臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一四六號
上 訴 人 丙○○
陳德勝共 同訴訟代理人 沈明達律師被 上訴人 乙○○原名陳
甲○○共 同訴訟代理人 吳展旭律師複 代 理人 羅詩蘋律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月三十日臺灣板橋地方法院八十六年重訴字第二九三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國九十三年六月十五日辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：兩造及訴外人陳三吉、陳滿雄等人於民國（下同）七十七年十一月十二日訂立協議書，以上訴人陳德勝為甲方，上訴人丙○○為乙方，被上訴人等與陳三吉、陳滿雄四人為丙方。約定就坐落臺北縣永和市○○段○○○號、二三一號、二二四號、二二二之一號、二二二之二號、一七八之二號等六筆土地（下稱系爭土地）上建築之房屋，丙方取得二二一號、二二四號、二三一號土地第一期及第二期工程可建坪數之一定比例。協議書第一條約定，「永和市○○段二三一、二二一地號第一期工程丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之一，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之一」，第二條約定：「永和市○○段○○○號第一期工程，丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之二，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之二（即六分之四）」，第四條約定「丙方所分得的坪數皆由第二期房屋工程完成時取得」，第五條約定「丙方取得第二期工程車位四位」，第六條約定「丙方依所得坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價值計算之，其餘以第二期第二排分配之」，第十一條約定「丙方須將分得房屋乙戶給予訴外人林陳春桂。」。另第十條約定「乙方所取得房屋提出九十坪給予丙方，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之。」。第一期房屋於七十八年四月間完工，所建房屋登記面積坪數合計達一七五七點九四六七坪；第二期房屋於八十一年十一月間完工，所建房屋登記面積坪數合計達一二三五‧二六八七坪。則丙方就系爭二二一號、二三一號土地可得分配第一期房屋坪數為二四二‧八六五五坪，第二期房屋坪數為一八九‧六一五三坪；就二二四號土地可得分配第一期房屋坪數為二二‧九六四七坪，第二期房屋坪數為一七‧九二九五坪，合計丙方可分得房屋坪數四七三‧三七五坪，扣除依約應分配與訴外人林陳春桂之三四‧六二六二坪，丙方四人可得坪數各為一０九‧六八七二坪。除已分配之房屋外，被上訴人乙○○（原名陳德欽）、甲○○依序尚可向被上訴人請求五三‧四三二六坪、四０‧三七四三坪。另依協議書第十條約定，乙○○、甲○○可分別向丙○○請求七‧四七０九坪、九‧五坪。又系爭房屋經第一審鑑定結果每建坪（含土地、建物）平均價值為新臺幣（下同）二十四萬二千二百十一元。茲因應分配與被上訴人之第二期第二排房屋上訴人已無所有權，陷於給付不能等情，爰依民法第二百二十六條第一項規定之法律關係，求為命上訴人給付乙○○一千二百九十四萬一千九百六十三元，給付甲○○九百七十七萬九千一百元，另丙○○給付乙○○一百八十萬九千五百三十四元、給付甲○○二百三十萬一千零四元，並均加計法定遲延利息之判決。（超過上開請求部分，經第一審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，已經確定。）答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭房屋係由訴外人仁富營造有限公司建造，被上訴人分得之房屋坪數如有不足，應向該公司請求。