臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一一五號
上 訴 人 柏美建設股份有限公司法定代理人 林添福訴訟代理人 沈明達律師被 上訴人 丙○○
己○○○乙○○丁○○甲○○○共 同訴訟代理人 周德壎律師被 上訴人 戊○○當事人間請求交付房屋等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十五日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第二四二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年四月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等在第一審之訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠被上訴人等訴請上訴人申請使用執照，有違一事不再理原則，因本件前經原審六
十八年度訴字第一二○五六號判決（下簡稱前案）林建成等應協同上訴人公司申請使用執照，嗣經最高法院七十七年度臺上字第一八一九號判決確定。被上訴人就同一事件再提起本訴，有違一事不再理原則。
㈡原判決理由雖以被上訴人除訴請上訴人公司申請使用執照外，另合併提起辦理建
物所有權第一次登記及交付房屋，認定前後兩訴之訴訟標的不同，而就申請使用執照部分更為裁判，其判決理由亦有矛盾。前案判決認定，依建築法第七十條規定，申請使用執照應由全體起造人為之。建築法雖於七十三年十一月七日增訂七十條之一，規定建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照，其核發辦法由內政部定之。但該增訂條文與七十條之修訂是同日公布，均在前案七十七年判決確定之前，該七十條之一之條文，並無排除七十條之適用，原判決違背前案確定判決意旨，及建築法第七十條之規定，判決非起造人之上訴人公司應單獨申請系爭使用執照，不能謂非違背法令。
㈢依建築法第七十條規定，申請使用執照應由全體起造人為之。同法第七十條之一
雖有得核發部分使用執照之規定，但無排除同法第七十條規定之適用。上訴人公司之承購戶林展永等人是起造人，因承造人、監造人不依建築法第七十條規定會同申請使用執照，而對之提起訴訟。上訴人公司出資購買材料，給付工資與營造公司承造系爭房屋，直接以地主及承購戶為起造人，上訴人公司非建築法第七十條所定之起造人、承造人或監造人。因此承購戶林展永等人並未對上訴人公司提起訴訟。原判決引用該判決認定被上訴人依該判決得訴請上訴人公司依建築法第七十條之一規定，單獨向臺北市政府工務局申請使用執照，其理由即有矛盾。㈣上訴人公司對被上訴人等於前案訴請協同辦理申請使用執照，對被上訴人等之請
求權係依民法第一百二十九條第一項第三款之規定，因起訴而中斷，被上訴人等對上訴人公司之請求權，則未因上訴人公司之起訴而中斷。上訴人對被上訴人等起訴請求被上訴人協同辦理使用執照，並無對被上訴人等有任何承認彼等對上訴人公司有單獨請求辦理使用執照、辦理房屋第一次總登記，及交付房屋之請求權存在之行為。原判決認上訴人公司前案之起訴有承認被上訴人等上開請求權之表示云云，有判決理由違背論理法則及適用法規錯誤之情形。上訴人公司催告被上訴公司繳納房屋稅，及指責被告等不履行合建契約，造成損害之存證信函，並無承諾被上訴人等上開請求權存在之表示。原判決推論上訴人公司是認被上訴人等為系爭房屋之所有權人，進而推論被上訴人等有辦理所有權第一次登記之請求權存在，因認上訴人公司之催告有承認被上訴人等上開請求權之事實，亦違背民事訴訟法第二百二十二條第二項所定論理法則。
㈤最高法院發回意旨另指示，上訴人公司主張系爭房屋住戶興建違章建築，至今無
法申請使用執照，不能謂為無涉。上訴人辯稱：系爭房屋住戶興建違章建築，至今無法申請使用執照云云，自屬重要之防禦方法，乃原審未調查審認，竟以系爭房屋非不得由上訴人申請部分使用執照，即率謂與承購戶有無興建違章建築無涉，即屬可議。
㈥關於系爭房屋之交付，依系爭合建契約第三條之記載，係於系爭房屋興建完竣，
