臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一六三號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 劉明益律師被上訴 人 甲○○(即江義龍之承受訴訟人)
乙○○(即江義龍之承受訴訟人)共 同訴訟代理人 陳和貴律師
劉貹岩律師徐嶸文律師右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十日臺灣士林地方法院八十七年度重訴更一字第一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年十二月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國八十五年十一月二十八日訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約），被上訴人江義龍（已故，由甲○○、汪進旺承受訴訟，以下仍簡稱被上訴人）將所有坐落台北縣○○鄉○○段老崩山小段一六五號土地（下稱系爭土地）出賣予上訴人，約定價金新台幣（下同）七百八十萬八千一百元，於移轉系爭土地所有權登記予上訴人後，上訴人即須給付尾款一百萬八千一百元。被上訴人已於八十六年一月二十日將該土地所有權移轉登記予上訴人，上訴人竟拒絕給付前開尾款，經被上訴人委託律師於八十六年五月二十一日發函定期催告上訴人給付尾款，並表示逾期不付即解除契約，上訴人逾期仍未給付。被上訴人即得依民法第二百五十四條之規定，以本件起訴狀繕本送達上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，上訴人依同法第二百五十九條第一款規定，自有回復原狀之義務等情，求為命上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，然駁回被上訴人假執行之聲請，上訴人就敗訴部分聲明不服，被上訴人就被駁回部分並未上訴，該部分應已確定）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人出賣系爭土地時，隱瞞系爭土地對外通行道路有通行糾紛，及其出賣前曾與訴外人朱語訂有分割協議書，同意朱語通行系爭土地，並虛構系爭土地對外通行道路為鄉公所鋪設等事實，致上訴人受詐欺陷於錯誤而購買該土地，且系爭買賣標的之土地須經過朱語所有之一六四之一等土地始能與公路相聯，朱語並於八十六年初在該土地通行道路上設置路障，足見系爭土地存有權利及物之瑕疵，上訴人已解除系爭買賣契約，自不負給付尾款之義務；縱應給付，於被上訴人依約排除前開瑕疵前，上訴人亦得行使同時履行抗辯權，暫不給付尾款，即不負給付遲延責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張兩造於民國八十五年十一月二十八日訂立系爭買賣契約，被上訴人將所有系爭土地出賣與上訴人，約定價金七百八十萬八千一百元，於移轉系爭土地所有權登記予上訴人後，上訴人即須給付尾款一百萬八千一百元。被上訴人已於八十六年一月二十日將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，上訴人並未給付前開尾款，經被上訴人委託律師於八十六年五月二十一日發函定期催告上訴人給付尾款，並表示逾期不付即解除契約，上訴人逾期仍未給付之事實，業據其提出與所述相符之系爭買賣契約書、律師催告函及回執、存證信函等件為證，並為上訴人所不爭執，自堪認為真正。又系爭買賣標的之土地須經過訴外人朱語所有之一六四之一等土地始能與公路相聯，朱語並於八十六年初在該土地通行道路上設置路障之事實，亦有地籍圖可稽，且為兩造所不爭執，亦應認為真正。被上訴人主張上訴人經催告逾期仍未給付尾款，被上訴人即得依民法第二百五十四條之規定，以本件起訴狀繕本送達上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，上訴人依同法第二百五十九條第一款規定，自有回復原狀之義務等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件兩造之爭點在於上訴人是否受詐欺陷於錯誤而購買系爭土地？系爭土地有無物之瑕疵？上訴人得否主張同時履行抗辯權？被上訴人解除系爭買賣契約是否合法？茲分述之。
