訴人公司變更事項登記表乙份附卷可參（見本院卷第三二至三四頁），並經本院依法裁定由姚英章承受訴訟，合先敘明。
二、本件上訴人主張：上訴人分別於如附表所示之時間，向被上訴人購買坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地（重測前為同市○○段頭前小段六二四之二七、六八一之四、六八之三地號）上之「浪漫都心」社區如附表所示之房屋及其基地應有部分（下稱系爭房地），並簽訂房地預定買賣契約。上訴人已依約給付如附表所示之價金及支出搬遷費、裝潢費、交屋代付費用。嗣因系爭房地之地面層及地下一、二層基地有部分占用鄰地七三一、七五八地號土地（嗣就地面層占用有無瑕疵部分不再主張，見本院卷第七七頁），致無法辦理產權移轉，上訴人所買受之所有權即有瑕疵，被上訴人應負權利瑕疵擔保責任。又系爭房地地下一、二層部分，被上訴人未依核准圖說施工，施工錯誤，致越界建築占用鄰地各八十一點八平方公尺，合計達一百六十三點六平方公尺，違法規劃為停車場及防空避難室，雖被上訴人將越界部分加蓋一道內牆，但並未考慮安全結構問題，且加築內牆已破壞公共設施之原使用計劃，使停車位空間減少，車道寬度變小，亦違反建築技術規則第六十條、第六十一條之規定，無法達到契約所定之債務本旨，顯有債務不履行之情形。另系爭房地占用鄰地之部分為連續壁及樑柱等重要結構，若將占用部分拆除，對於系爭建物之安全有重大影響。又系爭房地屋頂及外層多處漏水，牆面歪斜、樑柱歪斜，內部到處龜裂斑駁，磁磚駁落，地層下陷，且已影響大樓之安全，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任。而被上訴人出售之系爭房地與合約約定及廣告內容不符，亦應負債務不履行之責任。爰依系爭買賣契約第十條、民法第二百二十六條、第二百二十七條、第二百二十九條、第二百五十四條、第三百五十三條、第三百四十九條、第三百五十九條規定，於八十五年十一月二十九日向被上訴人表示解除契約，並依民法第二百五十九條第一項規定，求為命被上訴人給付如聲明所示之判決。
三、被上訴人則以：系爭房地占用鄰地，係因地政機關地籍分割線重測前後偏差所產生，而非施工錯誤，該占用鄰地之爭議，非可歸責於被上訴人。系爭房地占用鄰地雖有瑕疵，惟並非不得補正，被上訴人已於八十六年五月七日申請，經台北縣政府工務局於八十六年七月七日核准更正使用執照，台北縣新莊地政事務所亦已依更正後之平面圖，塗銷占用鄰地部分之註記，被上訴人既已補正瑕疵，自不負權利瑕疵擔保責任，系爭建物亦無物之瑕疵擔保及債務不履行等問題，縱有瑕疵亦甚微，上訴人據以解除契約，於法無據等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張其如附表所示之時間，向被上訴人購買如附表所示之房地應有部分，地政機關就新莊地區土地於八十四年間開始地籍圖重測，發現系爭大樓之地下
一、二層越界建築占用鄰地即台北縣新莊市○○段七三一、七五八地號，鄰地四公尺計劃道路用地（下稱系爭鄰地），各達八十一點八平方公尺，合計占用一百六十三點六平方公尺，是於八十五年二月十五日辦理建物所有權第一次登記時，台北縣新莊地政事務所於建築改良物登記簿謄本註記「本建物尚有部份佔用鄰地未登記」，土地所有權狀面積乙欄為空白等事實，業據其提出房地預定買賣契約書、新莊地政事務所八十五年十月十九日之建物測量成果圖、建築改良物登記簿謄本、土地所有權狀可稽（見原審卷㈠第六九、八一頁、九三、二○一頁以下，本院卷㈡第八三至八五頁），被上訴人就系爭大樓地下一、二層占用面積亦不爭執（見本院卷第七七頁），核與上開建物測量成果圖所示相符，是上訴人此部分之主張，堪信為真實。