使用執照核發同時為之，系爭房屋使用執照之核發既尚爭議如上，關於命上訴人交付系爭房屋部分，原判決亦不能維持。
㈦原判決認定上訴人交付房屋不必以取得使用執照為前提，上訴人不得主張上開同時履行之抗辯，有違合建契約第三條之約定，及最高法院之發回意旨。
證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：
更㈠上證㈠：照片。
乙、被上訴人丙○○、己○○○、乙○○、丁○○、甲○○○方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠被上訴人提起本件訴訟，無違一事不再理之原則，亦無反於確定判決意旨更為裁判之情形。
㈡訂立合建契約之兩造，非不得將此項申請使用執照之義務，約定由契約當事人之
建商提出申請，而建商就全部或部分房屋雖未列名為起造人，亦非不得以其與地主間有合建契約存在，代位列名為起造人之地主或地主所指定之人提出申請，或於前述起造人協同後提出申請。又建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照，建築法第七十條之一定有明文，本件附表所示房屋既已建築完竣並為可供獨立使用，為兩造所不爭。系爭房屋自得申請部分使用執照。此參上訴人之承購戶林展永等人就渠等所購房屋訴請法院判准自行辦理使用執照已確定，益證系爭房屋並非不得由上訴人申請部分使用執照。臺北市政府工務局函，所錄之解釋資料，亦無使用執照不能核發之規定。
㈢被上訴人之請求權未罹於時效而消滅。
㈣本件被上訴人主張上訴人應交付之房屋部分，未興建違章建築；住戶興建違章建築，均係依約分給上訴人的部分。最高法院發回意旨，有關所謂「上訴人辯稱：
系爭房屋住戶興建違章建築，至今無法申請使用執照云云」，顯有誤會。
㈤本件被上訴人起訴，乃主張上訴人應先申請使用執照，辦理建物所有權第一次登記，再行交付房屋，依法乃屬有當，並無不可。
㈥「未能將出售之房屋辦理建物所有權第一次登記與被告出售房屋之訂購戶」，乃
上訴人應自行解決之事，與被上訴人無關。退步言，「二千九百二十五萬四千元」，如何「因情事變更」，竟可依「六十八年之土地公告現值與八十六年之土地公告現值比率計算」，而達「七億六千一百一十四萬元」，均未見上訴人提出其法律依據，其空言抗辯，委不足採。
㈦縱依上訴人主張被上訴人等應於系爭房屋興建完成時，返還該保證金一千五百萬元，被上訴人等並造成其損害二千九百二十五萬元，共計四千四百二十五萬元。
但自上訴人自承房屋興建完成時，即可為此等之請求，但迄其提出此項主張，顯逾十五年，是其請求權早已罹於時效而消滅。
證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：
更㈠被上證㈠：合建房屋分配表。
聲請履行勘驗現場。
丙、被上訴人戊○○方面：被上訴人戊○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，惟戊○○於原審、發回前本院所為聲明、陳述均與被上訴人丙○○、己○○○、乙○○、丁○○、甲○○○同。
丁、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院六十八年度訴字第一二○五六號（已逾保存年限銷燬）、八十年度訴字第二一三三號民事卷宗、函查本件系爭土地上之建物向臺北市政府工務局申請使用執照、得否核發使用執照等事宜。
理 由
甲、程序方面：本件上訴人以上訴人曾另案請求包括被上訴人在內之如原判決附表（下稱如附表）
所示起造人（下稱被上訴人等起造人）協同申請使用執照，嗣經最高法院以七十七年度臺上字第一八一九號民事判決（下稱前案訴訟）駁回被上訴人等起造人之上訴而告確定一節，辯稱被上訴人提起本件訴訟有違一事不再理之原則云云。惟查上訴人提起前案訴訟，係主張其與被上訴人之被繼承人林建成間訂有土地合建房屋契約（下稱合建契約），上訴人已依約將合建之房屋興建完成，被上訴人等起造人為合建房屋中如附表所示房屋之起造人，依建築法之規定，申請使用執照應由全體起造人為之（建築法第七十條之一部分使用執照之規定，係於七十三年十一月七日修正時增訂者），被上訴人等起造人即有「協同」上訴人申請使用執照之義務，有前案歷審判決書在卷足稽。而本件被上訴人係主張上訴人有依前揭合建契約之約定履行其申請使用執照、辦理建物所有權第一次登記及交付房屋之義務。從而，本件被上訴人係依該合建契約請求上訴人申請使用執照，辦理建物所有權第一次登記及交付房屋，兩者請求對造給付之原因事實不相同，被上訴人提起本件訴訟非前案確定判決效力之所及，無違一事不再理之原則，上訴人執此抗辯，顯無可採。