四、上訴人是否受詐欺陷於錯誤而購買系爭土地？㈠上訴人辯稱：被上訴人出賣系爭土地時，隱瞞系爭土地對外
通行道路有通行糾紛，及其出賣前曾與訴外人朱語訂有分割協議書，同意朱語通行系爭土地，並虛構系爭土地對外通行道路為鄉公所鋪設等事實，致上訴人受詐欺陷於錯誤而購買該土地云云。
㈡惟查訴外人朱語於台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵續
字第一五四號詐欺案件偵查中證稱：「（檢察官問：本件買賣前路權有無糾紛？）沒有，是告訴人（即本件上訴人）要在現場開墓地，我才不讓他通行，在七、八月他們來看土地時，我才知道他們土地要賣」等語（詳見該案卷第二六頁）；朱語之子朱順田證稱：「道路只有我們一戶在使用，他們來買地時，都有十幾部車來，為了安全起見，才設鐵柵門，擋住車子進入，但行人仍可通行，我留下拓寬前道路讓江義龍通行，道路是在告訴人買完土地後，在八十五年十二月間有糾紛。」等語（詳見該案卷第三二頁）；且朱語於本院八十六年度重訴第一四八號回復原狀事件審理中到庭證稱：「路障是我在八十五年農曆十二月間（查為國曆八十六年一月）就做了，路是七十八年開的」、「該馬路我同意江義龍、陳金池種田時可以行走」、「他（指江義龍）人沒住在這裡，偶爾回來路過，我也是給他通行」、「任何人設置靈骨塔，我都不讓他通行」等語（詳見該案卷第八八、八九、一○八反面、一○九頁）。倘被上訴人與訴外人朱語就系爭土地利用經過朱語土地之道路對外通行有所爭執，何以朱語於八十五年七、八月間知悉上訴人經由系爭道路與被上訴人商議系爭土地買賣事宜時，未即時主張路權，卻遲至八十六年一月始行封閉系爭道路？足徵上訴人所謂之系爭道路通行權糾紛應係土地易主後方才發生，而與被上訴人無關，是上訴人所稱系爭土地通行權糾紛已存在一、二十年云云，顯與事實不符。且姑不論上訴人擬於系爭土地設置靈骨塔是否屬實（或有可能出於朱語之誤會），然發生糾紛、設置路障既係於兩造簽約之後，即難認該道路之通行權自始即有問題，則被上訴人之被繼承人因與朱語係兄妹關係，且朱語一向同意其通行系爭道路，縱有向上訴人表示通行無問題，亦無何蓄意隱瞞之可言，自不能執此即遽認被上訴人有詐欺之情事。
㈢稽之台灣高等法院檢察署八十七年度議字第二四四七號處分
書業已指明：「按兩造所訂不動產買賣契約，賣方並未向買方為買賣現狀以外之保證條款，則聲請人（即本件上訴人）於取得土地所有權後，因使用土地與人發生糾紛，焉得即遽指被告（即本件被上訴人）涉有詐欺？況查：證人朱語於原檢察官偵查中供證：因聲請人要在系爭土地上開墓地，伊才不讓聲請人通行，在七、八月間（八十五年）他們來看土地時，伊始知聲請人與被告買賣土地之事等語，堪認證人朱語個人於聲請人買受本宗土地後，始阻斷聲請人通行，其與被告無涉甚明」，故將上訴人聲請再議認為無理由，予以駁回，有該處分書影本在卷可稽（見原審重訴更一卷第九二頁）。另上訴人多次向台灣士林地方法院檢察署告訴被上訴人詐欺、偽造文書等罪嫌，均經檢察官查明上訴人所稱諸節與事實不符，而為不起訴處分，亦有八十六年度偵字第三一六一號、八十六年度偵續字第一五四號不起訴處分書影本在卷（見同上卷第九六至一○○頁）足參。
㈣上訴人雖辯稱被上訴人有向其佯稱系爭道路係公所舖的，通