五、上訴人復主張系爭房地，因占用鄰地，無法辦理所有權移轉登記，認有權利瑕疵情事，且系爭大樓另有上開物之瑕疵，復未能達契約所定之債之本旨，而有債務不履行之情形，爰據以解除契約，請求被上訴人返還如附表所示總計之金額及法定遲延利息等語，則為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，核為被上訴人之給付有無上訴人所指之權利瑕疵？有無物之瑕疵？如有，其瑕疵是否重大？被上訴人有無上訴人所指債務不履行之情事？上訴人據以解除契約有無理由？
六、就權利瑕疵擔保部分：㈠按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第
三百四十九條定有明文。查民法關於權利瑕疵擔保屬自始主觀不能問題，而非嗣後不能，因此權利瑕疵固須於買賣成立時，即已存在始可。惟系爭買賣契約標的物係預售屋，即系爭買賣契約於附表所示之時間成立時，系爭房地尚未搭建而不存在，故前開權利瑕疵之原因，倘仍解釋應於買賣契約成立時已存在之權利瑕疵，出賣人即被上訴人始負權利瑕疵擔保責任，則民法第三百四十九條權利瑕疵擔保之規定，在預售屋買賣均無適用之餘地，顯非的論。故權利瑕疵之原因，於預售屋買賣之情形，自應以買賣標的物特定時即系爭房地建妥時已存在之瑕疵，為權利瑕疵擔保之時點。
㈡被上訴人係於八十六年三月至九月交付系爭房地予上訴人，有交屋完成書在卷可
憑（見原審卷㈠第二○五至二四三頁），則系爭房地地下一、二層之基地，既有占用鄰地，被上訴人就該部分土地所有權顯無法移轉上訴人，被上訴人就該部分權利瑕疵，即應負擔保責任。被上訴人雖抗辯稱第三人並未就權利瑕疵部分主張任何權利，自不負權利瑕疵擔保責任云云。然出賣人之瑕疵擔保責任，買受人並不以被追奪為要件，而以有第三人主張之可能為已足。系爭房地地下一、二層基地既有占用系爭鄰地，即有被追奪之可能性，揆諸前揭說明，被上訴人自應負權利瑕疵擔保責任，其抗辯上訴人未被追奪而無須負權利瑕疵擔保責任云云，尚不足取。其復抗辯業將系爭鄰地以他人名義買受，惟未能舉證證明，亦不足採。
㈢被上訴人另抗辯稱前開占用系爭鄰地之權利瑕疵，肇因新莊市於八十四年地籍重
測所致，非可歸責於被上訴人，且被上訴人亦已依八六北工使字第Ｂ─二０七三號函（按見原審卷㈠第一七二頁）指示變更設計，並與訴外人台麒營造有限公司（下稱台麒公司）訂立合約，八十六年五月七日向台北縣政府工務局（下稱工務局）申請使用執照更正，八十六年七月七日經工務局核准使用執照更正，地政事務所建築物測量成果圖已依更正後之平面圖，塗銷「占用鄰地部分」之註記云云，並提出地下一、二層牆內移工程合約（見原審卷㈠第六二至六七頁）、申請書、使用執照（含准予更正記載）（見原審卷㈡第二九至三一頁）為證。惟查關於買賣權利瑕疵擔保責任，出賣人應負無過失之責任，出賣人善意或惡意在所不問，是以被上訴人抗辯稱系爭房地前開權利瑕疵肇因於地籍重測所致，非可歸責被上訴人，被上訴人毋庸負瑕疵擔保責任云云，自不足採。次查被上訴人就系爭房地地面層及地下一、二層基地占用鄰地，並未取得所有權，被上訴人仍無法就該部分土地之所有權，移轉予上訴人，此為被上訴人所不爭。而被上訴人所謂補正權利瑕疵，僅係於地下室一、二層另築一道ＲＣ隔間側牆內移，亦為被上訴人所是認，則縱令工務局於八十六年七月七日核准使用執照變更，且旋因被上訴人為上開側牆內移結果而於八十七年一月二十日為塗銷註記，然此僅係就系爭房地合法占用系爭七三０號基地之現況為登載，就系爭房地地下一、二層基地占用鄰地，被上訴人仍無法將該部分基地土地為所有權之移轉，就該部分土地仍有給付不能之情事，被上訴人顯未補正前開權利瑕疵，被上訴人抗辯稱其已補正權利瑕疵云云，殊難採信。
