臺灣高等法院民事判決 92年度重上更㈠字第128號上 訴 人 卯○○（即徐雲煥之承受訴訟人）
辰○○（即徐雲煥之承受訴訟人）寅○○（即徐雲煥之承受訴訟人）癸○○（即徐雲煥之承受訴訟人）子○○（即徐雲煥之承受訴訟人）壬○○（即徐雲煥之承受訴訟人）甲○○（即徐雲煥之承受訴訟人）己○○（即徐雲煥之承受訴訟人）上開 八人共 同訴訟代理人 蔡宏修律師被 上訴人 戊○○
丑○○乙○○庚○○丙○○（即徐寶溪及黃富子之承受訴訟人）丁○○（即徐寶溪及黃富子之承受訴訟人）辛○○（即徐寶溪及黃富子之承受訴訟人）上開 七人共 同訴訟代理人 林清漢律師複 代理人 李宏文律師當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國89年11月6日臺灣桃園地方法院87年度重訴字第271號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於94年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項應更正為上訴人卯○○、辰○○、寅○○、癸○○、子○○、壬○○、甲○○、己○○應連帶給付新台幣玖佰貳拾陸萬壹仟陸佰伍拾元及自民國八十七年十月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息予被上訴人戊○○、丑○○、乙○○、庚○○、丙○○、丁○○、辛○○公同共有。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：查被上訴人之一徐寶溪已於民國90年1月5日死亡，其法定繼承人為黃富子、丙○○、丁○○、辛○○4人，有影本3份在卷可憑（見本院重上字卷1第41至45頁），茲由該4名繼承人具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許；又被上訴人黃富子於91年6月3日死亡，其法定繼承人為丙○○、丁○○、辛○○三人，復有除戶謄本及繼承系統表在卷可稽（見本院卷1第124、125頁），茲由該三名繼承人聲明承受訴訟，經核亦無不合，應予准許。再者，上訴人徐雲煥於91年8月4日死亡，其法定繼承人為卯○○、辰○○、寅○○、癸○○、子○○、壬○○、甲○○、己○○8人，有除戶謄本1份及1第24至40頁），茲由該八名繼承人聲明承受訴訟，於法亦無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人等主張：系爭坐落桃園縣○○鄉○○○○段赤牛欄小段49之7地號、面積1.0499公頃土地，重測後○○○鄉○○段後湖小段2199、2201、2202、2210、2211、2212、2212之1地號，共7筆土地，面積分別為1,112平方公尺、2,543平方公尺、1,740平方公尺、1,980平方公尺、1,991平方公尺、683平方公尺、374平方公尺，合計1萬423平方公尺（下稱系爭土地），原為兩造祖先徐桶一家所承租耕作，42年間因耕地放領而以上訴人之被繼承人徐雲煥名義登記為所有權人。徐桶生前即將其一家所有及承租之土地 (含系爭土地及其他土地在內)分歸長子徐雲海、次子徐雲鈞即戊○○、丑○○、乙○○、庚○○及徐寶溪 (即被上訴人丙○○、丁○○、辛○○及該3人之被繼承人黃富子等4人之被繼承人)之被繼承人、三子徐雲煥3人各自取得，其中徐雲煥取○○○鄉○○○○段赤牛欄小段75地號土地，徐雲海亦取得其他土地，而系爭土地則歸徐雲鈞分得，放領後仍登記為徐雲煥所有。58年7月17日徐桶死亡，翌年徐雲煥向徐雲鈞請求返還其代墊系爭土地之地價稅及其他費用等，徐雲鈞因無力支付，乃將系爭土地約三分之一提供徐雲煥抵償，雙方並於農曆59年2月29日訂立分鬮書，約定系爭土地中「路面全部路下河邊底二坵池底等土地」（約三分地）歸徐雲煥分得，以抵償其代墊之稅費，「所有殘留部分」（約7分地）則仍屬徐雲鈞所有，並占有使用，雙方立有分鬮書為證，徐雲煥耕作面積為3,579平方公尺，徐雲鈞耕作面積為6,844平方公尺。