行絕對沒有問題等語，惟其所舉證人謝明沛於本院八十六年度重訴第一四八號請求回復原狀事件審理中證稱係「江義龍的兒子『阿標』有說土地上道路是公所舖的」等語，與上訴人稱係被上訴人所言，已有出入，而該『阿標』者與被上訴人間又無何代理關係，自難將其行為視為被上訴人本人所為。尤其鄉公所建設基層舖設道路與鄉公所徵收私人土地作為公有道路，係屬二事，上訴人不應將之混為一談。且系爭道路確有一段係八十四年間經台北縣石門鄉山溪村村長許阿煌先生申請，就原有道路補強駁坎長六十公尺，修復部分破損混凝土地面長四十公尺，寬一點三公尺之事實，亦有台北縣石門鄉公所八十七年二月二十四日八十七北縣石財字第九四一號號函影本在卷可憑（見同上卷第九一頁），則縱被上訴人因誤認系爭道路全部均為公所負責鋪設及維護，而確曾向上訴人表示系爭道路係公所所鋪，仍與施用詐術迥不相侔，且訴外人朱語確同意讓被上訴人通行系爭道路，亦如前述，則被上訴人基於其主觀確信，向上訴人陳稱通行無問題，亦難認有何積極施用詐術之行為。
㈤上訴人雖辯稱訴外人朱語與被上訴人於八十五年四月十五日
曾簽訂分割協議書，在該分割協議書上載明關於台北縣○○鄉○○段老崩山小段一六五地號（按一六五地號之後又劃分出一六五及一六五之二兩個地號）土地約定「現有道路雙方同意配合現行公所已完成之四米寬道路同意永久共同使用通行，任何一方有權雇工拓寬鋪設該道路...... 並 應拋棄主張妨礙拓路權」，惟被上訴人卻未告知上訴人有該協議書存在，以致於上訴人無法知道所購買之系爭一六五、一六五之一地號上所存在之使用限制及通行權限制，並將使上訴人損失二、三十坪土地無法使用云云。然查上開台灣高等法院檢察署八十七年度議字第二四四七號處分書業已明確指出：「丙○○所具朱語與江義龍於民國八十五年四月十五日訂立之分割協議書，就二人共有之座落台北縣○○鄉○○段老崩山小段一六五地號建地，所為約定，並非限制通行或限制使用之約定；故江義龍、陳金池、陳金松、陳義道、陳義水、江秀娥於其後之同年十一月廿八日與聲請人訂約買賣土地時，即無應行告知有限制使用或限制通行之事項」，除更足以證明被上訴人與朱語之間並無通行權之爭執外，上訴人非不得基於土地繼受人之地位，依該協議書要求朱語履行承諾，且不得阻擾通行，上訴人自不得執此指被上訴人詐欺。
㈥上訴人另辯稱被上訴人曾向其表示衹要連同小段一六五之一
地號土地一起購買，路才能通行等語，而由卷附地籍圖謄本觀之，系爭一六五地號土地係屬袋地，如通行至道路，確需經由其旁之同小段一六五之一地號及朱語所有同小段一六四之一、一六四地號土地，而朱語與被上訴人係兄妹關係，其所有上開土地一向同意被上訴人通行，已如前述，則被上訴人向上訴人表示須連同同小段一六五之一地號土地一同購買，路可通行，亦與事理無違，自難認係詐騙行為。從而，上訴人辯稱受詐欺，即非可採。
五、系爭土地有無物之瑕疵？㈠上訴人又辯稱：因為系爭道路是系爭土地對外通行之唯一道
路，上訴人及買賣仲介人邱聰輝及謝明沛均曾詢問被上訴人該道路通行權有無問題，可見買賣當時，通行權是雙方關切的要點，被上訴人向上訴人及仲介人陳稱系爭道路係由鄉公所鋪設，通行權無問題。且上訴人原僅擬購買系爭土地，但上訴人看中該土地後，被上訴人向上訴人表示須連同一六五之一號土地一併購買，道路通行才無問題。而系爭土地因有對外通行障礙，無法正常做為建築之用，顯屬瑕疵，被上訴人應負物及權利瑕疵之擔保責任，在被上訴人依約履行處理解決之前，上訴人自得行使同時履行抗辯權，暫不給付尾款等語㈡經查被上訴人雖主張系爭買賣契約並未擔保通行權，亦無妨
害通行之情事云云，惟查土地與公路如無適宜之聯絡，即無法為通常之使用，其地價亦會因此而大為減少，而民法第三百五十四條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」故物之出賣人所負物之瑕疵擔保責任，並不因買賣契約中未明文約定而得以免除。被上訴人就系爭買賣契約，雖不構成詐欺，然其所應履行之義務是否包含告知道路通行現況及擔保通行權無礙之法律上義務，以及上開通行權之糾紛是否為系爭土地本身所存在之權利瑕疵或物之瑕疵，既為上訴人所爭執，即成為本件先決問題。