㈣按出賣人不履行民法第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得
依關於債務不履行之規定，行使其權利，同法第三百五十三條定有明文。被上訴人就系爭房屋地下一、二層基地占用鄰地，應負權利瑕疵擔保責任，已如前述，是依上開說明，上訴人原得依債務不履行之規定行使權利。然查系爭大樓之基地，依變更前使用執照所載，其「各層面積」為一七四九點五二平方公尺，此有工務局八十四莊使字第一七０九號使用執照在卷可佐（見原審卷㈡第三０頁），而系爭大樓地下一、二層占用鄰地之面積，其各層亦僅八一點八平方公尺，僅合計為一百六十三點六平方公尺，復屬主觀部分履行不能，核上開地下一、二層各單層之權利瑕疵，占其各單層基地面積，僅百分之四點六，比例甚微，是系爭權利瑕疵對本件契約之履行而言，尚非重要，且不影響上訴人買受系爭房地居住之目的，該瑕疵所生之損害與解除契約對被上訴人所生損害，顯有失平衡，復參酌上訴人未能證明被上訴人部分履行對其無利益，及審酌被上訴人於八十六年三月至九月點交系爭房屋後，上訴人亦曾居住系爭房屋，此為上訴人所不爭，則上訴人再以被上訴人上開權利瑕疵之給付不能，據以解除系爭買賣契約，亦有違誠信。㈤綜上，上訴人主張被上訴人交付系爭房地基地部分權利雖有瑕疵，惟該瑕疵尚非
重要，且與上訴人買受系爭房地用以居住之目的不生影響，從而上訴人依民法第三百五十三條適用民法第二百五十六條規定主張因上開權利瑕疵之給付不能而解除系爭買賣契約，不應准許。
七、就被上訴人有無債務不履行情事部分，經查：㈠上訴人主張系爭房地因占用鄰地，無法辦理所有權移轉登記，認有給付不能情事
，並據以主張契約，惟查上開給付不能部分之瑕疵情形甚微，且不影響上訴人買受系爭房地居住之目的，如得據該瑕疵解除契約，其所生之損害顯大於上訴人所受損害，自有公平，並參酌上訴人未能證明被上訴人部分履行對其無利益，及審酌被上訴人於八十六年三月至九月點交系爭房屋後，上訴人亦曾居住系爭房屋，之事實，應認上訴人不得以此主張解除系爭買賣契約，已如前述。
㈡上訴人另主張系爭房地地下一、二層因被上訴人未依核准圖說施工，施工錯誤，
致越界建築占用鄰地，復違法規劃為停車場及防空避難室，其加築內牆已破壞公共設施之原使用計劃，使停車位空間減少，車道寬度變小，亦違反建築技術規則第六十條、第六十一條之規定，無法達到契約所定之債務本旨，顯有債務不履行之情形云云。且被上訴人移轉系爭房地所有權有給付遲延情事，經上訴人催告，被上訴人仍未履行所有權登記義務，乃於八十五年十一月二十九日表示解除契約等語。而被上訴人固不否認有給付遲延情事，然抗辯該遲延係因地籍重測所致，不可歸責於伊，是被上訴人就此有利於己之事實，即應負舉證責任。
㈢依上訴人提出八十六年七月八日台北縣政府工務局簽呈固記載：「地籍分割線重
