臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一七三號
上 訴 人即變更之訴原 告 甲 ○訴訟代理人 陳哲宏律師
吳姿璉律師被 上訴人即變更之訴被 告 乙○○訴訟代理人 徐南城律師
張世興律師右 一 人複代理 人 游雅鈴律師右當事人間請求移轉所有權登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月九日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第一二○九號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更，經最高法院第一次發回，本院於九十三年十月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
本審及發回前第三審訴訴訟費用均由變更之訴原告負擔。
事 實
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之（最高法院九十年台抗字第二八七號裁定要旨參照）。本件上訴人於原審係主張兩造與訴外人于叔明等三人於民國五十九年五月間向訴外人鍾翔九、張語凡等二人承接當時之私立自由中學（即今日之台灣省桃園縣私立光啟高級中學，下稱光啟高中），因其中登記鍾翔九名下之坐落台灣省桃園縣○○鄉○○○段尖山外小段二一八之一、二二一、二一九之二、二一九之三、二八九之七、二八九之八等六筆校地，尚無法登記為學校所有，乃約定暫以被上訴人名義登記，並由被上訴人出名簽訂私立自由中學改組移轉契約，上訴人與于叔明僅列名見證人。嗣兩造於六十三年二月二十八日就上述土地之歸還及被上訴人借貸關係之清償等事項，訂定協議書，約定若上訴人請求被上訴人就上述土地辦理過戶、地目變更、設定抵押等事項時，被上訴人不得異議，上訴人則將上述土地三分之一（即二二一號土地）贈與被上訴人。詎料上訴人依協議書請求被上訴人移轉二一八之一、二一九之二、二一九之三、二八九之七、二八九之八號土地予光啟高中，被上訴人竟否認協議書為真正，爰提起本訴，求為判決確認系爭協議書為真正。原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴，於八十九年十一月六日向本院前審提出「民事變更訴訟狀」，主張依兩造間關於協議書草案所合意之約定，被上訴人負有移轉系爭土地所有權之義務，而上述二一八之一號土地已分割為二一八之一、二一八之五四、二一八之五五、二一八之五六號，二八九之八號土地已分割為二八九之八、二八九之一四、二八九之一五號，被上訴人並已將其中二一八之五四號土地出售，移轉登記予他人，已不能為給付，該部分應為金錢賠償等情，故而變更起訴聲明，請求：「被上訴人應將坐落台灣省桃園縣○○鄉○○○段尖山外小段第二一八之一、二一八之五五、二一八之五六、二一九之二、二一九之三、二八九之七、二八九之八、二八九之一四、二八九之一五號等九筆土地，移轉登記予上訴人所指定之財團法人桃園縣私立光啟高級中學；被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同)三百九十九萬五千元，及自該民事變更訴訟狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息」，並於九十年三月一日向本院前審提出「民事擴張聲明及上訴理由 (一)狀 」就損害賠償部分擴張為：
「被上訴人應給付上訴人五百五十萬二千四百七十五元，及自該民事擴張聲明及上訴理由 (一)狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息 」，惟本院前審以無理由駁回，上訴人不服提起上訴，最高法院發回更審，上訴人於本院先主張兩造間依協議書草案所合意之約定有信託關係存在，得依終止信託關係之信託物返還請求權及債務不履行損害賠償請求權，變更起訴聲明，請求：「被上訴人應將坐落台灣省桃園縣○○鄉○○○段尖山外小段第二一八之一、二一八之五五、二一八之五六、二一九之二、二一九之三、二八九之七、二八九之八、二八九之一