又系爭協議書丙方共計四人，為不可分債權，被上訴人主張坪數不足，乃其內部分配問題，與上訴人無關。本件協議書約定「今協議房屋分配事項如下：（以建築執照為準）」，且協議書第五條約定丙方除取得第二期工程車位四位，其餘第一期、第二期地下室所有權歸甲、乙方」，又第八條約定「甲、乙、丙三方與建商合建房屋，所取得房屋先扣乙戶做為老祖母老祖父墓地費用」，是本件分配房屋係以「建築執照」為準，而非依建物登記面積計算，且地下室除四個車位外，所有權歸上訴人，依此計算丙方可得分配之坪數為四００‧四五三二坪，扣除林陳春桂分得之三四．六二六二坪後為三六五．八二七坪。另協議書第十三條約定「房屋分配所得坪數均以一至七樓總平均價值計算之」，依中華民國企業技術鑑定委員會鑑定報告所示，系爭建物每坪單價為十四萬零一百十八元，本件申請建造執照時，丙方已就分配之房屋達成協議，各就分得之房屋指定起造人名義，計丙方分得部分之價值為五千五百八十三萬六千八百零七元，折算三九八．四九八四坪，已逾其得分配之坪數，並無不足情形。又上訴人贈與被上訴人之房屋坪數縱有不足之瑕疵，依民法第四百十一條規定，並不負擔保責任。協議書未約定上訴人丙○○應給付第二期第二排房屋與被上訴人，況上訴人仍保有以子女名義為原始起造人之二戶房屋，並無給付不能之情形，如認被上訴人得向上訴人請求，亦僅得請求給付房屋，不得訴請賠償損害。又依協議書約定，被上訴人僅能分得房屋，不包括基地，若有房屋坪數不足情形，亦僅得請求房屋之損害賠償，不及於基地。原判決以兩造約定「以建築執照為準」等語記載在「協議房屋合建分配事項如下」之下，非記載於「可建坪數」用語之下，即不能認定為計算房屋分配坪數之約定，有違論理法則，及捨文字而曲解當事人真意。最高法院判決發回更審之意旨，並未指示本件應以地政機關登記面積為準，被上訴人等任作解釋，諉無可採。前案判決除就地下二樓停車位四位之建物應有部分為判決外，並無就分配其他地下室坪數及以地政機關登記面積為準分配其他坪數為判決，被上訴人等以前案確定之給付受領權，以上訴人等給付不能為理由請求損害賠償，利用本訴另為主張，殊無理由。縱認上訴人應賠償被上訴人損害，經以被上訴人欠款及其取得基地之價值抵銷，尚有餘額等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於上訴人等敗訴部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、第二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
三、被上訴人主張兩造及訴外人陳三吉、陳滿雄等人於七十七年十一月十二日訂立協議書，以上訴人陳德勝為甲方，上訴人丙○○為乙方，被上訴人乙○○、甲○○及訴外人陳三吉、陳滿雄等四人為丙方。協議書第一條約定「永和市○○段二三
一、二二一地號第一期工程丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之一，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之一」，第二條約定：「永和市○○段○○○號第一期工程，丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之二，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之二（即六分之四）」，第四條約定「丙方所分得的坪數皆由第二期房屋工程完成時取得」，第五條約定「丙方取得第二期工程車位四位」，第六條約定「丙方依所得坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價值計算之，其餘以第二期第二排分配之」，第十一條約定「丙方須將分得房屋乙戶給予訴外人林陳春桂。」，第十條約定「乙方所取得房屋提出九十坪給予丙方，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之。」。