測前後有偏差，造成基地面積短少四十五平方公尺。經查都市計劃樁重測前後，無異動情形，因前揭執照基地施工時偏差（地下室外牆占用四公尺計劃道路約一公尺至一公尺七十），故於使用執照核發后，造成新莊地政事務所登記時加註有『部份占用鄰地未計算建物面積』。：：：承造人未依核准圖設施工、監造建築師監督不週，且有申領登記不實之嫌，違反營造業管理規則，及建築法有關規定，應移請台灣省建設廳，依相關規定辦理懲戒」（見原審卷㈠第二七０至二七一頁）。惟依證人即核發系爭建物使用執照之承辦人羅錫墩於原法院八十七年度訴字第二一六號返還價金事件中所證稱：「本件建物之使用執照之核發是由我承辦，在核發過程沒有發現地下室占用鄰地，被告（即被上訴人）取得使用執照後，要到地政事務所辦理第一次保存登記時，地政事務所發現有佔用鄰地，並在測量成果圖內用虛線標示出來占用部分，並加以註記，才有本件糾紛。：：：（被告地下室占用鄰地是因施工偏差或地籍重測？）這可由地籍重測時間及我們准被告建造的時間比較看出來，如果重測是在核准之前，被告沒按重測的地籍線施工，就是被告的過失，若重測在後，就不可歸責於被告，本件關鍵在地籍分割線在何時重測。：：：（簽呈第三點稱承造人未依核准圖施工，是何意？）建商施工應依工務局核准樁位及圖說施工，我們認為當時被告沒按核給的圖說施工。是依都市計劃樁位核發建築執照，因被告地下室占用鄰地，依地政事務所測量成果圖推論被告沒按核准的圖說施工，我們並沒有實際去測量。」等語（見原審卷㈡第二六七頁所附本院八十八年度上字第一一二一號判決）以觀，證人羅錫墩核僅係依地政事務所測量之結果推論被上訴人未按圖說施工，而本件既未實際測量，則證人羅錫墩前開簽呈記載被上訴人未按圖施工云云，即不足遽信。
㈣證人張元紳雖亦曾到庭證稱：「（問：土地重測是否會造成地界退縮）原則上不
會，只是根據所有權人指界，若所有權人未到場，就根據舊界址測量，面積減少是因計算方式不一樣」（見原審卷㈠第一九二頁），然其證述並未敘及本件占用鄰地是否因重測，抑超挖所致，況其已證明面積減少是因計算方式不同，足證本面建物面積減少係因土地重測所致，證人張元紳之供述即不足為上訴人有利之認定。
㈤又系爭建物之建造執照係於八十一年間即已核發，斯時系爭七三０地號（重測前
為六二四─二七地號）土地面積為一千八百五十五平方公尺，而七三０地號於重測後土地面積變為為一千八百零九點二九平方公尺，即系爭七三０地號土地因重測而減少四十五點七一平方公尺，此有土地登記簿謄本在卷可證（見原審卷㈠第二○一至二０二頁），工務局亦說明此係地籍分割線重測前後有偏差，造成基地面積減少四十五平方公尺，有該局八十六年三月二十二日八六北工使字第Ｂ─０七三號函在卷可憑（見原審卷㈠第一七二頁）。另新莊市○○段頭前小段六三四之二十七、六八一之四、六八一之三十等地號土地係屬八十三年地籍圖重測區，重測期間係依土地所有權人所指定之界址辦理戶地測量，以測定土地位置、形狀、大小，因屬地籍重新整理，致重測前後土地界線、面積非屬必然不變。另函文所示地號土地，依據地籍調查表記載之界址為計劃道路及水溝內外，經以重測前後地籍圖套繪結果該筆土地界線略有差異等情，亦有新莊地政事務所九十年九月二十一日九十北縣莊測字第一六○七七號函在卷可稽（見本院前審卷第九五頁），足證系爭房屋基地面積因重測地籍線偏差，以致系爭土地面積因而減少，則被上訴人建築系爭房地嗣後因占用鄰地，致地政機關於建物登記簿謄本註記「本建物尚有部分占用鄰地」，無法辦理移轉登記予上訴人，實非可歸責於被上訴人。再參酌台北縣政府八十五年十二月六日八五北府工使字第三八０八六二號函所示：「：：：地籍圖重測登記時間為八十四年五月二十九日。因該建造執照係於八十一年核發，依行政院六十九年四月二日台六九內三六四六號函示：『因重測面積測量之誤差可以不予追究。』故本府工務局依法核發使用執照（年）尚無不符」（見原審卷㈡第九四頁），亦堪認系爭建物基地占用鄰地面積，係因地籍重測所致。
