臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一一八號
上 訴 人 甲○○
戊○○○丁○○丙○○庚○○己○○乙○○共 同訴訟代理人 連阿長律師複 代理人 詹德柱律師被 上訴人 家福股份有限公司法定代理人 高伯壽訴訟代理人 呂曼蓉律師複 代理人 趙儷玲律師當事人間返還押租金事件，上訴人對於中華民國九十年二月七日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第三四六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為林蒼生，於民國九十二年六月十九日已變更為高伯壽，有台北市政府營利事業登記證及公司變更登記表影本各乙份可稽（見本院卷第九二至九三頁），並經高伯壽聲明承受訴訟，應予准許。
二、本件被上訴人主張：伊於民國八十六年十一月二十日向訴外人勝公貿易有限公司、勝光羽球企業有限公司、德昌五金股份有限公司及上訴人乙○○承租台北市○○區○○段一０五之三地號土地（下稱系爭土地），作為興建樓地板面積六九九七‧四平方公尺之量販中心、綜合性商場等大型賣場之目的使用，惟因約定興建之樓地板面積超過三千平方公尺，依建築技術規則第一百二十九條規定，應面向二條以上之道路開設，而系爭土地位於基隆河畔河道整治地區區段徵收後所畫分之抵費地，僅單面西向道路，不能興建面積超過三千平方公尺之大型賣場，且依台北市都市計畫內容，僅能作為商業購物中心之單一用途使用，不得作為零售店等小型土地開發等用途。全體上訴人於八十六年十二月十二日已取得系爭土地之所有權登記，並承受系爭租約原出租人之權利義務，系爭土地既因法定限制而無法按約定目的興建上開作為大型賣場及契約第二條規定之營業使用，伊依系爭契約第十一條第三項約定，於八十八年十月一日終止兩造間之租賃契約，上訴人自應將伊所付之押租金新台幣（下同）二千萬元返還；又縱若認伊終止契約不合法，惟兩造之租賃契約亦經上訴人解除，亦已不存在，且上訴人並旋即將系爭土地出租予春暉國際數位多媒體股份有限公司（下稱春暉公司），並無損害，上訴人亦有返還押租金之義務等語，爰求為命上訴人如數給付，並加付自八十八年十一月十三日起至清償日止之法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開部分之利息請求，經本院前審為被上訴人敗訴判決確定）。於本院聲明：駁回上訴。
三、上訴人則以：兩造並未約定大型賣場必須樓地板面積達三千平方公尺以上，且台北市政府都市計畫內容，雖限定系爭土地僅能作為商業購物中心，但未明定商場需達三千平方公尺以上，系爭合約所謂大型賣場與工商綜合區之購物中心不同，亦不得比附援引工商綜合區綜合開發設置管理辦法第四條第五款之規定。系爭土地得興建三千平方公尺之商場使用，換算為九百餘坪，如加計其他樓地板面積，租賃土地上建物總面積可達數千坪以上，應已足稱「大型賣場」。系爭土地雖受建築技術規則第一百二十九條之限制，不得興建三千平方公尺以上之建物，但仍得依變更都市計畫方式予以變更，且兩造於八十八年四月間已達成協議，先以設計供商場使用面積三千平方公尺、供金融使用面積三千九百平方公尺之方式申請建造執照，俟「有關都市計劃」變更，除去建築技術規則第一百二十九條之適用後，全部變更為商場使用。本件已依三千平方公尺設計之商場申請建造執照，並無因法令限制不得為大型賣場使用之情形，況系爭土地之都市計畫變更案，業經台北市及內政部之都市計畫委員會分別審核通過，得排除上開技術規則之適用，並經台北市政府公告變更，被上訴人已得以三千平方公尺以上商場使用面積申請建造執照興建租賃建物，被上訴人無權終止系爭租約，上訴人因被上訴人違約而沒收押金，作為違約金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查被上訴人主張伊於八十六年十一月二十日向訴外人勝公貿易有限公司、勝光羽球企業有限公司、德昌五金股份有限公司、及上訴人乙○○承租系爭土地作為興建量販中心、綜合性商場等大型賣場之目的使用，全體上訴人於八十六年十二月十二日取得系爭土地之所有權移轉登記，依約承受系爭租約原出租人之權利義務，伊已依約交付押租金二千萬元，嗣系爭土地因法定限制而無法按約定目的興建上開大型賣場，伊於八十八年十月一日依系爭契約第十一條第三項約定通知上訴人終止系爭租約等事實，業據被上訴人提出不動產租賃契約書、土地登記簿謄本、支票、解約函等件為證（見原審卷第一五至三六頁、四七至五一頁），且為上訴人所不爭，自堪信為真實。