第一期房屋於七十八年四月間完工，計有建物門牌永和市○○路○段○○巷○弄○號一樓至七樓，同段六弄三號一樓至七樓，同段六弄五號一樓至七樓，同段六弄七號一樓至七樓，同段八號一樓至七樓及同段十號一樓至七樓等四十八戶，所建房屋登記面積坪數合計達一七五七點九四六七坪；第二期房屋於八十一年十一月間完工，計有建物門牌永和市○○路○段○○巷○弄○○號一樓至七樓，同段六弄十三號一樓至七樓，同段十四號二樓至七樓，同段十六號二樓至七樓，同段十六號三樓之一至六樓之一及同段十二號、十四號、十六號、十八號、二十號等三十六戶，所建房屋登記面積坪數合計達一二三五‧二六八七坪。系爭房屋第一期及第二期皆以永和市○○段二二一、二三一、二二四、二二二之一、二二二之二、一七八之二等六筆土地為建築基地（面積依序為一四三一平方公尺、三八八平方公尺、八六平方公尺、四一平方公尺、五平方公尺、二四平方公尺，合計一九七五平方公尺，約
五九七．四三七五坪）等情，業據提出協議書為據，且為上訴人所不爭執，並有財團法人中華民國企業技術鑑定委員會八十八年三月十六日報告書所附土地、建物登記簿謄本可按，堪認為真正。
四、被上訴人主張依系爭協議書文義，兩造房屋（含基地）之分配係以地政機關登記之建物總面積（含地下室）為分配依據，又丙方之四人（甲○○、乙○○、陳三吉、陳滿雄）為可分之債，四人權利各四分之一。依此計算，丙方（即被上訴人與訴外人陳三吉、陳滿雄）就系爭二二一、二三一兩筆土地可得分配第一期房屋坪數為二四二‧八六五五坪，第二期房屋坪數為一八九‧六一五三坪；就二二四地號土地可得分配第一期房屋坪數為二二．九六四七坪，第二期房屋坪數為一七．九二九五坪，上開合計丙方可分得系爭所建房屋坪數為四七三．三七五坪，扣除分配予林陳春桂之建號三０四一號建物三四．六二六二坪，丙方甲○○、陳德欽、陳三吉、陳滿雄四人各人可得坪數為一０九．六八七二坪（見原判決附表三）。上訴人僅將建號三０一八、三０一九所有權及建號三００五持分移轉登記予乙○○；將三０三八、三０四０建號所有權及三００五建號持分移轉登記予甲○○（含其指定之陳文杰、陳其華），其餘均未依約給付，扣除上開被上訴人已分配之房屋，乙○○尚可向上訴人請求之坪數為五三．四三二六坪；被上訴人甲○○尚可請求之坪數為四０．三七四三坪（計算式見原判決附表三）。茲因第二期第二排房屋已無上訴人之所有權，上訴人已陷於給付不能，系爭房屋經鑑定結果每建坪（含土地、建物）為二十四萬二千二百十一元。依民法第二百二十六條第一項規定請求上訴人丙○○、陳德勝給付乙○○一千二百九十四萬一千九百六十三元。上訴人丙○○、陳德勝給付甲○○九百七十七萬九千一百元。另丙○○給付乙○○一百八十萬九千五百三十四元、給付甲○○二百三十萬一千零四元，並均加計法定遲延利息之判決。上訴人則否認被上訴人之主張為真正，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要旨，在於兩造房屋之分配係以建築執照為準？或按地政機關登記面積計算？（其中關鍵在於地下室面積應否先扣除？）上訴人現已依約履行分配予被上訴人房屋之面積是否已足夠？扣除上開被上訴人已分配之房屋，被上訴人是否尚可向上訴人請求？（其中關鍵在於被上訴人所分配之一樓店面是否應依其價值換算坪數？及所取得房屋是否應先扣乙戶做為老祖母老祖父墓地費用？應如何計算？）如上訴人尚應依約給付，是否已給付不能？應如何計算損害賠償金額？茲析述如下。
五、經查：
(一)、本件協議書開宗明義載明「立協議書人陳德勝（甲方）丙○○（乙方）甲○○
、陳德欽（乙○○）、陳三吉、陳滿雄（丙方）今協議房屋合建分配事項如下：（以建築執照為准（準））。協議書第一條約定「永和市○○段二三一、二二一地號第一期工程丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之一，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之一」，第二條約定：「永和市○○段○○○號第一期工程，丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之二，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之二（即六分之四）」，第三條約定「永和市○○段二二二之一、二二二之二、一七八之二此三筆土地為陳德勝、丙○○所有，可建坪數分得與丙方無關。」