73年9月24日徐雲鈞死亡，系爭土地所餘約七分地即由戊○○、丑○○、乙○○、庚○○、徐寶溪 (下稱戊○○等5人)繼承取得。85年9月18日之前幾日 (即85年9月18日前之某日)，徐雲煥得戊○○等5人同意將系爭土地全部出售，雙方約明其中原屬徐雲鈞耕作面積6,844平方公尺部分即售價之7成歸戊○○等5人取得，嗣系爭土地於85年12月3日以新台幣（下同）1,562萬7,875元出售予訴外人曾秋鸞，定金為3百萬元，戊○○等5人應分得價款為1,026萬1,650元。詎料徐雲煥取得全部價金後僅給付100萬元，其餘926萬1,650元竟拒不給付，經戊○○等5人屢次催討，並委託宗親調處，均不獲置理，戊○○等5人因依分鬮書、信託關係及出售系爭土地時徐雲煥與戊○○等5人間之約定提起本訴，求為命徐雲煥應給付戊○○等5人926萬1,650元，及自起訴狀繕本利息之判決（原審為戊○○等5人勝訴判決，徐雲煥不服，提起上訴，於本院更審言詞辯論時，被上訴人等捨棄信託關係之主張，僅依分鬮書及出售系爭土地時徐雲煥與戊○○等
5 人間之約定為請求；且被上訴人主張上開口頭約定應給付戊○○等5人之價款，並非指由戊○○等5人平均分受之意，該分配之價款仍屬遺產之變價，而為戊○○等5人公同共有，又因徐雲鈞死亡後，其繼承人戊○○等5人仍未分割遺產，而繼承人之一徐寶溪及其配偶黃富子亦先後於90年1月5日、91年6月3日死亡，均未分割遺產，已由其等之繼承人丙○○、丁○○、辛○○承受訴訟，是以被上訴人等即於本院更審時經上訴人同意更正起訴聲明為請求上訴人等應連帶給付926萬元1,65 0元及自起訴狀繕本送達翌日即87年10月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息予被上訴人等公同共有，且否認其等之請求權已罹於時效消滅）。並於本院答辯聲明：①、上訴駁回。②、請求更正起訴聲明如上所示。
二、上訴人等則以：伊等之被繼承人徐雲煥係經由耕地放領程序原始取得系爭土地之所有權，依法分10年以現金繳清系爭土地之地價款項，並非由徐桶或被上訴人等之被繼承人徐雲鈞先取得所有權，再以徐雲煥名義信託登記；又被上訴人等據為請求之分鬮書，觀其內容與分鬮書之本質不符，違反論理法則及經驗法則，其記載日期於曆法上並不存在，應屬偽造，且被上訴人等指稱徐雲鈞分得土地之位置及面積前後不符，益見其等之主張不實。再者，徐雲煥自85年1月31日起，即因頭部嚴重外傷，智力減退，並罹患癲癇症及老年痴呆症，神智不清，不可能於85年9月18日之前幾日與戊○○等5人約定將出售系爭土地所得價款之7成交付予戊○○等5人。況被上訴人等之請求權亦已罹於時效消滅等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：⑴、原判決廢棄。⑵、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人等主張系爭土地於42年9月26日由上訴人之被繼承人徐雲煥之名義放領取得，嗣於85年12月3日出賣並移轉所有權登記予曾秋鸞，上訴人之被繼承人徐雲煥取得價金1,562萬7,875元後，曾給付1百萬元予被上訴人等情，業據提出土地登記謄本、土地所有權狀及臺灣省桃園縣土地登記簿影本等可稽，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人等此部分事實之主張為真實。惟被上訴人等主張系爭土地原為兩造之祖先徐桶一家所承租耕作，42年間因耕地放領而以上訴人等之被繼承人徐雲煥名義取得所有權，徐桶生前即將其一家所有及含系爭土地在內之全部承租之土地分歸徐雲海、徐雲鈞、徐雲煥3子各自取得，其中系爭土地分歸徐雲鈞所有，但登記為徐雲煥名義。