被上訴人戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：本件被上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人林建成於六十六年五月十三日與上訴
人簽訂土地合建房屋契約書，由林建成提供坐落臺北市○○段○○段三七四、三七四之一、三七四之二地號（原臺北市○○段一三二、一三二之一、一三二之七、一三二之十、一二○、一一九、一一九之一地號）三筆土地與上訴人合建七層樓大廈及五層公寓，約定如附表所示房屋歸林建成取得，前開房屋已於六十八年七月間已興建完成，上訴人有依約以附表所示之起造人名義（起造人林顏玉英於六十八年七月八日死亡，由林建成及被上訴人繼承，嗣林建成於七十年七月十五日死亡，其為起造人及繼承林顏玉英起造人部分，由被上訴人繼承）向臺北市政府工務局申請使用執照，並向地政機關辦理建物所有權第一次登記，及將系爭房屋交付林建成之繼承人即被上訴人之義務，上訴人未依約履行，被上訴人前於八十六年十月十六日委由律師函催上訴人限期履行，未獲置理，爰依系爭合建契約求為判命上訴人先申請使用執照，辦理建物所有權第一次登記及交付房屋之判決云云。
上訴人則以：申請使用執照應由全體起造人會同承造人及監造人提出申請，被上訴
人等起造人為系爭房屋起造人，前案乃判決被上訴人應協同向臺北市政府工務局就系爭房屋申請使用執照，因被上訴人等人仍不依前案確定判決履行，致遷延日久，訴人單獨申請，並辦理房屋保存登記，當事人不適格，且係客觀上給付不能。又系爭房屋於六十八年七月間興建完成後，被上訴人經過十八年又六個月後提起本訴，依民法第一百二十五條規定，其請求權已因十五年間不行使而消滅。再依系爭合建契約約定，被上訴人之被繼承人林建成應於系爭房屋興建完成，領取使用執照，交付房屋同時返還上訴人依約交付之保證金一千五百萬元，因林建成不協同辦理使用執照，迄未交還上開保證金，上訴人因此未能將出售之房屋辦理建物所有權第一次登記與上訴人出售房屋之訂購戶，未能辦理銀行抵押貸款而收取買賣價款二千九百二十五萬四千元，合計未收四千四百二十五萬四千元，依六十八年之土地公告現值與八十六年之土地公告現值比率計算，上訴人前開未收款已損失七億六千一百一十四萬元，此為因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第二百二十六條第一項規定，被上訴人應負損害賠償之責，上訴人主張同時履行抗辯，再被上訴人已授權陳冠宇與上訴人和解，被上訴人自不得再進行本件訴訟程序等語資為抗辯。
查本件被上訴人主張其被繼承人林建成於六十六年五月十三日與上訴人簽訂土地合
建房屋契約書，提供坐落臺北市○○段○○段三七四、三七四之一、三七四之二地號土地與上訴人合建七層樓大廈及五層公寓，前開房屋已於六十八年七月間興建完成，惟尚未申請使用執照、亦未為所有權第一次登記，由被上訴人分得之房屋亦未由上訴人交付等事實，固據被上訴人提出土地合建房屋契約書、繼承系統表及謄本、變更起造人申請書及起造人名冊等件為證，且為上訴人所不爭執，上開事實固堪信為真實。上訴人另辯稱被上訴人以上訴人公司為被告，屬當事人不適格云云，惟按當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之，即當事人是否有受裁判之資格，應從由何人與何人相對立予以審理解決，始能解決爭執之權利或法律關係為斷。本件被上訴人既主張其與上訴人間有前揭合建契約之法律關係存在，上訴人有依該合建契約履行申請使用執照、辦理建物所有權第一次登記及交付房屋之義務，被上訴人有請求上訴人給付之權利而提起本訴，核之首揭說明，即無當事人不適格之可言。至上訴人辯稱被上訴人等起造人為附表所示房屋之起造人，上訴人並非系爭房屋之起造人，無從單獨申請使用執照等情，係兩造間究有該約定，該約定之給付是否合法、能否給付之問題，係屬被上訴人請求訴訟標的之法律關係有無理由所應審究者，與當事人是否適格無涉，上訴人執此辯稱被上訴人起訴以上訴人公司為被告，係屬當事人不適格云云，洵有誤會，尚無足採。