，第四條約定「丙方所分得的坪數皆由第二期房屋工程完成時取得」，第五條約定「丙方取得第二期工程車位四位，其餘第一期、第二期地下室所有權歸甲、乙兩方所有」，第六條約定「丙方依所得坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價值計算之，其餘以第二期第二排分配之」，第七條約定「甲、乙、丙三方按照各自取得房屋繳納契稅、增值稅及代書費與一切規費」，第八條約定「甲、乙、丙三方與建商合建房屋所取得房屋先扣乙戶做為老祖母、老祖父墓地費用。」，第十二條約定「甲、乙二方土地增值稅可辦自用住宅稅率與丙方無關。」，第十三條約定「房屋分配，所得坪數均以一至七樓總平均價值計算之。」，第十四條約定「第二期工程地上物拆除後，此協議書生效。」，第十五條約定「以上一式三份，甲乙丙三方各執一份，恐口無憑，特立此據。」（見原審卷第十一、十二頁）。
(二)、系爭協議書之丙方即被上訴人及陳三吉、陳滿雄就系爭建物之基地即上開永和
市○○段二二一、二三一、二二四、二二二之一、二二二之二、一七八之二等六筆土地並非所有權人，並無權利，惟因被上訴人乙○○及陳三吉於系爭土地十一月十二日與丙方簽訂協議書，此為被上訴人所不爭執（見本院更審前卷第二冊第三三０頁、第一０七、一０八頁）。
(三)、關於兩造房屋之分配係以建築執照為準？或按地政機關登記面積計算？（其中
關鍵在於地下室面積應否先扣除？）證人許文弘（即上訴人丙○○之女婿，本件協議書執筆人）證述「七十七年十一月十二日的協議書是我執筆。原有的三合院改成大樓，…。第十三點是指以拿到坪數，再以平均價值來算。…。第八點是三個人（三方）合拿一戶出來，做為老祖母奉祀費用。…。當時建築執照已申請，還沒核下來，是以建築執照為準，…，是以建築執照核准的面積來算。…，第一、二點是分地面上的房子，地面是與地下室分開來算，被上訴人只分到地下的四個車位，其他的是歸上訴人。寫協議書時第一期快完工，第一期的起造人就分給甲乙兩方，第一期被上訴人要分得的部分就算第二期起造人名義分給被上訴人，當時沒有算得很精細，是大約算。」（見本院更審前卷第一冊第一五六、一五七頁）。「建築執照登記起造人名義時只有概略算，是我算的，我給他們（指丙方）這個數據，他們再去協調。」，「（問：第十三條的平均價值真意是建物平均價，還是包括房屋及土地平均價？當初只有就房屋拆起來改建，應該是一到七樓房屋的平均價。」（見本院更審前卷第二冊第二一八頁、二一九頁）。雖被上訴人爭執證人許文弘為上訴人丙○○之女婿，認其證言不足採。按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬，親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院五十三年台上字第二六七三號判例意旨參照）。查證人許文弘係本件協議書執筆人，就此協議書之真意乃最為清楚，且其所述，與協議書載明「協議房屋合建分配事項如下：（以建築執照為準）。」，第五條約定「丙方取得第二期工程車位四位，其餘第一期、第二期地下室所有權歸甲、乙兩方所有」，與協議書之文義完全相符，應堪採信。是自不得以證人許文弘為上訴人丙○○之女婿，而認其證言不足採。
(四)、查系爭房屋第一期房屋原與被上訴人無關，於七十六年一月間即申請建築執照
，未列被上訴人等為起造人。至七十七年十一月十二日被上訴人等與上訴人等訂立系爭合建契約後，於七十八年一月十三日始申請第二期房屋之建築執照，將被上訴人等分得之房屋，以被上訴人等或其指定之子女名義列為起造人。足見兩造就應分配之房屋已達成協議，始各就分得之房屋指定起造人名義，申請建造執照，是以協議書約定以建築執照為準。原判決雖以兩造約定「以建築執照為準」等語記載在「協議房屋合建分配事項如下」之下，非記載於「可建坪數」用語之下，即不能認定為計算房屋分配坪數之約定云云。惟按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第二百二十二條第三項有明文規定，又契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號亦著有判例可稽。