59年間徐雲煥向徐雲鈞請求返還代墊系爭土地之地價稅及其他費用等，徐雲鈞因無力支付，乃將系爭土地約三分之一提供徐雲煥抵償，雙方約定系爭土地中「路面全部路下河邊底二坵池底等土地」（約3分地）歸徐雲煥分得，「所有殘留部分」（約7分地）則仍屬徐雲鈞所有並占有使用，並立有分鬮書乙紙，而系爭土地徐雲煥耕作面積為3,579平方公尺，徐雲鈞耕作面積為6,844平方公尺。73年9月24日徐雲鈞死亡後，系爭土地所餘約七分地由戊○○等5人繼承，85年9月18日之前幾日，徐雲煥得戊○○等5人同意將系爭土地全部出售，雙方約明其中原屬徐雲鈞耕作面積6,844平方公尺部分之售價，須歸戊○○等5人所有，是被上訴人依徐雲煥與徐雲鈞所訂立之分鬮書及出售系爭土地時徐雲煥與戊○○等5人間之約定，得請求上訴人等連帶給付系爭土地出售之價款等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件應予審究之重要爭點厥為：①、系爭分鬮書是否真正？②、徐雲煥是否與戊○○等5人約定，系爭土地出售後願將7成之土地價款予戊○○等5人？被上訴人等得否據以請求？請求權是否已於時效消滅？茲分述如后：
(一)、系爭分鬮書是否真正：
１、上訴人等雖否認系爭分鬮書為真正，並辯稱分鬮書之製作日期為59年2月29日，而實際上59年2月份並無29日這1天，且分鬮書上無上訴人之簽名，其上之徐雲煥印文並非真正云云。惟查上訴人等之被繼承人徐雲煥於86年4月25日在台灣桃園地方法院檢察署86年偵字第3354號被訴侵占乙案提出之答辯狀載明：「至於分鬮書之由來，是因為徐雲鈞到了民國59年在花蓮將土地變賣大部分，生活陷於困難，回到西部，即返回老家，向母親哭訴，由母親出面，要徐雲煥分2分田（即所有殘留部分）給徐雲鈞耕作補足徐雲鈞之生活，此為分鬮書之由來」等語（見原審卷1第223頁），是以被上訴人等主張曾有分鬮書之簽訂，即非無稽。又證人徐寶炎先後於86年4月18日、86年4月25日在前開刑案偵查中證稱：「 (問：
土地情形？)徐雲海、徐雲金（應為徐雲鈞之筆誤）及徐雲煥在以前分家，42年土地放領時，系爭土地應放領予徐雲鈞（即戊○○、丑○○、乙○○、庚○○及徐寶溪之父）所有，徐雲煥則說先登記給他，並由他耕種。59年後則改由徐寶溪耕種，而於59年徐雲煥之母親則說寫一紛書（即分鬮書），註明土地係徐雲金 (鈞)的」（見原審卷1第225頁背面）、「（問：簽約時幾人在場？）當時簽時，我及邱阿琳、徐雲煥、徐雲鈞、徐雲華及上訴人母親在場，而印章係徐雲煥蓋的。」各等語（見原審卷1第225頁反面及原審卷1第209頁），於原法院刑事庭審理86年度訴字第1375號徐雲煥背信乙案時先後證稱：「（問：有無見到徐雲煥在上面蓋章？）有，我沒有簽名，皆由邱阿琳代筆，但蓋章是由我自蓋。」、「（問：此地是誰的？）我知道是3兄弟平分家產，現在此地是徐雲鈞分到，當時第2、第3合夥共同耕作，民國40多年是放領到徐雲煥名下，民國59年被告媽媽主動提出要寫分鬮書，3分多地要給被告 (即徐雲煥)繳地價，7分地給徐寶溪。」各等語（見原審卷1第116頁及原審卷1第220頁反面），於本院刑事庭審理87年上易字第6217號徐雲煥背信乙案時證稱：「（問：是否親眼看到被告在分鬮書上蓋章？）當然有。」等語，而斯時徐雲煥對於徐寶炎之證詞並未表示意見（見原審卷1第211頁）。另證人邱阿琳於86年4月18日在前開刑案偵查中證稱：「（問：分鬮書是否你寫的？）是的，其內容大約指他們當時的協議，我依他們之口述寫下，並不知其內容。」等語（見原審卷1第226頁），於原法院刑事庭審理前開背信乙案時證稱：「（問：當時分鬮之日期2月29日是否為農曆？）是的。（問：分鬮書為何未寫地號及面積？）他們有商量好的，我們是鄉下人，不專業。（問：當時徐雲煥為何未親自簽名，徐雲煥之簽名是否為你所簽？）