被上訴人另主張系爭房屋於六十八年七月間興建完成，上訴人即有依約以附表所示
之起造人名義（起造人林顏玉英於六十八年七月八日死亡，由林建成及被上訴人繼承，嗣林建成於七十年七月十五日死亡，其為起造人及繼承林顏玉英起造人部分，由被上訴人繼承）向臺北市政府工務局申請使用執照之義務等情，則為上訴人所否認，上訴人並辯稱申請使用執照應由全體起造人會同承造人及監造人提出申請，且系爭房屋於六十八年七月間興建完成後，被上訴人經過十八年又六個月後提起本件訴訟，依民法第一百二十五條規定，被上訴人請求權已因十五年間不行使而消滅等語。按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」建築法第七十條第一項定有明文。而系爭房屋之起造人，除被上訴人外，尚有訴外人林劉月初、陳萬春、林黃茶、林洪月雲、陳金江、陳林翠鳳、吳清田等人（見附表）；而觀卷附系爭房屋建造執照，系爭房屋之監造人為訴外人李石生即石壇建築師事務所，承造人為訴外人正良泰營造有限公司（原審卷第四十七頁背面、第四十八頁背面）。縱建築法第七十條之一規定「建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照；：：」，被上訴人執建築法第七十條之一之規定，由部分起造人即被上訴人申請系爭房屋之使用執照（本院卷第一五一頁背面），此時得向主管機關臺北市政府工務局申請使用執照者，亦為系爭房屋之部分起造人即被上訴人、監造人李石生、承造人正良泰營造有限公司會同為之始可。上訴人本身非係得申請系爭房屋使用執照之人，充其量不過得履行上訴人為被上訴人會同承造人、監造人申請使用執照而已，被上訴人主張上訴人於房屋興建完成後，有向臺北市政府工務局申請使用執照之義務云云，即屬無據。
另被上訴人執上開建築法第七十條之一規定及原審八十年度訴字第二一三三號、本
院八十二年度上字第一一七號、最高法院八十五年度臺上字第六五六號民事判決，主張系爭房屋非不得由上訴人申請部分使用執照云云。惟建築法第七十條之一之規定，僅在規範建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照而已，至於申請使用執照之主體究為何，仍須回歸建築法第七十條之規定。換言之，建築法第七十條之一之規定，僅在規範建築工程部分完竣後可供獨立使用者，可否核發部分使用執照，至於申請使用執照之主體，仍依建築法第七十條之規定，建築法第七十條有關申請使用執照主體之規定，不因建築法第七十條之一之規定而有異。至被上訴人所舉上開另案判決（原審卷第一六五頁以下），係起造人依建築法第七十條之規定，以監造人李石生即石壇建築師事務所、正良泰營造有限公司為被告，請求「被告李石生即石壇建築師事務所，承造人正良泰營造有限公司共同出具坐落如附表所示建物即建造執照號碼臺北市工務局六六建（松山）（崙）字第○三七號所載原告為起造人部分之建物，確實於建造執照有效期限內完工之證明，會同原告向臺北市政府工務局，就附表所載原告所有部分之建物，申請建物部分使用執照。」，原審依建築法第七十條、第七十條之一規定、臺北市政府工務局建築管理處函、臺北市建築師公會鑑定「：：經查該房屋已建造完成：：」等，為起造人勝訴之判決（原審卷第一六六頁背面、第一六七頁正面、第一七一頁背面、第一七二頁正面）。該案之原告即部分起造人依建築法第七十條之規定，以監造人、承造人為被告請求被告共同出具就系爭建造執照所載建物於建造執照有效期限內完工之證明，會同原告就附表所載原告所有部分之建物申請部分使用執照，並無不合。而本件被上訴人係以建築法第七十條所定監造人、承造人以外之建商即上訴人為被告，與上開原審八十年度訴字第二一三三號判決所載情形有異，上開各判決自不據以為被上訴人有利證據之認定。
被上訴人另主張上訴人依約有以附表所示之起造人名義向主管機關臺北市政府工務