兩造於系爭合建契約明白記載，協議房屋合建分配事項如下，括弧附註「（以建築執照為準）」，已明白註明以下約定計算房屋之坪數分配，均以建築執照為準，以免發生爭議。因「可建坪數」必經工務局之核准，始發給建築執照，因此於協議房屋合建分配之下註明以建築執照為準。況協議書亦無隻文片字記載依合建後地政機關登記之房屋總面積計算分配房屋之坪數。矧地政機關登記之房屋總面積包括公共設施及地下室面積，而地下室面積於協議書第五條特別約定，「丙方取得第二期工程車位四位，其餘第一期、第二期地下室所有權歸
甲、乙兩方所有」，原判決理由竟以上開理由，推論依合建後地政機關登記之房屋總面積為準，始得加以計算（依建築執照核準之坪數為何不能計算，則未說明），因此認定應以登記之房屋總面積（包括地下室）為準，計算被上訴人等依約定得分配之坪數，顯然違背上開論理法則，及捨文字而曲解當事人之真意。
(五)、雖被上訴人以上訴人爭執之協議是否以建築執照為準，分配坪數是否包含地下
室，已經另案（原法院八十二年度重訴字第一三八號乙案）判決確定，皆屬既判力之積極作用及爭點效之範圍所及，實已不容許上訴人加以爭執云云。惟查被上訴人甲○○、乙○○、陳三吉於另案係依協議書請求上訴人交付已登記被上訴人名義（含其指定之第三人）房屋及建物所有權狀，並請求移轉登記其名義（含其指定之第三人）建物之基地所有權應有部分，暨請求移轉四個車位之建物所有權應有部分（見本院卷第二冊第三四至八二頁）。而被上訴人於本件係依給付不能之法律關係請求損害賠償，二案訴訟標的不同，況該案認定按地政機關登記面積計算及分配坪數包含地下室，均與協議書明文記載不符，即屬認定事實與客觀證據矛盾之重大違誤，本院自不受其拘束，被上訴人此部分主張，即非可採。
(六)、綜上所述，本件協議書之甲、乙、丙三方，可得分配房屋之面積係以「建築執
照」所載為準，地面是與地下室分開來算，分配坪數限於地面部分。至於地下室部分，除於第二期部分分配予丙方四個車位外，其餘第一、二期之地下室所有權均歸甲、乙方（上訴人）所有，與丙方無涉，即不計入丙方分配之面積。
六、又查：
(一)、依系爭協議書之約定，被上訴人等可分配之坪數為「可建坪數」之一定比例，
而欲計算可建坪數，需先以各期工程總坪數與六筆合建土地總坪數之比值算出每坪土地可蓋出之房屋坪數，即所謂之「合建比」，再乘以各筆土地坪數，即為各筆土地上各期工程可得蓋出之總坪數，此即所謂之可建坪數，並為兩造所不爭執，合先敘明。
(二)、系爭六筆土地於第一期、第二期使用多少面積？工務機關核准建築多少面積？
經本院函調台北縣政府將系爭土地第一期及第二期建築執照全卷，各該建築執照核准建築之面積依協議書第五項後段約定，扣除地下室坪數後之坪數為第一期一，四九四、二九坪、第二期一，○三八、五九坪，（詳如本判決附表一所示），有台北縣政府七六永建字第一○三號建造執照卷四七○頁（第一期）及七八永建字第四五○建造執照卷二一六頁（第二期）可按（見本院更審前卷第二冊第一七四、一七五頁）。
(三)、本件建物基地包括二三一、二二一、二二四、二二二之一、二二二之二、一七
八之二陸筆土地，面積合計為一九七五平方公尺，約五九七．四三七五坪，已如上述。又本件第一期列為分配基準之工程總坪數為一四九四．三坪，第二期為分配基準之工程總坪數為一０三八．五九坪。則依此計算，第一期每坪土地所建建物比數為二．五０一一（1494.2/597.4375=2.5011）。第二期每坪土地所建建物比數為一．七三八四（1038.59/597.4375=1.7384）。
(四)、二三一、二二一地號土地面積依序為一四三一平方公尺、三八八平方公尺，合
計一八一七平方公尺，約五五０．二四七五坪。該二筆土地所建建物，第一期面積應為一三七六．二二四坪（550.2475×2.5011=1376.224），第二期面積應為九五六．五五０三坪（550.2475×1.7384=956.5503）。依協議書第一條約定，丙方可得第一期可建坪數百分之四十五（建商五五％）之三分之一即為二０六．四三三六坪（1376.224×45/100×1/3=206.4336）；可得第二期可建坪數百分之五十（建商五○％）的三分之一即為一五九．四二五０坪（956.5503×50/100×1/3=159.4250）。