徐雲煥之簽名是我代筆，但是本人蓋章的。」等語（見原審卷1第115頁反面、第116頁）。是依系爭分鬮書之見證人徐寶炎及代筆人邱阿琳之證詞觀之，系爭分鬮書雖非上訴人親自簽名，然確係上訴人親自蓋章，且徐寶炎、邱阿琳均係兩造之親戚，與兩造素無嫌隙，應無偏坦任何一方之理，其等之證言應堪採信。又台北市科學教育館於88年7月26日以北市天1字第1743號函覆原法院亦稱：「依據農曆編排的方式，民國59年農曆2月確有29日，相當於國曆4月5日（星期日）」等語，有該函在卷可考（見原審卷1第128頁），而早期農業社會使用農民曆記事者，極為普遍，是被上訴人等指稱系爭分鬮書之製作日期59年2月29日為農曆，尚屬可信，上訴人等辯稱系爭分鬮書為偽造，自非可採。是以系爭土地當時雖以徐雲煥之名義放領，仍屬同財共居之家產一部分，兄弟分鬮之前，尚非徐雲煥單獨所有，自非原始取得所得比擬。
２、又解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者即不得反捨契約文字而更為曲解 (最高法院17年上字1118號判例要旨參照)。雖上訴人辯稱分鬮書係指兄弟分家時所立分配家產或遺產之協議書，且應以父親為立據人，諸兄弟或諸子連署，並由親族公親及見證人簽名蓋章，且分鬮書應由父親及諸兄弟各持1份為憑，而系爭分鬮書僅就徐雲煥所有土地中之一部分列出，顯與一般所謂分家產之狀況截然不同等語。然觀諸文義記載，系爭分鬮書係徐雲煥、徐雲鈞二人間僅就系爭重測前坐落桃園縣○○鄉○○○○段赤牛欄小段49之7地號土地之分配為記載，顯非家族間之分析財產甚明，自不得拘泥「分鬮書」之字義，而強解為兄弟分配家產或父親立遺產之文書，上訴人等如是抗辯，自非可採。次查系爭分鬮書記載：「茲立分鬮書家人徐雲鈞稱為福方、徐雲煥稱為祿方（以後簡稱）雙方因人丁眾多，一人勢難掌理，雙方相商敦請宗親到場將所有田畑竹木均分以後。一、土地坐落下田心子赤牛欄段49之7田9則面積1.0825甲路面全部路下河邊唇三坵池底等土地應歸于祿方所有，殘留部份福方所得是實。二、房屋座落下田心子赤牛欄49番共8間豚舍係2人共同使用主廳亦係2人共同使用外左邊2間以及尾間共3間囑于福方所有。右邊3間係祿方應得所有。尾間加建部分亦囑祿方使用。房屋所繳代金（地價）福方應付二分之一是實，建地係2 人共有房捐地稅亦係雙方共同負擔是實。三、以後福方要移轉登記時有關該筆土地登記使用之印章，祿方不得刁難，口恐無憑特立本書一式二份收執為據。」等語（見原審卷1第10頁），而分鬮書所稱：「路面全部路下河邊唇三坵池底等土地」，雖桃園縣楊梅地政事務所人員依被上訴人之訴訟代理人林清漢律師及證人邱阿琳之指界所製作之成果圖，將上訴人之被繼承人徐雲煥分得之土地載之綠色之南方，面積為3579平方公尺，與被上訴人等於89年3月14日具狀向原審陳稱伊等耕作部分係在南方有所出入，有桃園縣楊梅地政事務所土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷1第191頁）。
惟本院更審時訊問兩造，上訴人卯○○陳稱：「上訴人耕作之位置應該是在南方」、被上訴人訴訟代理人陳稱：「我們在原審89年3月14日具狀陳稱耕作部分是在南方是錯誤的，應該是北方」各等語 (見本院卷1第287頁)，顯見桃園縣楊梅地政事務所人員依被上訴人之訴訟代理人林清漢律師及證人邱阿琳就系爭重測後之土地指界所製作之土地複丈成果圖，標示上訴人等之被繼承人徐雲煥係依分鬮書所載分得綠色所示南方之土地 (面積3579平方公尺)，並無謬誤。又徐雲煥與徐雲鈞於農曆59年2月29日訂立系爭分鬮書時，並未就系爭土地加以測量，而係依其等對於系爭土地面積之認知，所為概略之分配，此觀分鬮書載明：「『路面全部路下河邊底二坵池底等土地』（約3分地）歸徐雲煥分得，『所有殘留部分』（約7分地）仍屬徐雲鈞所有」等語，足以證之。是以分配之土地與系爭土地之實際耕作面積難免有所出入，上訴人等以證人邱阿琳之指界有誤，推論其證言不實，並以分配之土地與實際面積不符，否認系爭分鬮書之真正，自非可取。