㈢查系爭土地為一袋地，出入須經由訴外人朱語所有坐落同段
一六四之一、一六二之三地號土地，朱語並於八十六年初在該土地通行道路上設置路障等情，為兩造所不爭執，並有地第二七至二九頁），並據證人朱語於原法院八十六年度重訴第一四八號回復原狀事件審理中到庭證述明確，應堪認定。㈣次查，系爭土地與公路之聯絡道路（下稱系爭聯外道路）係
坐落於一六四、一六四之一、一六二之三地號土地，路況分二段，前段為水泥地，距路口中段約三十公尺處有一鐵柵門，鐵柵門旁供行人通行路寬約八十五公分；後段為柏油石頭路，石坎附近路寬有五米六，此業經台灣士林地方法院檢察署檢察官會同兩造及訴外人朱語、朱順田履勘現場，查明屬實，有履勘筆錄、勘驗筆錄、現場照片在被上訴人被訴詐欺偵查卷內可稽（見台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵續字第一五四號偵查卷第三十至三五頁），又「台北縣石門鄉公所曾於八十四年間因山溪村村長許阿煌申請，辦理被上訴人厝前道路補強駁坎長六十公尺，修復部分破損混凝土路面長四十公尺，寬一．三公尺，該工程係修補原有道路。」此亦有石門鄉公所八十七年二月二十四日八十七北縣石財字第九四一號函及工程合約附在前述偵查卷中可稽（見同上偵查卷第三八至四一頁），故石門鄉公所補強修復之道路共長一百公尺，屬於系爭聯外道路之後段，應堪認定。而依地籍圖所示，系爭聯外道路之前段位於訴外人朱語所有之一六四之
一、一六二之三地號土地上，該部分道路為朱語而非石門鄉公所舖設，亦堪認定。
㈤徵諸證人邱聰輝於第一審證稱：我介紹上訴人購買系爭土地
，去看現場時，被上訴人說那塊土地前面還有一塊四十多坪的土地要一起買，通行才無問題，並說馬路是鄉公所舖設，人車通行均無問題，但付完第二次款項再去看，才發現道路被人圍起來等語（見第一審重訴更一字卷第五二頁）。及卷附朱語致上訴人之存證信函記載，伊所有部分之系爭水泥道路並非既成道路，不同意他人通行等語（見同上卷第一三九至一四一頁、本院前審卷第四一至四三頁）。暨被上訴人於本院前審自認告訴上訴人系爭道路是鄉公所舖設等情（見本院前審卷九八、一四六頁背面）。而被上訴人向上訴人表示須連同一六五之一號土地一併購買，道路即可通行，足見上訴人辯稱被上訴人擔保系爭土地所須經過之系爭道路得為通行，應可採信。
㈥又查系爭聯外道路之前段在朱語所有土地上，為朱語私有道
路，兩造簽約後，被上訴人與訴外人朱語就系爭土地利用經過朱語土地之道路對外通行發生糾紛，朱語設置路障阻斷上訴人通行之事實，為被上訴人所不爭執，並有照片在卷可稽。照片顯示鐵門雖然處打開狀態，但朱語隨時可以關上，阻止上訴人通行。況且朱語也發存證信函予上訴人，不讓上訴人通行，上訴人八十八年間聲請台北縣石門鄉調解委員會調解，雙方意見不一致，而調解不成立。則系爭土地對外通行障礙顯已使其價值或效用減損而屬瑕疵，上訴人自得據以行使同時履行抗辯權，拒絕給付尾款。且查系爭土地，出賣人（即被上訴人江義龍）於八十五年四月十五日與訴外人朱語簽訂分割協議（原一六五地分割為一六五及一六五之二兩筆，一六五歸被上訴人所有，一六五之二歸朱語所有，如地籍圖），第三條約定「現有道路雙方同意配合現行公所已完成之四米寬同意永久共同使用通行，任何一方均有權雇工拓舖雙方並完成分割登記。被上訴人並未將該分割協議告知上訴人，為被上訴人所不爭執。按「因土地之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路之土地所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或其他分割人之所有地。前項情形，有通行權人無需支付償金。」民法第七百八十九條定有明文。