(五)、二二四地號土地面積為八六平方公尺，約為二六．０一五坪。該筆土地所建建
物，第一期面積應為六五．０六六一坪（26.015×2.5011=65.0661）。第二期面積應為四五．二二四五坪（26.015×1.7384=45.2245）。依協議書第二條約定，丙方可得第一期可建坪數百分之四十五協議書第一條約之三分之二即為一
九．五一九八坪（65.0661×45/100×2/3=19.5198）。可得第二期可建坪數百分之五十之三分之二即為一五．０七四八坪（45.2245×50/100×2/3=15.0748）。
(六)、丙方可分配之總坪數為四００．四五三二坪。（206.4336+159.4250+19.5198+
15.0748=400.4532），依協議書第十一條約定，扣除林陳春桂一戶（建號三○四一）三四、六二六二坪，總計丙方得分配坪數為三六五，八二七坪（見附表二）。
七、本院囑託原審鑑定人中華民國企業技術鑑定委員會就系爭第二期三十六戶建物及其基地鑑定各該建物及其基地於八十二年間價值各為若干？且兩造就協議書第六條、第十三條所指之「總平均價值」均同意以第二期第二排（即鑑定報告第四、五頁編號一至十四部分）之總平均價值計算（見本院卷第一三○頁）。鑑定結果為系爭第二期第二排十四戶建物總坪數為四九三．三七坪（見九十年六月五日鑑定報告第二、三頁），建物及土地總價為000000000元（見同上鑑定報告第五頁，編號一至十四部分房地總價合計），則建物及土地每坪平均價值為二四二四一八元。（見附表三）依此計算，丙方可分配建物及土地之總價值為八千八百六十八萬三千零五十元（３６５．８２７×２４２４１８=00000000）。
八、本件協議書丙方就第二期房屋部分所列起造人情形如下：建號三０一八（乙○○）、建號三０一九（乙○○）、建號三０三八（甲○○指定之陳其華）、建號三０四０（甲○○指定之陳文杰）、建號三０二九（陳三吉）、建號三０三０（陳三吉）、建號三０三七（陳滿雄）、建號三０三五（陳滿雄指定之陳光榮）、建號三０三六（陳滿雄指定之陳光榮）、建號三０四一（林陳春桂）。另協議書第六條雖約定「丙方依所得坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價格計算之。其餘以第二期第二排分配之」。惟丙方陳三吉指定之陳翠華受配第一期之建號二八六六建物（門牌：秀朗路二段二四巷六弄一號一樓），顯係經陳三吉同意，則自不得以該二八六六建號建物係第一期而不列入丙方分配部分。以上分配情形，有建物謄本可按，並為為兩造所不爭執。上訴人雖曾拒絕交付前述房屋所有權狀，並拒絕移轉系爭房屋之土地持分，經被上訴人另案起訴請求上訴人等交付房屋所有權狀，並移轉各該房屋之土地持分，及交付車位、車位建物持分等，獲勝訴判決（原法院八十二年度重訴字第一三八號、本院八十二年重上字第三五八號、最高法院八十四年度台上字第一九六五號、本院八十四年度重上更（一）字第一三八號），上訴人並已依判決主文履行完畢，為兩造所不爭執，堪信為真實。
九、而依鑑定報告之建物及土地價值，丙方已分配之第二期建號三０一八、三０一九、三０二九、三０三０、三０三八、三０四０、三０三七、三０三五、三０三六及三０四一建物及土地價值依序為0000000元、00000000元、0000000元、0000000元、00000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元。另二八六六建號建物及土地價值，雖未鑑定，然依鑑定報告相同法方換算應為00000000。（按：鑑定報告係以房地結合体總價扣土地總價值，為該建號建物總價。又鑑定報告認秀朗路二段二四巷六弄一樓房屋每建坪單價為三四七一九０元，土地每坪單價為六二００００元，見九十年六月五日報告書第二頁、三七頁。二八六六建號總面積為三四．０五坪，持分土地面積為六．０八二六坪，則其房地總價為347109×34.05=00000000元）則丙方已分配之總價值為一億零一百三十五萬零十元（見九十年五月六日鑑定報告書第四、五頁及附表四）。
