臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一四七號
上 訴 人 台北市政府國民住宅處法定代理人 王清海訴訟代理人 莊國明律師複 代理人 劉懷先律師被 上訴人 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 陳國和訴訟代理人 劉慧君律師右當事人間，因請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十九日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第二００一號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年二月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段固有明文。惟所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又：確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，分別有最高法院五十二年度台上字第一二四０號、三十二年度上字第三一六五號所著判例，可資參照。本件被上訴人主張上訴人對於訴外人台南營造股份有限公司（以下簡稱台南公司）負有給付工程款、履約保證金、工程保留款之債務存在，於被上訴人向原法院民事執行處 (以下稱執行法院 )聲請強制執行台南公司對於上訴人之履約保證金、工程保留款之債權時，竟否認台南公司對之有債權存在，而向執行法院聲明異議，致台南公司與上訴人間之履約保證金、工程保留款之債權債務關係，陷於不確定狀態，被上訴人聲請強制執行工程款、履約保證金、工程保留款之債權，其在法律上之地位即存在不安之狀態，且能以確認判決予以除去，依首揭判例意旨，被上訴人自有受確認判決之法律上利益，毋庸置疑。上訴人抗辯被上訴人無受確認判決之法律上利益，即無可採。
三、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十六年八月二十七日將「台北市基隆河整治第三期專案國（住）宅新建工程」(以下稱系爭工程)發包予台南公司承作，與台南公司簽訂工程合約(以下稱系爭合約)，對於台南公司負有返還履約保證金新臺幣(以下同)九千四百八十九萬八千元、給付工程保留款五百二十三萬四千七百八十八元，合計為一億零十三萬二千七百八十八元之債務存在；被上訴人對於台南公司有一億八千零九十七萬六千六百四十六元之債權，以臺灣臺南地方法院八十八年度重訴字第三七一號確定判決為執行名義，向執行法院聲請強制執行，執行法院於八十九年九月二十九日對於上訴人核發北院文八十九民執宇字第二一○三六號之執行命令，禁止臺南公司於一千萬元本息、違約金及執行費七萬零五百一十元之範圍內，向上訴人收取工程款債權或為其他處分，上訴人亦不得對台南公司清償。詎上訴人於同年十月三日收受執行命令，同月十一日向執行法院聲明異議，否認台南公司對其有履約保證金、工程保留款之債權存在，為此，依執行法院之通知，求為確認台南公司對於上訴人有一千萬元之債權存在之判決。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人則以：被上訴人之債務人台南公司雖與上訴人簽訂系爭合約，承作上訴人所發包之系爭工程，惟台南公司未能依約履行，經上訴人於八十八年四月六日終止系爭合約，並另行發包予地樺營造事業股份有限公司（以下稱地樺公司）施作；上訴人於承包廠商無力完成工程時，為維持工程之進行，依系爭合約、投標須知等之約定，得動用其工程款、履約保證金、工程保留款，支付逾期罰款，與重新招標所發生之工程費差額、及廣告費、基地原住戶房租補貼、施工延期利息及工地管理費等，承包商不得提出異議。台南公司對於上訴人已無工程保留款、履約保證金之請求權，上訴人於收受前開執行命令，向執行法院聲明異議，並無違誤，被上訴人提起本件訴訟，即非有據等語，資為抗辯。並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人主張上訴人於民國八十六年八月二十七日將系爭工程發包予台南公司承作，與台南公司簽訂系爭合約，台南公司依約繳付百分之十之履約保證金九千四百八十九萬八千元予上訴人、台南公司尚有工程保留款五百二十三萬四千七百八十八元，及被上訴人對於台南公司有一億八千零九十七萬六千六百四十六元之債權，以臺灣臺南地方法院八十八年度重訴字第三七一號確定判決為執行名義，向執行法院聲請強制執行，執行法院於八十九年九月二十九日對於上訴人核發北院文八十九民執宇字第二一○三六號之執行命令，禁止台南公司於一千萬元本息、違約金及執行費七萬零五百一十元之範圍內，向上訴人收取工程款債權或為其他處分，上訴人亦不得對台南公司清償。上訴人於同年十月三日收受執行命令，同月十一日向執行法院聲明異議，否認台南公司對其有履約保證金、工程保留款之債權存在等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭合約、臺灣臺南地方法院八十八年度重訴字第三七一號民事判決、判決確定證明書、執行法院前開執行命令、通知、民事異議聲明狀(原審卷第九頁至第二四頁)、投標須知補充規定 (原審卷第三二頁至三八頁)等影本在卷為憑。被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