五、被上訴人以系爭土地於其終止契約時仍無法排除法令之限制，致其無法興建樓地板三千平方公尺以上之大型賣場，其終止租約為合法；上訴人則以兩造之租賃契約並無商場樓地板面積需達三千平方公尺以上之約定，且兩造業已達成「先送照（件）後變更」之協議，即先以三千平方公尺之設計申請建造執照，嗣再變更設計方式達到使用三千平方公尺以上商場之目的，被上訴人於建造執照核准後拒不領照，竟違反約定而終止契約，其終止不合法，嗣並經上訴人解除契約，並將押租金作為違約金沒收，被上訴人不得請求返還等語置辯，是兩造之爭執者，厥為：㈠兩造間原租約有無約定大型賣埸必須可建樓地板面積達三千平方公尺以上？㈡兩造於八十八年四月間有無達成「先送照（件）後變更」等之協議，修正原租約而應依協議履行？分述如下：
㈠兩造間之原租約有無約定大型賣埸必須可建樓地板面積應達三千平方公尺以上？⑴兩造所簽訂之租約雖未對於「大型賣場、一般零售業、綜合性商場及其他被上訴
人公司執照所載之相關之營業使用」加以定義，亦未明載大型賣場其樓地板須可建超過三千平方公尺，但依證人高何謙於本院前審證稱：兩造之協調會我有去聽，甲○○說三千平方公尺的範圍先申請，以後可以變大再變更，如果有問題，甲○○要把整個投資吃下等語（見前審卷第二三五頁），且為上訴人所不爭，倘兩造間原並無大型賣場樓地板可建面積需超過三千平方公尺以上之約定，於原申請建造執照受阻情形下，上訴人甲○○何需承諾不能變更時整個投資案由其承受？⑵再者上訴人主張雙方就賣場可建面積已協議修正為三千平方公尺，以「先送件後
變更」處理，被上訴人不得以可建面積無法超過三千平方公尺以上為由終止租約，兩造係因建築費用及租金、利息之調整等事項未達成協議，致未簽署補充書，但不得據此遽認兩造未就補充協議書第二、三、五條已達成協議並履行等語（見本院卷第一三二頁）。然依該協議書第二條記載：「．．．乙方（即被上訴人）同意依丙方（即上訴人）之要求，暫時將『租賃建物』內商場樓地板面積減少為三千平方公尺，以利丙方取得『租賃建物』之建造執照。」、第三條記載：「．．．．．但丙方確知：乙方唯有在『租賃建物』商場面積為六千九百平方公尺，且乙方得以完全合法使用『租賃建物』後，才會在『租賃建物』內營業。．．．．」、第五條記載：「．．．．，如丙方預知未能合法變更『租賃建物』之商場樓地板面積為六千九百平方公尺時，．．．．，乙方並得解除租賃契約。」，有兩造不爭之補充協議書可稽（見原審卷第六九頁至七三頁），由上記載，亦足證兩造就原租賃契約內商場之樓地板面積雖未見諸文字，但需達三千平方公尺以上顯有默契，否則上訴人何需承諾負擔嗣後變更之義務，更無補充表明：「確知」被上訴人唯有在『租賃建物』商場面積為六千九百平方公尺，且得以完全合法使用後，才會在租賃建物內營業之理。
⑶再參酌系爭契約第一條第三項規定，出租人即上訴人負有確認系爭租賃土地係位
於都市計劃供商業購物中心使用之商業區，及依該地區之細部計劃將其所開發設計送都市發展局審議之義務，且依該條第四項及第三條規定，上訴人同意租賃建物之設計規劃均由被上訴人為之（見原審卷第十七頁），及本件系爭租賃建物係以上訴人名義提送台北市都市設計委員會審查，其設計圖說中「都市設計審議申請計劃書」之面積計算表明載供商場用之樓地板面積為六九九七點四平方公尺，以上訴人名義申請之建照執照中供商場使用之樓地板面積亦為六九九七點四平方公尺，嗣因與建築技術規則第一百二十九條規定不符而未能取得建築執照（見前審卷第一三八頁），兩造另擬補充協議書，雖未正式簽訂，但雙方曾達成共識，一方面先以三千平方公尺之商場面積申請建照，另一方面進行都市計劃變更解除建築技術規則限制問題等情，為兩造所不爭，且有協議書草案可考（見原審卷第六九頁），足見兩造所約定之原租賃契約雖未明載商場可建樓地板面積應達三○○○平方公尺以上，但由上開證據已顯示兩造間就系爭租賃建物供商場使用之可建樓地板面積，應達三千平方公尺以上乙節應已有合意。是被上訴人主張兩造約定興建之樓地板面積應超過三○○○平方公尺以上，為可採信。上訴人辯稱兩造並未約定大型賣場係可建樓地板面積達三○○○平方公尺以上，上訴人於簽約時亦不能預見大型賣場之面積應達三○○○平方公尺以上及僅係配合被上訴人之行為而申請云云，並無可採。