局申請使用執照之義務云云。然遍查卷附上訴人與林建成之土地合建房屋契約書（抄本、影本見原審卷第一八八頁以下），自第一條至第二十二條依序約定甲方（指林建成）提供「如後開填明土地提供與乙方（上訴人）代行合建房屋、乙方應備若干元為提供土地合建房屋押金及如何交付、甲方返還押金之條件、甲方應具備土地使用權證明書等與乙方、約定土地上之違建物、農作物遷離等事宜、稅捐等之負責繳納人、工作天之約定、乙方取得土地部分登記名義人由乙方指定等、畸零地仍歸甲方、按圖施工、甲方提供道路巷路供乙方出入、雙方應得房屋部分之約定、申請執照、建築線指定、廣告宣傳費等之負擔、申請建築執照核准之日起三個月內，乙方必須施工興建等、合建土地內墳墓，不能遷移之處理情形、未於工作天六百天興建完成之權利義務關係、土地增值稅之負擔、申請營造執照，除土地登記原謄本並地圖謄本外，應需文件甲方應辦理交與乙方、甲方不實行合建契約履行之權利義務關係、乙方按施工、裝修等、合建土地中依八公尺巷路隔界造邊部分應予扣除、其餘未約定事項之處理準則等，無隻字片語係約定建商（乙方）即上訴人負有申請使用執照之義務。另合建契約附註雖約定：「甲方對於本件所提供合建房屋土地，除起乙方以外，如有與第三人發生糾紛致此乙方不能依法申請核領建築物使用執照者，甲方不得主張乙方違約不履行辦理申請核發建築物使用執照之論，特此聲明為據。」，惟此約定係「致此乙方不能『依法』申請核領建築物使用執照者，：：」，而依法，向主管機關臺北市政府工務局申請建築物使用執照者，須為系爭房屋之起造人或部分起造人即被上訴人、監造人李石生、承造人正良泰營造有限公司會同為之始可。上訴人本身非係得申請系爭房屋使用執照之人，充其量不過得履行上訴人為被上訴人會同承造人、監造人申請使用執照而已，均如前述。上開附註之約定，縱屬上訴人與林建成約定由上訴人申請系爭房屋之使用執照，亦僅係上訴人履行上訴人為被上訴人會同承造人、監造人申請使用執照而已，即上訴人與林建成該附註之約定，仍不能變更建築法第七十條「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」之規定，即上訴人「依法」實不能申請核領系爭房屋之使用執照。被上訴人主張上訴人依約有以附表所示之起造人名義向主管機關臺北市政府工務局申請使用執照之義務云云，仍非可採。
被上訴人另主張合建契約之兩造，並非不得將此項申請使用執照之義務，約定由契
約當事人之建商提出申請，而建商就全部或部分房屋雖未列名為起造人，亦非不得以其與地主間有合建契約存在，代位列名為起造人之地主或地主所指定之人提出申請，或於起造人協同後提出申請云云。然依上訴人與林建成之合建契約，無由證明合建契約之兩造，已將此項申請使用執照之義務，約定由契約當事人之建商提出申請，上訴人與林建成前述附註之約定，充其量亦僅係上訴人履行上訴人為被上訴人會同承造人、監造人申請使用執照而已，上訴人「依法」不能申請核領系爭房屋之使用執照等，均如前述，被上訴人再主張林建成已與上訴人約定由契約當事人之建商提出申請使用執照云云，即屬無據。被上訴人另舉最高法院七十七年度臺上字第一八一九號民事判決理由，主張上訴人「負有使該買受人列為起造人，並為之辦理領照及交屋之義務，自可依合建契約所生之權利義務關係為之聲請：：」云云。查上開判決固有上開記載（原審卷第九十六頁）。惟上開最高法院七十七年度臺上字第一八一九號民事案件即原審六十八年度訴字第一二○五六號，係柏美建設股份有限公司以包括本件被上訴人之起造人為被告，請求「被告等應協同原告向臺北市政府工務局就坐落如附表所載房屋申請使用執照，並在上開房屋使用執照申請書上蓋章。」，最高法院七十七年度臺上字第一八一九號判決意旨略以：「：：㈠查依合建契約所載被上訴人為建主，有請求地主且為起造人之林建成，協同申請使用執照之權利，至被上訴人於申請使用執照時是否出名，係另一問題。上訴人及林顏玉英，取得房屋起造人名義，既係林建成所指定，其應繼受林建成基於合建契約之權利義務，自屬理所當然。林建成負有協同被上訴人申請使用執照之義務，業經判決確定，已如前述，上訴人等自亦負有此義務。至建築法第七十條第一項固規定：『建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。』