㈥上訴人復以系爭大樓地下一、二層建物，占用鄰地面積計為一百六十三點六平方
公尺，顯較系爭大樓坐落基地因地籍圖重測而減少之面積即四十五點七一平方公尺，達一倍以上，顯見系爭大樓占用鄰地，係因交屋後地籍圖重測基地面積減少所致云云。然查上開基地減少面積四十五點七一平方公尺，容係指平面層之謂，而系爭大樓地下一、二層各單層占用鄰地面積核係八十一點八平方公尺，與上開四十五點七一平方公尺相較，差異僅為三六點零九平方公尺，非上訴人所指達乙倍以上，是上訴人執此非鉅之差異主張係因被上訴人未依核准圖說施工，施工錯誤致越界建築，而非地籍重測所造成云云，亦非得遽採。
㈦系爭建物因占用鄰地，致為地政機關註記「本建物尚有部分占用鄰地未登記」，
被上訴人於八十五年十二月二十八日受上訴人催告後，即已著手進行補正事宜，先自八十五年十二月起，向地政事務所、台北縣政府等機關陳情處理問題之解決方案，工務局曾分別於八十六年一月二十一日、八十六年二月二十日兩次召開協調會討論，並要求被上訴人儘速改善完成，且檢具相關書圖文件到局報備，有被上訴人提出之台北縣政府工務局八十六年三月二十二日八六北工使字第Ｂ─二０七三號函附卷可稽（見原審卷㈠第一七二頁）。嗣被上訴人依前開工務局函文指示，先委託林平昇建築師變更設計及簽證、土木技師為結構計算、補正工程估價等，於八十六年四月三十日與台麒公司訂立工程合約，八十六年五月七日向工務局申請使用執照更正報備，於八十六年七月七日台北縣政府方核准使用執照之更正，此亦有被上訴人提出並為上訴人所不爭之工程合約書（見原審卷㈠第九十六頁）及核准更正使用執照在卷可證（見原審卷㈡第三０至三一頁）。而被上訴人雖於八十六年四月三十日與台麒公司訂立工程合約，並約定工期之完工期限為四十日曆天，然因該工程之修補須經工務機關核准更正使用執照始得為之，故該工程合約書就開工日期並未約定，亦有合約書附卷可考（見原審卷㈠第九六頁）。惟修補之更正使用執照於八十六年七月七日始經核准，是尚難以被上訴人與台麒公司訂約之施工期限為四十日，即遽爾推論被上訴人未積極進行補正。被上訴人復抗辯稱伊於上開工程已簽約發包、使用執照更正核准後，本即可施工補正，但因系爭不動產均已於交付與上訴人及其他住戶使用，伊欲進入施工，須獲上訴人等住戶同意始可，乃上訴人及其他住戶始終拒絕施工，自八十六年八月起，伊屢與住戶召開施工說明會議，要求允許進行補正工程，迄至八十六年十一月間，仍無結果，並遭上訴人及其他住戶阻擋，致無從修補等事實，亦據其提出照片附卷可按（見原審卷㈡第一四一－一四二頁），其此部分抗辯堪予採信。乃上訴人一方面催告被上訴人辦理所有權移轉登記，一方面就被上訴人辦理移轉所有權移轉所須進行之補強工程等，復加以阻撓，則就被上訴人嗣後於補強工程完竣後，據以申請變更使用執照，再向地政事務所註銷「占用鄰地註記」，致辦理移轉所有權登記有遲延之責任，自非可歸責於被上訴人。是上訴人主張被上訴人應負給給付遲延之責，伊等得據以主張解除契約云云，即不足採。
㈧再者，系爭買賣契約訂約時間，如附表所示，均係於八十二年至八十五年間，則