３、揆諸前開說明，被上訴人等主張徐雲煥與徐雲鈞於農曆59年2月29日訂立系爭分鬮書，約定系爭土地中「路面全部路下河邊底二坵池底等土地」（約3分地）歸徐雲煥分得，重測後面積為3579平方公尺；而「所有殘留部分」（約7分地）仍屬徐雲鈞所有，重測後面積為6844平方公尺，已信而有徵，應堪採信。
(二)、徐雲煥是否與戊○○等5人約定，系爭土地出售後願將7成
之土地價款給付戊○○等五人，被上訴人等得否據以請求，請求權是否已罹於時效而消滅？：
１、查證人徐寶炎於86年4月18日在前開刑案偵查中證稱：「（問：為何徐雲煥不將價金給徐寶溪？）當初賣時我們有協商，我與徐寶溪、徐雲煥均在場，當時徐雲煥答應將價金交予徐寶溪，但事後不知為何徐雲煥不給付。」等語（見原審卷1第210頁），於原法院刑事庭審理前開背信乙案時證稱：「（問：此地分鬮後誰在耕作？）徐雲燕有作過，還給徐寶溪作，作到土地賣掉。」（見原審卷1第219至220頁）；另證人黃永錦於原法院刑事庭審理前開背信乙案時證稱：「（問：系爭土地是誰在耕作？）我姐夫徐寶溪，因為7、8年前颱風我去幫忙割稻，前3、4年前有去幫忙扛米包。（問：他那塊地多大？）7分地。（問：幾年前才看過這塊地？）幾年前他土地才要賣，我當過中人 (意指介紹買賣之人)。（問：當時賣地經過？）我帶一個鄭小姐一起去，看過地談過，但談不妥，他的地是7分地，也看過徐雲煥之地，但事後談不妥。」等語（見原審卷1第228至229頁），於原審證稱：
「徐寶溪說他的農地要賣，我就介紹給我們朋友專門買賣農地的鄭小姐，在他新屋鄉老家旁邊，我就和鄭小姐、徐寶溪、徐雲煥到現場去看地。徐雲煥有指界給我看，徐雲煥說有1甲1的土地，徐雲溪有7分，而徐雲煥占4分，我們看完地還到他們老家的公廳，徐雲煥說該徐寶溪的不會少給他，我有交代徐寶溪賣土地要寫清楚免得以後有爭執。」等語（見原審卷2第10頁）。又證人徐雲燕於原法院審理前開背信乙案時證稱：「（問：與上訴人關係？）堂兄弟。（問：他何時開始耕作？）60幾年。（問：你知不知那塊土地是誰的？）徐寶溪租給我。（問：你有無繳田租？）1分地200斤。（問：你作多久？）6、7年。（問：你租那塊地租多大？）7分多。（問：此地你耕作之前是誰在耕作？）徐寶溪在耕作，因為我們有住在一起，所以我知道。」等語（見原審卷1第219至220頁）。是依上開證人之證詞，可知徐寶溪自其父徐雲鈞與徐雲煥訂立分鬮書後，即在系爭土地耕作，且其範圍與分鬮書之內容大致相符，倘系爭土地全部為徐雲煥所有，何以其中約7分地係由徐寶溪耕作，甚而由徐寶溪將之出租予徐雲燕耕作達6、7年之久？堪認系爭土地其中約7分地確屬徐雲鈞所有，較為可採。則系爭土地出售時，徐雲煥與戊○○等5人間有將屬於戊○○等5人繼承之土地價款給付戊○○等5人之約定，即與前開分鬮書之記載內容一致。再者，依證人黃永錦之前開證言觀之，與徐雲煥為系爭土地出售價金之7成歸戊○○等5人之約定者，似僅徐寶溪一人而已，惟徐雲鈞死亡後，戊○○等5人對於其等繼承之遺產並未分割乙節，已據被上訴人陳明在卷 (見本院卷1第385頁)，且其等之訴訟代理人於本院更審時陳稱：「 (問：被上訴人主張系爭土地在85年9月18日前之某日係由徐雲煥與戊○○、丑○○、乙○○、庚○○、徐寶溪約定售地之後將價金之7成歸戊○○等5人取得，是由何人與徐雲煥商洽？)徐寶溪。(問：徐寶溪與徐雲煥商洽之前，是否取得其餘4人之授權？)有的。(問：有無書面文件？)當時是口頭同意。(問：這個約定的法律基礎為何？)這個約定是本於59年所簽定之分鬮書來的。」等語 (見本院卷2第5、6頁)，足見系爭土地出售時，徐寶溪係經其他繼承人之授權就系爭土地之出售事宜與徐雲煥協商，故而達成按系爭土地出售價金之7成歸戊○○等5人之約定，其約定之效力自應及於全體繼承人戊○○等5人，而非僅針對徐寶溪1人生效而已。