十、依上所述，丙方已分得之建物及土地總價值為一億零一百三十五萬零十元，已逾依協議書可得分配之總價值八千八百六十八萬三千零五十元。足見上訴人現已依約履行分配予被上訴人房屋（及其基地持分）之面積已經足夠，扣除上開被上訴人已分配之房屋，被上訴人已不得向上訴人請求。被上訴人即不得以其依協議書第一、二條分配之坪數不足，上訴人已無第二期第二排之房屋，陷於給付不能，請求損害賠償。
十一、以上依已分得之建物及土地總價值計算，上訴人現已依約履行分配予被上訴人房屋（及其基地持分）之面積已經足夠，被上訴人之所以覺得坪數不足，除了計算基準，分配坪數不應包含地下室外，另一關鍵在於被上訴人所分配之一樓店面是否應依其價值換算坪數？按兩造協議書第十三條約定：「房屋分配，所得坪數均以一至七樓總平均價值計算之」，其真意顯非單純以坪數計算，應以平均價值加算，如超過平均價，其坪數計算應比率增加，反之，應減少，以期公平。例如每棟房屋壹樓價值較貳樓至柒樓價值高出許多，此為眾所皆知之事實。被上訴人等分得建號三○一八、三○一九、三○三八、二八六六，四戶之一樓，乙○○個人分得三○一八、三○一九兩戶一樓，甲○○個人分得三○三八壹戶一樓，該計算分配之坪數應增加。本院依「所得坪數均以一至七樓總平均價值計算」，得出丙方可得分配之總價值八千八百六十八萬三千零五十元。
實際上丙方已分得之建物及土地依鑑定報告總價值為一億零一百三十五萬零十元，依建物及土地每坪平均價值二四二四一八換算，丙方已分得之建物及土地已高達四一七．一九三坪，遠遠超過丙方可得分配坪數三六五，八二七坪。足見被上訴人等所主張分配房屋之坪數，違背協議書第十三條之約定，並非可採。
十二、被上訴人另主張依協議書第十條約定，被上訴人乙○○可向乙方（即丙○○）請求七．四七０九坪（90/4-30.0581/2=7.4709）；被上訴人甲○○可向丙○○請求九．五坪（90/4-13=9.5）。又系爭房屋經鑑定結果每坪（含土地、建物）為二十四萬二千二百十一元。（依第二期三十六戶計算，如依本院審理時兩造同意之第二期第二排十四戶計算，為二十四萬二千四百十八元）茲因第二期第二排房屋已無上訴人之所有權，上訴人已陷於給付不能，依民法第二百二十六條第一項規定請求上訴人丙○○給付乙○○一百八十萬九千五百三十四元、上訴人丙○○給付甲○○二百三十萬一千零四元，及均自八十二年一月一日起之依法定利率計算之遲延利息。上訴人丙○○則否認之，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)、按協議書第十條約定「乙方（即丙○○）所取得房屋提出九十坪，給予丙方，
以第二期工程一至七樓總平均價值計算之。丙方因積欠乙方如下：①陳滿雄、陳德欽欠乙方300.58萬，今以每坪10萬元計算之，扣坪數30.0581坪予乙方。
②甲○○欠乙方130萬元，於七十七年十一月十七日之前償還乙方，否則以每坪10萬元計算之，扣坪數13坪還予乙方。」。
(二)、查協議書第十條並未約定乙方應以第二期第二排房屋給付之，且協議書載明「
以第二期一程一至七樓總平均價值計算之」，是堪認乙方並無以第二期第二排房屋給付之義務，而乙方就第二期仍有建號三０一七號（門牌號碼；秀朗路二段一八號）建物所有權，此為被上訴人所不爭執（見原審卷第一六五頁背面）。
(三)、從而，被上訴人以上訴人丙○○依協議書第十條應履行之義務，已陷給付不能
，應賠償其損害為由，請求上訴人丙○○應給付被上訴人乙○○一百八十萬九千五百三十四元及遲延利息；應給付被上訴人甲○○二百三十萬一千零四元及遲延利息，亦屬無據。
十三、綜上所述，被上訴人主張為不足採，上訴人之抗辯尚屬可信。從而被上訴人本於給付不能之法律關係，請求上訴人陳德勝、丙○○給付被上訴人乙○○一千二百九十四萬一千九百六十三元、給付被上訴人甲○○九百七十七萬九千一百元；請求上訴人丙○○給付被上訴人乙○○一百八十萬九千五百三十四元、給付被上訴人甲○○二百三十萬一千零四元，暨均自八十二年一月一日起之依法定利率計算之遲延利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，又兩造關於所取得房屋是否應先扣乙戶做為老祖母老祖父墓地費用？應如何計算？之爭議，本院雖認依協議書所載應予先扣，然因縱未先扣，丙方已分得之建物及土地已逾可得分配之總價值，即毋庸再予審酌，附此敘明。