⑷系爭土地原受建築技術規則第一百二十九條之限制不得興建樓地板合計面積超過
三○○○平方公尺以上之建物，雖系爭土地之都市計畫變更案於八十八年九月十五日獲得台北市政府都市計畫委員會審議通過，已將系爭土地之建築排除建築技術規則第一百二十九條之適用，並經內政部都市計畫委員會於八十九年一月四日審核通過，嗣台北市政府於八十九年五月三日公告完成，系爭土地現在之地上建築物樓地板合計可為三千平方公尺以上面積之使用，已無法令限制，固為兩造所不爭，然系爭土地於八十八年十月一日被上訴人終止契約時，系爭土地仍受建築技術規則第一百二十九條之限制，則屬不爭之事實。
㈡兩造間之原租約已否協議變更：
⑴上訴人雖抗辯兩造曾於八十八年四月間另擬補充協議書，雖未正式簽訂，但雙方
達成共識，一方面先以三千平方公尺之商場面積申請建照，另一方面進行都市計劃變更解除建築技術規則限制問題，協商成立後，被上訴人通知建築師修改設計，並於八十八年七月十九日核准建造執照，上訴人遲不繳費領照，反而終止租約，自非正當等語。被上訴人則主張：本件建築師於雙方尚未簽署「補充協議書」之前，先行向台北市工務局遞件申請三千平方公尺商業樓地板面積之建造執照，乃係為爭取時效之權宜措施，被上訴人就等待系爭土地都市計畫變更所承擔之風險，如修改建造執照設計而增加之成本，及籌備期間租金與利息之減免等，自併應整體考量，然在整體配套措施考量下，兩造並未達成全面協議，故未簽署「補充協議書」，兩造就「先送照（件）後變更」之整體協議既未達成協議，就先前為爭取時效所為之申請建照之舉，自不能謂已達成全面協議，原租約未更改，仍得終止租約等語。
⑵查：兩造於八十八年四月間就如何先申請建造執照再變更之事固曾協商，為兩造
所不爭，且證人即依被上訴人指示變更設計及送件之建築師林殊聖，證稱已設計三千平方公尺以下之賣場。唯審查通過後，被上訴人沒有去領執照等語。證人吳俊廷亦證稱：商場的面積以三千平方公尺以下先申請，等法令解決後再變更，……後來小於三千平方公尺的執照正本有發下來，但被上訴人沒有去對副本等語。證人高何謙則證稱：兩造之協調會我有去聽，甲○○說三千平方公尺的範圍先申請，以後可以變大再變更等語（本院前審卷第二三四、二三六頁）。準此，兩造就此已達成共識，並於達成共識後，已分頭進行變更設計及有關都市計畫變更申請事宜，固屬事實；然依上訴人自承兩造達成共識，一方面先以三千平方公尺之商場面積申請建照，另一方面進行都市計劃變更，解除建築技術規則限制問題等情（見原審卷第六五頁），並參酌兩造於八十八年四月三日協商後，旋即於同月六日以三千平方公尺之建築設計強度由高變低，不違原都市設計審議精神，用上訴人名義向台北市政府工務局申請以核備方式辦理都市設計審議之變更，以配合本件之開發時程（見前審卷第一四六頁說明書），且於同年四月八日撤回前以超過三千平方公尺之建築設計圖之建造執照申請案（見前審卷第一三八頁申請書），嗣再於同月二十三日就「先送照（件）後變更」之相關內容再予協商（見原審卷第六七頁），同月二十四日由律師所擬補充協議書，內就「先送照（件）後變更」再詳為記載確認，並敘及於其他如都市計畫變更與變更建物設計之期限及籌備期間之租金、利息等情（見原審卷第六九頁協議書草案影本），參互觀之，被上訴人所稱「先送照（件）再變更」僅為爭取時效之權宜措施，即可採信。
⑶再查本件上訴人依原契約本即有提供可建樓地板三千平方公尺以上面積供被上訴