２、又本院前審曾向財團法人長庚紀念醫院函查徐雲煥自85年起之病歷資料，徐雲煥係於85年1月31日入院，85年2月10日出院；85年3月9日入院，85年3月18日出院；85年4月1日入院，85年4月8日出院；85年4月23日入院，85年5月3日出院；而於85年12月16日、86年3月17日、86年3月24日、86年4月18日、86年7月6日回診；再於88年6月1日住院，6月5日出院；且記載：「徐君 (即徐雲煥)自85年起即因頭痛併右肢無力至本院就診，期間進行3次腦部手術治療，90年2月12日病患回診時有記憶力及智力衰退現象」等語，有該院90年3月6日 (90)長庚院法字第0144號函及檢送病歷影本可考 (見本院前審外放證物)，顯見徐雲煥係至90年2月12日回診時始有記憶力及智力衰退現象。依前開病歷記載，徐雲煥於85年5月3日住院前之意識、循環、呼吸皆正常，甚而於88年5月31日住院時、開刀前之意識亦清醒，且依前開病歷記載，上訴人於85年5月3日出院後，狀況皆尚稱良好，至85年12月16日始再度回診，而該次回診亦僅記載病人於85年4月23日入院開刀，於85年5月3日出院，目前在門診追蹤治療，足見85年9月18日之前幾日，徐雲煥意識尚稱良好，並無上訴人等所稱罹患癲癇症及老人痴呆症，神智不清等情。此外，證人蔡泰明於原審證稱：「 (問：有無與徐寶溪談過買賣土地之事？)我也不認識徐寶溪這個人，簽約時也沒這個人」、於本院更審時證稱：「 (問：買賣契約是否在你的事務所做的？)是在賣方家 (即徐雲煥住處)做的，不過我不記得是何人的林富田，賣方有2人，當時賣方語言表達都還好，有無坐輪椅，因時間太久我不記得。賣方2人應是父子關係，我確定賣方是徐雲煥」各等語 (見原審卷1第290頁及本院卷1第285頁)。雖對於簽約時徐寶溪是否在場，與徐雲煥於其被訴侵占之前開刑案偵查中陳稱：「（問：當時幾人在場？）我及我二個兒子及買主、告訴人 (即徐寶溪在場」等語（見原審卷1第209頁）不符而不足採，惟其對於簽約時徐雲煥之神智是否清楚，則與徐雲煥之陳述情節相符，益見徐雲煥於85年9月18日之前幾日確有自主意識，能與戊○○等5人所授權之徐寶溪就系爭土地出售事宜達成按出售價款7成交付予戊○○等5人之協議。
３、被上訴人等另主張系爭土地買賣定金為300萬元，上訴人等已給付其中100萬元乙節，上訴人固不否認確有給付100萬元情事，惟辯稱係徐寶溪購屋缺錢而借款云云，並提出建物登記謄本1紙為證。然徐雲煥於其被訴侵占之前開刑案偵查中陳稱：「（問：為何不給他900萬元？）對方（徐寶溪）有向我借100萬元，未還．．（問：100萬元何時交付予告訴人？）買賣付訂金時，即因告訴人（徐寶溪）說要買房子，故將定金借予他。（問：當時幾人在場？）我及我2個兒子及買主、告訴人在場」等語（見原審卷1第209頁），而其子即上訴人寅○○則於原審證稱：「當時徐寶溪要買房子，向我爸爸借100萬元，所以我就去匯給他，我們借錢只有口頭上講。」等語（見原審卷2第13頁）。倘徐寶溪係向徐雲煥借款100萬元，何以未見徐雲煥或其繼承人向徐寶溪請求返還？且系爭土地如係徐雲煥所有，則其出售系爭土地即與徐寶溪無關，何以系爭土地買賣時徐寶溪出現於交易現場？況徐雲煥係稱在交易現場即將其收受之定金100萬元借予徐寶溪，何以其子寅○○卻稱伊去匯款給徐寶溪？是上訴人等辯稱100萬元是借予徐寶溪云云，委實令人難以置信。