四、二八九之一五號等九筆土地，移轉登記予上訴人所指定之財團法人桃園縣私立光啟高級中學；被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同) 五百五十萬二千四百七十五元，及自民事擴張聲明及上訴理由 (一) 狀繕本送達翌日即九十年三月六日起按年息百分之五計算之利息」，嗣又主張兩造間如非信託關係，亦屬借名登記之無名契約，得類推適用委任關係之規定，依終止借名登記之無名契約後之法律關係為相同之請求。核上訴人由確認之訴變更為給付之訴，其訴之聲明及訴訟標的均不相同，且給付之訴之訴訟標的包含信託或借名之法律關係，乃訴訟標的之重疊，前後訴之聲明及訴訟標的均不相同，應屬訴之變更無疑，然其請求所涵蓋之土地範圍相同（即協議書所指之土地與給付之訴所請求移轉之土地及因給付不能所請求損害賠償之土地範圍均相同），二者之訴訟證據及資料在相當程度內具有同一性，揆諸前開說明，被上訴人變更之新訴與原訴間之基礎事實即屬同一，無庸經上訴人同意，應予准許；又上訴人請求被上訴人給付三百九十九萬五千元及其法定遲延利息，增加為五百五十萬二千四百七十五元及其法定遲延利息部分，屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定，亦應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人即變更之訴原告（下稱原告）主張：兩造與訴外人于叔明等三人，於民國五十九年五月間向訴外人鍾翔九、張語凡承接當時之私立自由中學（即今日之台灣省桃園縣私立光啟高級中學，下稱光啟高中），以賡續學校之健全發展，雙方並訂定私立自由中學改組移轉契約書。惟當時因其中登記於鍾翔九名下之坐落台灣省桃園縣○○鄉○○○段尖山外小段二一八之一、二二一、二一九之二、二一九之三、二八九之七、二八九之八等六筆校地，尚無法登記為學校所有，兩造乃成立信託關係，約定暫以被上訴人即變更之訴被告（下稱被告）名義登記，並由被告出名簽訂私立自由中學改組移轉契約，原告與于叔明僅列名見證人。嗣兩造於六十三年二月二十八日就上述土地之歸還及被告借貸關係之清償等事項，訂定協議書，約定若原告請求被告就上述土地辦理過戶、地目變更、設定抵押等事項時，被告不得異議，原告則將上述土地三分之一（即二二一號土地）贈與被告，兩造並就將來系爭土地辦理過戶之稅捐與代書費用應如何分攤預為約定。詎料原告於八十四年間依協議書之約定請求被告移轉二一八之一、二一九之二、二一九之三、二八九之七、二八九之八號土地予光啟高中，被告竟否認有該協議書之約定，而上述二一八之一號土地業經分割為二一八之一、二一八之五四、二一八之
五五、二一八之五六號，二八九之八號土地亦已分割為二八九之八、二八九之一
四、二八九之一五號，被告並已將其中二一八之五四號土地出售，移轉登記予他人，已不能為給付，該部分應為金錢賠償，爰依信託關係終止後之信託物返還請求權及債務不履行損害賠償請求權，變更起訴聲明，請求：①、被告應將其名下坐落台灣省桃園縣○○鄉○○○段尖山外小段第二一八之一、二一八之五五、二一八之五六、二一九之二、二一九之三、二八九之七、二八九之八、二八九之一
四、二八九之一五等九筆土地，移轉登記予原告所指定之光啟高中。②、被告應給付原告新台幣（下同）五百五十萬二千四百七十五元，及自九十年三月一日之民事擴張聲明暨上訴理由㈠狀繕本送達被告之翌日即九十年三月六日起按年息百分之五計算之利息。③、願供擔保，請准予宣告假執行。如認兩造間非信託關係，亦屬借名登記之無名契約，得類推適用委任關係之規定，依終止借名登記之無名契約後之法律關係為相同之請求。