人使用之義務，已如前述，而系爭土地因受限於建築技術規則第一百二十九條規定之限制而無法取得三千平方公尺以上之建造執照，並為兩造所不爭，被上訴人本得據此而解除契約，然應上訴人之要求同意以權宜變通方式謀求補救措施，但由前揭證言內容，可知兩造就何時完成建物變更設計為三千平方公尺以上使用面積並未協商定案，而被上訴人欲興建之建物標的金額高達三億元，且租賃期間長達二十年之如此重大契約，就何時變更都市計畫及建築設計方可達其原契約使用目的，關乎其籌備期間租金之支付，苟無予以補償或減免，對被上訴人即受有增加費用支出之不利益，當無不併予協商之理，是為爭取時效，先達成原則性之「先送照（件）後變更」共識，再就相關事項再詳為協商，即先以三千平方公尺以下面積申請建造執照，同時進行都市計畫變更，另再就租金、變更期限及費用為協商，應不違常情而可採信。再觀之補充協議書草案第四條規定：「丙方（即上訴人）擔保：於取得『租賃建物』之使用執照前，政府主管機關將會解除建築技術規則第一百二十九條有關商場樓地板面積三千平方公尺之限制，丙方並應於上述期間內完成「租賃建物」建造執照之變更，使其商場之樓地板面積變更為六千九百平方公尺。」，係就變更都市計畫案及建造執照變更之期限為協商自明，而先前「先送照（件）後變更」之共識，並於補充協議書草案第二、三、五條內詳為記載確認，堪見變更期限亦應屬整體協議之一部分，而此都市計畫案變更期間長短悠關被上訴人依先前申請建造執照興建建物後能否依原契約達到使用目的，及籌備期間租金之支付與變更建物設計之費用，苟部分協議未達成，則整體更改原租約之協議自難謂達成合意。況上訴人亦自承因租金、利息及建築費用等未達成協議，致未簽署補充協議書，益徵兩造之整體協議並未達合意。被上訴人稱兩造因更改原租約整體協議未達成致未簽署補充協議書者，自屬可採。兩造既因未達成整體協議，則原先達成之先申請建照之權宜措施共識，自難再拘束被上訴人。
六、系爭土地之都市計畫變更案，係台北市政府於八十九年五月三日公告完成始確定，而得排除建築技術規則第一百二十九條之適用，亦即系爭土地上係於八十九年五月三日始無法令限制，而兩造就系爭土地之「先送照（件）後變更」及相關配套事項整體協議迄八十八年十月一日被上訴人終止契約時既未達成合意，雙方原訂租約自不生更改效力。當被上訴人於八十八年十月一日終止契約時，系爭土地可興建建物之面積仍有前揭法令之限制，被上訴人既因法令限制而無從依原契約建造合乎契約使用目的之建物，新協議又未成立，則其於八十八年十月一日依據系爭契約第十一條第二項第三款約定向上訴人發函終止契約（見原審卷第四九至五一頁），應屬有據。上訴人辯以法令業已變更，被上訴人不得終止契約云云，尚無足採。
七、上訴人再以系爭租賃契約已因被上訴人不依約興建房屋，業經上訴人於八十九年一月十四日終止，並沒收押租金充作違約金，被上訴人不得請求返還押租金等語為辯，並提出解約函為證（見原審卷第一六四頁）。然查上訴人之解約函係於被上訴人已合法終止系爭契約後始發出，對於已發生終止效力之契約不能再度為終止契約之意思表示，故上訴人之終止契約函依法不生終止契約之效力，所辯並無可採。系爭契約既經被上訴人有效終止，依系爭契約第十一條第二項第三款約定，上訴人應於被上訴人依契約第十條規定返還租賃物之同時，將所收之押租金無息返還被上訴人。而系爭土地自訂約時起至解約時止仍由上訴人占有中，從未交付被上訴人占有乙節，為兩造所不爭（見前審卷第五三頁），系爭租賃建物既未興建，亦無交付問題，故被上訴人依約尚無返還租賃物之義務。是被上訴人於終止契約後依系爭合約第十一條約定，請求上訴人返還押租金二千萬元及自八十八年十一月十三日起至清償日止之法定遲延利息（被上訴人原請求自八十八年十一月一日起算法定遲延利息，業經本院前審判決就超過八十八年十一月十三日部分判決敗訴確定）即應予准許。又依系爭契約第十二條第一項約定：甲方全體（即上訴人）對於本契約之履行願負連帶責任，其中任何一人有違約情事者，視為全體違約（見原審卷第二六頁）。兩造既約定上訴人全體應負連帶責任，是被上訴人請求上訴人負連帶責任，即非無據。
八、從而被上訴人本於契約關係，請求上訴人連帶給付二千萬元及自八十八年十一月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於法並無不合，均應予准許。原審判命上訴人如數連帶給付，並為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 周 美 月正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日
書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。