上訴人依不完全給付之債務不履行法律關係為請求，即不能適用八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法債編第二百二十七條之規定。則依修正前民法第二百二十七條規定：「債務人不為給付或不為完全給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」，被上訴人縱有其所指不完全給付之情形，固得類推適用民法第二百二十六條第二項給付不能之規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，然尚不得據以解除契約，其泛主張依民法第二百二十七條規定解除契約，亦不足取。
八、就物之瑕疵擔保部分：㈠按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除
其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。而解除契約是否顯失公平，應就瑕疵之全部為整體之觀察，如觀察結果，因有該瑕疵而不能達契約之目的或於買受人已無利益，買受人始可解除契約，合先敘明。
㈡上訴人固主張系爭建物占用鄰地之部分，為連續壁及樑柱等重要結構，若將占用
部分拆除，對於系爭建物之安全有重大影響，認被上訴人越界建築有重大物之瑕疵，並據以解除買賣契約等語。然按物之瑕疵擔保責任固不以出賣人有可歸責事由為成立要件，惟出賣人亦僅擔保買賣標的物危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，如瑕疵發生在危險移轉之後，出賣人不負擔保責任，此觀民法第三百七十三條規定甚明。經查：被上訴人自八十五年三月至同年九月間，已陸續將系爭房屋交付上訴人，為上訴人所不爭執，而系爭房屋是否占用鄰地，係以經界線之位置為斷，且系爭基地乃因地籍圖重測致面積減少四五點七一公尺，並非可歸責於被上訴人，已如前述，且該重測至八十五年十月五日始告確定，在此時點之前，被上訴人已將系爭房地交付予上訴人，揆諸前揭說明，已難遽認被上訴人須負物之瑕疵擔保責任。則上訴人主張被上訴人於八十二年一月十八日及二月九日兩次向新莊地政事務所辦理鑑界，且越界建築，乃可歸責於被上訴人，故被上訴人應負物之瑕疵擔保責任云云，自不足取。
㈢又系爭建物地下一、二層除原有隔間牆外，另已築一道ＲＣ隔間側牆將面積內移
，於上開新建內牆與舊有隔間牆間尚有舊結構體存在，業經本院到場履勘屬實，製有勘驗筆錄乙份在卷（見本院卷第六一至六四頁），復為被上訴人所不否認。然該新建內移隔間牆興建後，業經臺灣省土木技師公會鑑定，亦認為「標的物地下室第一、二層側牆內移，照付件結構計算書施工，安全應無慮」，有該公會八十七年五月十九日八十七省土技字第二一一三號鑑定報告附卷可憑（見外放證物），亦為上訴人所自承 (見原審卷㈡第十一頁上訴人調查證據聲請狀所載）。則上訴人雖泛謂被上訴人如將占用部分拆除，對系爭大樓之安全有重大影響，惟被上訴人既以新建隔間牆內縮原占用鄰地面積，自已就地下一、二層其占用鄰地部分進行補正，且被上訴人既為補正而新建內牆，顯無再予拆除而自毀長城之可能。況原占用系爭鄰地部分為道路用地，其上供人通行，其下則未有鄰地之建物，有照片附卷可參（見原審卷㈠第二七六、二七七頁），是系爭地下一、二層舊結構體存在部分，對鄰地所有權人而言，顯無何經濟利益，則鄰地所有人縱欲請求拆除與原有隔間牆之舊結構體，即有濫用權利之虞，殊難謂被上訴人上開補正方法，仍致其給付有物之瑕疵存在或該瑕疵仍屬重大可言。上訴人上開主張，即不足採，其請求訊問技師陳良雄、林自強補充說明如將系爭占有鄰地部分之地下一、二層建物結構全部挖除回復原狀，僅以目前內移工程是否會對系爭大樓整體結構建築安全產生影響及原占用部分得否完全回復未被挖取時之原狀云云，即無必要。從而上訴人主張系爭建物仍有結構安全問題，並據以解除契約，自無理由。㈣再系爭地下室一、二層之基地因占用鄰地因被上訴人另築一道牆內縮結果，地下