４、按「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」、「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」民法第1147條、第1151條、第1153條第1項分別定有明文。次按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文，是遺產之繼承人為數人時，在遺產未分割前，本於對遺產之權利，提起返還遺產之訴訟，僅得請求回復為全部繼承人公同共有之狀態甚明；又繼承人共同出賣公同共有之遺產，其所取得之價金債權，仍為公同共有。」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；而繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第1151條、第1153條第1項，分別定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼承人之債權，固屬繼承人公同共有；然繼承人共同繼承被繼承人之債務者，僅係負連帶責任而已，該繼承之債務並非各繼承人公同共有。」最高法院74年度台上字第748號判例意旨及86年度台上字第2057號判決要旨足資參照。本件徐雲煥於91年8月4日死亡，上訴人等為其繼承人，有頁)，揆諸前開說明，其等對於徐雲煥生前之債務即應負連帶責任；而徐雲鈞於73年9月24日死亡，其繼承人為戊○○等5人，其等繼承徐雲鈞之遺產後，並未分割，各繼承人對於徐雲鈞之遺產全部 (含系爭土地原屬徐雲鈞分得部分之權利)為公同共有；又徐雲鈞之子徐寶溪於90年1月5日死亡，其配偶黃富子及其子女丙○○、丁○○、辛○○為繼承人，嗣黃富子相繼於91年6月3日死亡，其繼承人為丙○○、丁○○、辛○○，其等繼承徐寶溪之遺產後，亦未分割，其等對於徐寶溪之遺產全部 (含徐寶溪繼承系爭土地屬徐雲鈞分得部分之權利)亦為公同共有，復有院重上字卷1第41至45頁），且被上訴人訴訟代理人於本院審理時亦陳稱：「 (問：被上訴人主張系爭土地在85年9月
18 日前之某日係由徐雲煥與戊○○、丑○○、乙○○、庚○○、徐寶溪約定售地之後將價金之7成歸戊○○等5人取得，是由何人與徐雲煥商洽？)徐寶溪。(問：徐寶溪與徐雲煥商洽之前，是否取得其餘4人之授權？)有的。(問：有無書面文件？)當時是口頭同意。(問：這個約定的法律基礎為何？)這個約定是本於59年所簽定之分鬮書來的。(問：這個約定是否為債權約定？)是債權約定。(問：如果是債權約定，是否是平均分受之意，即每人五分之一？或是屬遺產之一部分？或該分配之價款係遺產之變價？)屬於遺產之變價，因為內部還有繼承的債權債務要處理，所以沒有約定按五分之一分配的意思，在與徐雲煥約定時，該分配款仍屬公同共有。」等語 (見本院卷2第5、6頁)。是揆諸前開說明，被上訴人等對於系爭土地原屬徐雲鈞分得部分之權利即因繼承而屬公同共有，要不因當初戊○○、丑○○、乙○○、庚○○、徐寶溪與上訴人之被繼承人徐雲煥就系爭土地出售價金之分配達成協議係屬債權約定而改變其等內部公同共有之法律關係。
５、承前所述，徐雲煥與徐雲鈞間既有分鬮書之訂立，且徐雲煥又於系爭土地出售時與戊○○等5人間有將售價7成分歸戊○○等5人之約定，則被上訴人等以系爭土地重測後總面積1萬423平方公尺 (見原審卷1第34至62頁之土地登記簿謄本)扣除前開土地複丈成果圖測量所示徐雲煥耕作面積3579平方公尺，計算出被上訴人實際耕作面積6844平方公尺，按系爭土地出售總價1562萬7875元換算被上訴人等應分得之價款1026萬1650元【（00000－0000)/10423×00000000＝00000000(小數點以下四捨五入）】，再扣除上訴人等已給付之100萬元，而據以請求上訴人等連帶給付926萬元1650元，及自起訴狀繕本送達翌日即87年10月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬有據。雖被上訴人等以扣除徐雲煥依分鬮書之約定所耕作之面積計算其等應分得之價款較按徐雲煥於出售系售土地時應允給付7成為少，惟此係被上訴人等計算方法之選擇，既選擇給付較少之方法為請求，即非法所不許。從而被上訴人等於本院更審時更正起訴聲明，請求上訴人等應連帶給付926萬元1650元及自起訴狀繕本送達翌日即87年10月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息予被上訴人等為公同共有，即非無據。