查系爭一六五地號土地分割後，一六五之二地號為袋地，其所有權人（朱語）得依本條規定主張通行系爭一六五（分割後）之土地，而無需支付償金。則被上訴人與朱語之前開通行、拓路權協議依民法七百八十九條之意旨，應具物權之效力。既生物權之效力，對分割後之繼受人（即上訴人）當有拘束力，而影響土地之利用，上訴人既需容忍第三人通行，損失面積約二十至三十坪之利用，又不能請求償金，顯然減少土地利用之面積，自屬物之瑕疵。況且，所謂現有道路雙方同意配合現行公所已完成之四米寬同意共同使用，指的是系爭聯外道路之後段部分，而不及全段，有朱順田於九十三年七月五日證言可稽（見本院卷第一二五頁），協議時朱順田已成年且在場，其證言為可採。被上訴人於出賣一六五地號土地予上訴人約半年前，才與訴外人朱語協議分割，並做成通行權、拓路權之約定，約定之內容亦包含限制一六五地號之完全使用，被上訴人竟隱藏此重要事實，不告知上訴人，已有違告知義務。且被上訴人未告知其與共有人分割協議約定通行權之事，致上訴人買受之土地利用受到拘束（容忍第三人通行），又不能請求償金，效用完整性已受限制（減少價值與效用），難謂非物之瑕疵。
六、上訴人得否主張同時履行抗辯權？依兩造合約第五條後段「至於本件產權如有來歷不明交葛糾紛情事一概亦歸乙方（即被上訴人江義龍）負完全責任理清，決與甲方（上訴人丙○○）無涉。」又按「出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。」、「因契約互負債務者，他方提出之對待給付若有瑕疵而不完全，既非依債之本旨為之，在未補正前，自得拒絕自己之給付。」最高法院著有八十六年度台上字第二八○八號、八十六年台上字第二八一八號判決可稽。上訴人買受系爭土地，通行受阻又需忍受提供第三人朱語無償通行，使用效能受限制，屬物之瑕疵，依兩造合約就此道路通行問題，被上訴人應負責理清，足認上訴人辯稱：在被上訴人未解決道路通行權之前，上訴人得主張民法二百六十四條行使同時履行抗辯權，而暫不履行給付尾款，應可採信。
七、被上訴人解除系爭買賣契約是否合法？按「債務人享有同時履行抗辯者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。」（五十年度台上字第一五五○號判例要旨參照），上訴人買受被上訴人系爭土地，交付價金後，通行權卻屢遭朱語撓阻，又需忍受提供第三人朱語無償通行，影響土地之價值與效用。被上訴人未依約將道路通行糾紛完全理清前，上訴人依民法第二百六十四條規定為同時履行抗辯，暫不給付買賣價金尾款，即不負給付遲延責任。上訴人既主張行使同時履行抗辯權，依前開判例意旨，應不負遲延責任。被上訴人以遲延為由解除系爭買賣契約，即不合法，應不生解除契約之效力。
八、綜上所述，上訴人抗辯，上訴人買受系爭土地，通行受阻又需忍受提供第三人朱語無償通行，使用效能受限制，屬物之瑕疵，依兩造合約就此道路通行問題，被上訴人應負責理清，在被上訴人未解決道路通行權之前，上訴人得主張民法二百六十四條行使同時履行抗辯權，而暫不履行給付尾款，應可採信。從而，被上訴人主張上訴人逾期未給付尾款，依民法第二百五十四條、第二百五十九條第一款之規定，解除系爭買賣契約請求回復原狀，求為命上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審判命上訴人移轉登記，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 94 年 1 月 5 日
民事第十四庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳忠行法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 5 日
書記官 尤峰惠附記:
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。