二、被告則以：被告係自己獨自與鍾翔九、張語凡簽訂私立自由中學改組移轉契約書，而承接當時之私立自由中學，並無原告所謂暫以被告名義登記之信託契約或借名登記之關係存在。又被告亦未與原告達成系爭協議書之約定，該協議書上被告姓名之印文並非被告所蓋，其印章亦係偽造而來，雖被告於原告提出之協議書草案第二條、第四條就「二十五萬元」等字樣刪改為四十萬元，惟被告並未在協議書草案上簽名或蓋章，該協議書草案與系爭協議書內容亦不相同，該協議書草案仍不足證明兩造間有簽署系爭協議書之合意。況該協議書或協議書草案為六十三年二月間所為，縱認兩造間確有達成如其內容之約定，原告之請求權亦已罹於消滅時效等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：①、原告變更之訴駁回、②、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查原告主張之前開事實，雖據其提出私立自由中學改組移轉契約書、土地登記簿謄本等文件為證（見原審卷第五六至五九頁、第一○六至一二五頁、本院重上卷二第一八一至一八三頁）。惟原告主張承接私立自由中學者為兩造及訴外人于叔明三人，因當時上開二一八之一、二二一、二一九之
二、二一九之三、二八九之七、二八九之八六筆土地無法登記為學校所有，兩造乃成立信託關係，約定暫以被告名義登記，並由被告出名簽訂私立自由中學改組移轉契約，原告與于叔明僅列名見證人，嗣兩造於六十三年二月二十八日就上述土地之歸還及被告借貸關係之清償等事項，訂定協議書，約定若原告請求被告就上述土地辦理過戶、地目變更、設定抵押等事項時，被告不得異議，原告則將上述土地三分之一（即二二一號土地）贈與被告，原告得依兩造信託關係終止後之信託物返還請求權及債務不履行損害賠償請求權，或類推適用委任關係之規定，依終止借名登記之無名契約後之法律關係為相同之請求等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究之重要爭點厥為：①、兩造有無於六十三年間達成系爭協議書之合意？②、兩造有無於六十三年間達成系爭協議書草案之合意？③、系爭土地移轉登記予被告時，兩造間是否有信託契約或借名登記之關係存在？④、原告得否請求被告將系爭土地移轉登記予其指定之光啟高中或請求債務不履行損害賠償？其請求權是否已罹於消滅時效？茲分述如左：
(一)、兩造有無於六十三年間達成系爭協議書之合意：
１、查原告主張兩造於六十三年間達成被告應將系爭土地辦理過戶與原告或其指定人之約定等情，已據提協議書及協議書草案各一件為證（見原審卷第五四、五五頁、第一六八至一七○頁）。惟被告否認其事，且被告雖承認有於協議書草案上為部分文字之修改，然始終否認有在協議書草案或系爭協議書上簽名或蓋章，證人蔣弼固於原審證稱：「協議書草案是我寫的沒錯，這是根據原告拿給我的資料而寫成的，當時是我一人在家寫成，寫完後就送交原告，至被告並未在我寫作過程在場，他有沒有看過協議書草案我並不知道。至於系爭協議書上手寫之修改文字也是我所為，那是原告將打好字但尚未簽名蓋章之系爭協議書託人帶來給我看的，當時兩造均未在場，我看過系爭協議書內容後，基於學財務之背景並為預防兩造往後之糾紛，而以自己之意思在系爭協議書上做部分文字之修改，但我並未在修改文字上蓋章就再託人交給原告，嗣後我就再也沒有看到系爭協議書，更沒有看到原告或被告有無在系爭協議書上蓋章等語（見原審卷第一五五至一五七頁、第一九二至一九五頁），是依蔣弼之證言，仍不足以推論被告業已簽署系爭協議書。次查，原告請求本院前審函查證人蔣弼自六十二年迄今所申請之印鑑證明，經各戶政事務所函覆，均無法證明協議書上「蔣弼」印文之真正，有台北市中正區戶政事務所八十九年五月十六日北市正戶字第八九○五三五五○○號函、台北市萬華區第一戶政事務所八十九年五月二十五日北市萬一戶字第八九六○三五三三○○號函、桃園縣龜山鄉戶政事務所八十九年六月三十日桃龜戶字第八九三六九五號函、台北縣永和市戶政事務所八十九年六月三十日北縣永戶字第八四四八號函可證 (見本院重上卷二第二四至三六頁)，且原告並無證據足資證明證人蔣弼確係被告合法授權之代理人，則蔣弼修改系爭協議書，即難認係被告授權所為，自無法證明兩造間已有簽署系爭協議書之合意。