六、上訴人抗辯被上訴人之債務人台南公司承作上訴人所發包之系爭工程，因台南公司無力償付工程有關之債務、工程款經法院扣押，工程停工長達四個月之久，工程進度已落後百分之十五以上，有投標須知補充規定第十一條第四款、第五款、系爭合約第二十三條第二項第二款所約定視為違約之情事，上訴人已於八十八年四月六日以北市宅二字第八八二一○七四○○○號函通知終止系爭合約，並將系爭工程另行發包予地樺公司承作等事實，為被上訴人所不爭執，且有被上訴人不爭執之上開上訴人八十八年四月六日北市宅二字第八八二一○七四○○○號函、監工日報表、工程採購開 (決)標紀錄表等影本在卷(原審卷第三九頁至第四一頁)為憑；上訴人抗辯之事實，亦堪信為真實。
七、本院查被上訴人之債務人台南公司承作上訴人所發包之系爭工程，於工程投標須知補充規定第十二條約定：「承包廠商(指台南公司)如有合約第二十三條第二款各項(應為第二項各款)及前條中任何一款違約情事，毋須經承包廠商任何形式同意，本處(即上訴人)得依投標須知第九條第四款有關規定，由本處隨時動用工程款、保證金(含差額保證金、履約保證金)、保留款完成未完工程。上述金額支付尚包括逾期罰款與重新招標所發生之工程費差額及廣告費、基地原住戶房租補貼、施工延期利息及工地管理費。」。投標須知第九條第四款約定：「．．．如承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金 (差額保證金、履約保證金 )，維持工程進行承商及其保證金履約保證行庫均不得提出異議。」。上訴人係依系爭合約第二十三條第二項第二款「．．．或開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落後百分之十五以上者」、工程投標須知補充規定第十一條第四、五款「無力償付工程有關之債務．．．」、及「經法院扣押其保證金或工程款者」之約定情事，終止系爭合約之事實，已如前述，上訴人依工程投標須知補充規定第十二條之約定，自得就台南公司所繳付之履約保證金、工程保留款予以動用，支付逾期罰款與重新招標所發生之工程費差額及廣告費、基地原住戶房租補貼、施工延期利息及工地管理費，自不待言。經查：
(一)被上訴人對於上訴人因台南公司之違約所支付工地管理費三十二萬二千三百九十二元、及因台南公司所施工之瑕疵，而支出連續壁蜂窩修補與連續壁漏水止漏修補費八十六萬三千三百元等事實不爭執，且有上訴人提出、被上訴人不爭執之簽呈、工程預借款一覽表 (本院重上字卷第一九七、一九八頁)、及詳細表 (本院重上字卷第一○三頁)等影本為憑；上訴抗辯因台南公司之違約所支付工地管理費、及因台南公司所施工之瑕疵而支出之修補費，應由上開履約保證金、台南公司之工程保留款中予以扣抵，非無可採。
(二)解除權之行使，不妨害損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文規定，此項規定，於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第二百六十三條規定亦有準用。本件上訴人抗辯被上訴人之債務人台南公司與上訴人簽訂系爭合約，承作系爭工程，約定完工期日為九十年六月二十四日，因台南公司違約，經上訴人依法終止系爭合約，另行發包予地樺公司承作，而與地樺公司簽訂承攬契約，約定竣工日期為九十二年三月二十日等事實，亦為被上訴人所不爭執，且有系爭合約、上訴人之工程開工報核文(原審卷第四二頁)在卷為憑。上訴人因台南公司違約終止系爭合約，另行發包系爭工程，以致延宕完工期限所受之損害，依首揭民法第二百六十三條、第二百六十條之規定，非不得請求台南公司賠償損害。上訴人以因台南公司之違約，延宕完工期日達六百三十五日，以致延滯交屋、出售之期日所受之損害，計有土地成本之利息損失、及終止系爭合約前已給付台南公司工程款之利息損失。本件上訴人之土地成本為八億八千七百九十一萬六千五百零七元，其貸款利率為週年利率五．九六六四，業據上訴人提出臺北市政府地政處九十年五月二十九日北市地五字第九○二一二六二一○○號函、臺北市政府財政局九十年七月十日北市財一字第九○二一七八○五○○號函 (本院重上字卷第一八六頁至一八八頁)影本為憑；其利息損失為九千三百四十四萬四千六百九十五元 (即000000000×5.9664%÷365×635=00000000、四捨五入)。終止系爭合約前已給付台南公司工程款九千九百四十六萬零九百八十一元，亦有被上訴人不爭執之估驗計價單(原審卷第六三頁)影本為憑；其利息損失為一千零三十二萬三千九百五十二元(即00000000×5.9664%÷365×635=00000000、四捨五入)。合計為一億零二百四十八萬八千八百一十元（00000000＋00000000=000000000）。
(三)由上所述，上訴人因台南公司之違約所受之損害，已達一億零三百六十七萬四千五百零二元 (000000＋863300＋000000000=000000000)，而台南公司之履約保證金九千四百八十九萬八千元及其工程保留款五百二十三萬四千七百八十八元，合計為一億零一十三萬二千七百八十八元 (00000000＋0000000=000000000)，顯已不敷賠償上訴人之損害，上訴人抗辯被上訴人之債務人台南公司對於上訴人已無履約保證金、工程保留款之債權存在，而向執行法院聲明異議，要非無據，被上訴人起訴請求確認訴外人台南公司對於上訴人有一千萬元之債權存在，自屬無據，不應准許。
八、從而，原法院依被上訴人之請求，為其勝訴判決，經核尚有未恰，上訴意旨，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要並此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
民事第六庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 陳 博 享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。