十五、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 藍 文 祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
書記官 顧 倪 淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一
第一期 第二期執照面積 平方公尺 坪 平方公尺 坪
（平方公尺×0.3025=坪）騎 樓 57.26 87.5第 一 層 627.07 388.34第 二 層 674.22 469.41第 三 層 674.22 469.41第 四 層 674.22 469.41第 五 層 674.22 469.41第 六 層 674.22 469.41第 七 層 674.22 469.41屋頂突出物 80.54 29.58
55.92 26.58
29.24陽 台 73.72 52.67合 計 4,939.83 1,494.29 3,433.37 1,038.59附表二 提供合建之六筆土地總坪數為：
（221地號）1431㎡+（231地號）388㎡+（224地號）86㎡+（221-1地號）41㎡+（222-2地號）5㎡+（178-2地號）24㎡=1975㎡=597.4375坪第一期合建比為：1,494.29÷597.4375﹦2.5011
Ａ.第一期221、231地號丙方得分配坪數為：（1431＋388） ×0.3025﹦550.2475坪 （平方公尺換算坪數）
550.2475坪×2,5011×0.45×1/3=206.4336坪第二期合建比為：1,038.59÷597.437﹦1.7384
Ｂ.第二期221、231地號丙方得分配坪數為：
550.2475×1.7384×0.5×1/3=159.4250坪
Ｃ.第一期224地號丙方得分配之坪數為：86×0.3025×2.5011×0.45×2/3=19.5198坪
Ｄ.第二期224地號丙方得分配之坪數為：86×0.3025×1.7384×0.5×2/3=15.0748坪
Ｅ.總計丙方得分配坪數為：
206.4336坪＋159.4250坪＋19.5198坪＋15.0748坪=400.4532坪
Ｆ.扣除林陳春桂3041建號坪數為：400.4532坪－34.6262坪﹦365.827坪附 表 三 第二期第二排房地總價編 號 建 號 建物面積（坪） 房地總價（元）
0 0000 00.86 12,450,000
0 0000 00.84 8,244,000
0 0000 00.84 7,939,000
0 0000 00.84 7,633,000
0 0000 00.84 8,015,000
0 0000 00.84 8,168,000
0 0000 00.84 8,320,000
0 0000 00.69 12,044,000
0 0000 00.63 7,966,000
00 0000 00.63 7,671,000
00 0000 00.63 7,376,000
00 0000 00.63 7,838,000
00 0000 00.63 7,892,000
00 0000 00.63 8,040,047合 計 493.37 119,601,752每坪平均價值 119,601,752元÷493.37=242,418元附 表 四 丙方已分配之房地總價 （不包括地下停車位四車位）
0 0000 00.4 8,347,000
0 0000 00.86 12,450,000
0 0000 00.69 12,044,000
0 0000 00.63 7,838,000
0 0000 00.84 8,244,000
0 0000 00.63 7,966,000
0 0000 00.84 8,320,000
0 0000 00.84 8,168,000
0 0000 00.63 7,892,000
00 0000 00.63 8,040,000
00 0000 00.05 11,821,819合 計 371.04 101,135,010