６、末按本件被上訴人等係依徐雲煥與徐雲鈞於59年2月29日所訂立之分鬮書及徐雲煥於85年9月18日之前幾日 (即85年9月18日前之某日)與戊○○等5人間之約定，請求上訴人等連帶給付系爭土地出售之價款，其等之請求權時效為15年。雖自徐雲煥與徐雲鈞訂立分鬮書之日起算已逾15年，惟自徐雲煥與戊○○等5人間約定之85年9月18日之前幾日至起訴之87年
1 月15日而言，則未逾15年，且本件被上訴人等請求上訴人等給付出售系爭土地價款之主要依據乃徐雲煥與戊○○等5人間約定，徐雲煥與徐雲鈞訂立之分鬮書僅在於支持徐雲煥與戊○○等5人間之約定而已，並非本件請求權之基礎所在，是以徐雲煥與徐雲鈞訂立分鬮書之日起算縱已逾15年，於被上訴人等依徐雲煥與戊○○等5人間之約定，並不生影響。此觀被上訴人訴訟代理人於本院審理時陳稱：「 (問：被上訴人主張系爭土地在85年9月18日前之某日係由徐雲煥與戊○○、丑○○、乙○○、庚○○、徐寶溪約定售地之後將價金之7成歸戊○○等5人取得，是由何人與徐雲煥商洽？)徐寶溪。(問：徐寶溪與徐雲煥商洽之前，是否取得其餘4人之授權？)有的。(問：有無書面文件？)當時是口頭同意。(問：這個約定的法律基礎為何？)這個約定是本於59年所簽定之分鬮書來的。」等語，足以證之 (見本院卷2第5、6 頁)。是以上訴人等辯稱被上訴人等之本件請求權已罹於時效消滅云云，即非可採。
四、綜上所述，被上訴人等主張依徐雲煥與徐雲鈞所訂立之分鬮書，及徐雲煥出售系爭土地時與戊○○等5人間有將系爭土地售價七成分歸戊○○等5人之約定，請求上訴人等應連帶給付926萬元1650元及自起訴狀繕本送達翌日即87年10月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息予被上訴人等公同共有，洵屬正當，應予准許。原審依戊○○等5人之起訴聲明為上訴人等之被繼承人徐雲煥敗訴判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴，並更正原判決主文第1項為「上訴人卯○○、辰○○、寅○○、癸○○、子○○、壬○○、甲○○、己○○應連帶給付新台幣926萬1650元及自民國87年10月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息予被上訴人戊○○、丑○○、乙○○、庚○○、丙○○、丁○○、辛○○公同共有。」。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證人徐寶麟、張如霖、楊有乾、徐寶興、劉慶木、楊有秀之證詞暨相關之證據資料經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日
民事第十一庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人等如不服本判決，應於收受送達後２０日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後２０日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第４６６條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 4 月 7 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。