層室內面積固較原建築之面積為少，私設停車空間更正為二三輛，實設停車空間更正為六三輛，此有更正使用執照附件附卷可稽（見原審卷㈡第三０至三一頁），惟此項瑕疵衡情尚屬輕微，且上訴人買受系爭房屋之居住目的，並無不能達到之情事，該瑕疵對於上訴人所生之損害與解除對於被上訴人所生之損害，二者相較，如許上訴人解除契約，顯失衡平。
㈤上訴人另主張：系爭大樓地下一、二層、一樓、二至十三樓、共同部分、屋頂層
及外牆，有如原判決附表四、五、六、七、八、九連續壁外牆多處漏水、牆面歪斜、樑柱歪斜等七十項瑕疵存在，及上訴人各人買受之部分，亦有如原判決附表十所示樑柱歪斜等多項之瑕疵，又因九二一地震，建物到處可見龜裂、斑駁、磁磚掉落、地層下陷等損害，均可歸責於被上訴人，且已影響大樓之使用安全等語。經查：系爭建物因九二一地震造成之損害，尚非可歸責於被上訴人之事由，此為公知之事實，上訴人此部分之主張，即無可採。另就上訴人所主張如原判決附表四至九之瑕疵，固據提出照片為證（見外放證物）。惟上開瑕疵僅對於建物外觀、居住品質及舒適感有所妨礙，尚不致於危及建物之結構安全，且原告居住於系爭建物亦已數年，足徵瑕疵非屬重大，若據此解除契約，亦顯有失公平。
㈥上訴人復主張：被上訴人出售之房屋有原判決附表十一所示給付內容與合約約定
不符，及如原判決附表十二所示即廣告中表明有羽球場之設施卻未設施等瑕疵，被上訴人應負債務不履行之責任等語。經查上訴人所主張如原判決附表十一所示給付內容與合約不符，原判決附表十二所示未設施固據上訴人提出買賣契約書、照片廣告為證（見外放證物），且為被上訴人所不爭執，是其此部分之主張堪採信。則就原判決附表十一所示部分，被上訴人未按合約給付，足認已構成不完全給付，就原判決附表十二所示部分，對於八十三年一月十三日以後訂約之上訴人，亦有消費者保護法第二十二條之適用，亦足徵被上訴人已違反契約之義務，然核上訴人所主張原判決附表十一、十二之缺失，雖不能提供上訴人良好高品質之。
㈦是就上訴人主張上開系爭房地之瑕疵全部，為整體之觀察，既均不致於損及系爭
買賣契約之目的即提供居住之功能，且上訴人自八十六年交屋起亦居住迄今，已六年有餘，難認被上訴人之交付房地對上訴人而言，已無利益可言，是其據上開瑕疵主張解除契約，自顯失公平，應認其解除契約並不合法。
九、綜上所述，上訴人主張系爭建物瑕疵重大，並據以解除契約，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可言。從而，上訴人依權利瑕疵擔保責任、物之瑕疵擔保責任及債務不履行規定，主張解除契約，請求被上訴人返還如其聲明所示金額及法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日
民事第十七庭
審判長法 官 許 文 章
法 官 楊 絮 雲法 官 黃 莉 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二 日
書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。