，惟本件房屋之承造人正良泰營造有限公司、監造人李石生建築師及其他起造人，並未拒絕會同申請使用執照，被上訴人即無對之起訴之必要。上訴人等拒絕協同申請，致影響被上訴人興建房屋之正當，據以提起訴訟，並無不合，亦無客觀上給付不能之情事。況依內政部七二、七、一九、台內營字第一七二○一○號函示內容，即與建物無關之債權人，尚得代位申領使用執照，被上訴人身為該建物合建契約之當事人，且與其他未列為當事人之起造人有買賣關係，負有使該買受人列為起造人，並為之辦理領照及交屋之義務，自可依合建契約所生之權利義務關係為之聲請。本件訴訟並無當事人適格欠缺之問題。」即該案係建商即本件上訴人依建築法第七十條之規定，請求起造人等被告「協同原告向臺北市政府工務局就坐落如附表所載房屋申請使用執照，並在上開房屋使用執照申請書上蓋章。」，又因監造人、承造人未拒絕會同申請使用執照，故未同時對監造人、承造人起訴。依該最高法院七十七年度臺上字第一八一九號判決，起造人等有協同建商柏美建設股份有限公司向臺北市政府工務局就坐落如附表所載房屋申請使用執照，並在上開房屋使用執照申請書上蓋章之義務，然不得因之作相反解釋，認建商亦有協同起造人向臺北市政府工務局就系爭房屋申請使用執照，即前述「負有使該買受人列為起造人，並為之辦理領照及交屋之義務，自可依合建契約所生之權利義務關係為之聲請：：」之認定，係在解釋合建契約之建商，得以拒絕協同申請使用執照之起造人為被告，請求被告協同申請系爭房屋之使用執照，尚不得因該解釋遽認建商亦負有協同起造人向主管機關協同申請系爭房屋之使用執照之義務。被上訴人舉最高法院七十七年度臺上字第一八一九號判決理由中文字，主張上訴人負有協同被上訴人向臺北市政府工務局申請系爭房屋之使用執照云云，仍無可採。
被上訴人另請求上訴人就系爭房屋辦理建物所有權第一次登記，及將系爭房屋交付
予被上訴人云云。惟按「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：一、土地總登記。二、建物所有權第一次登記。：：」土地登記規則第二十七條第二款定有明文。建物所有權第一次登記既得由權利人或登記名義人單獨申請之，被上訴人請求無申請權之上訴人辦理建物所有權第一次登記，即屬無據，況申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，土地登記規則第七十九條第一項「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。」規定甚明。本件被上訴人係請求上訴人先申請系爭房屋之使用執照，堪認系爭房屋之使用執照尚未核發，另本院卷第六十五頁之臺北市政府工務局九十二年九月二十九日北市工建字第○九二五三七○五七○○號函載「說明：二、：：經查工程竣工歷經二十餘年尚未領得使用執照：：」，亦足證系爭房屋確尚未核發使用執照，系爭房屋既未核發使用執照，無論係上訴人或權利人或登記名義人或身為起造人之被上訴人申請系爭房屋建物所有權第一次登記，均因無法提出使用執照而無法申請。另依系爭合建契約第三條「：：有關建築物使用執照核發同時，乙方（上訴人）需將甲方（應抽得房屋部分全部檢與甲方執管：：」（原審卷第一八八頁），系爭房屋使用執照尚未核發，有如前述，上訴人即無將系爭房屋交付被上訴人之義務，是被上訴人請求上訴人就系爭房屋辦理建物所有權第一次登記，及將系爭房屋交付予被上訴人，均於法無據。
綜上所述，被上訴人依系爭合建契約，請求上訴人應就坐落臺北市○○段○○段三
七四、三七四之一、三七四之二地號土地上如附表房屋門牌號碼欄所示之建物，按如附表起造人欄所示名義向臺北市政府工務局申請使用執照，並向地政機關辦理建物所有權第一次登記，及將如附表房屋門牌號碼欄所示之建物交付被上訴人，均於法無據，應予駁回，被上訴人就交付建物部分聲請假執行，亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 陳 金 圍法 官 湯 美 玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
書記官 賴 淑 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。