２、又原告主張被告於五十九年間簽署私立自由中學改組移轉契約書，該契約書及其附件迴龍新址土地標示表與付款辦法等文件內，有蓋用被告一較小之印章，而該印文與系爭協議書內被告之印文完全相符，顯見系爭協議書確為被告同意簽署乙節，固據原告提出私立自由中學改組移轉契約書乙份為證。而被告於八十六年十一月十九日原審審理中初核閱該契約書時，亦自承該契約書確為其所簽名蓋章，該契約書本文及附件之騎縫章均為伊所蓋用等語，惟待原告訴訟代理人指出私立自由中學移轉契約書上之騎縫章有一印文與系爭協議書之被告印文相符時，被告隨即要求再度核閱該契約書，經其再度閱覽後，即刻表示：「該移轉契約書上之騎縫章有二個章，一個較大之印章是我蓋的，另一較小的印章不是我蓋的，我不可能同時蓋二個章，只有與簽名欄下相符的印章確定是我當時所蓋用，而我也從來沒有另一較小之印章」等語（見原審卷第五三頁正反面），經原審核閱原告所提前開契約書，顯示被告於簽名欄下所蓋之印章，除蓋用於該處外，另外尚蓋用於本文內、本文與私立自由中學迴龍新址土地標示表、私立自由中學迴龍新址土地標示表與付款辦法之間之騎縫上；至於該契約書上另一枚亦刻有被告姓名之較小印章，則分別蓋於本文與私立自由中學迴龍新址土地標示表、私立自由中學迴龍新址土地標示表與付款辦法之間之騎縫上，以及付款辦法之末頁處，但該小章之印泥顏色較本文上其他印章印文之顏色為淡，其中本文與私立自由中學迴龍新址土地標示表之間之騎縫上就有兩處蓋用該小章，但該二印文僅於私立自由中學迴龍新址土地標示表部分之騎縫有蓋印一半，至於相對於該騎縫之另頁，則無該小章印文之另一半，由是觀之，被告自承於私立自由中學改組移轉契約書蓋用之印章，均蓋印完整，並充足顯示契約本文與其契約附件文書間之連續性，反觀另一枚被告所否認之小章，則明顯欠缺與契約本文之連續性，且簽約之人於同一文書分別蓋用兩個不同之印文，亦與一般經驗法則相違。雖原告另稱：因私立自由中學改組移轉契約書後附之付款辦法，於契約本文作成時尚未出現，此依該契約書第八條後段「付款辦法另行商定」之約定即可得知，且因付款辦法作成在後，被告才會以另一小章蓋於騎縫上；又在付款辦法左下角被告小章出現之修正處，同時出現訴外人鍾翔九之印文，被告既未否認鍾翔九印文之真正，則其否認被告該小章之真正，即無理由云云。惟不論上開契約書附件之付款辦法是否於契約本文作成之後才另行製作，其既欲作為上開契約書之附件，習慣上簽約人均會於騎縫上蓋章以顯示其連續性，然該契約書附件之付款辦法與私立自由中學迴龍新址土地標示表間之騎縫上，既已由被告蓋用與其簽名欄下相符之印文足以表彰其與契約本文之連續性，何須畫蛇添足再加上另一小章重複蓋於該騎縫上？至付款辦法左下角之修正處，僅是文字語意之修正，是否有必要令簽約之雙方均逐一在修正處蓋章，亦非無疑，原告以私立自由中學改組移轉契約書佐證系爭協議書確為被告所簽署乙節，自非可採。
３、再者，原告雖另主張：被告固否認簽署系爭協議書，惟兩造間就該協議書之內容業已達成合意，依民法第一百五十三條之規定，兩造間即成立移轉系爭土地之合約。六十三年間，由於學校經營困難，被告欲退出學校經營，雙方合意，於被告領得一定價金後，對於登記於其名下之系爭土地，同意於原告要求時，隨時辦理變更過戶登記。由雙方討論之協議書草案主要精神，足見雙方有成立系爭協議書之合意云云。然協議書草案與協議書究屬不同，且協議書草案之內容與協議書內容亦未盡相符，自不得因之前被告曾就協議書草案之內容有所修正，即謂兩造間已然就系爭協議書達成合意。雖原告又主張伊已依兩造間之約定為金錢給付云云，惟此為被告所否認，且原告主張交付之金額並非吻合，亦為原告所不否認，殊難據以認定原告係依系爭協議書而為給付，自不足以推斷兩造間已達成簽署系爭協議書之合意。
(二)、兩造有無於六十三年間達成系爭協議書草案之合意：
１、原告於原審提出協議書草案（見原審卷第一六八至一七○頁），主張該協議書草案為被告友人蔣弼所草擬，被告並於閱覽後在草案上以紅色筆跡作部分文字之修正等情，業據證人蔣弼於原審到庭證稱該協議書草案係伊依原告交付之資料所寫成無訛（見原審卷第一九四頁反面、一九五頁），被告初雖否認見過該協議書草案，並否認協議書草案上以紅色筆跡寫上「肆拾萬元」等修改之文字係伊所為（見原審卷第一三三頁、第一六一頁反面），惟嗣則承認協議書草案上紅色修改字跡確係伊所為，並稱伊有對草案內容做部分修正等語（見原審卷第一五六頁反面、一五七頁），堪信上訴人提出之該協議書草案為真正。
２、又被告雖自承曾閱覽該協議書草案，並就其內容作部分修改，惟該協議書草案記載：「緣乙方（即被告）為自由中學發起人及財務支援人之一，嗣以私人事務繁忙，於六十年四月經甲方（即原告）同意退出。退出當時，由前自由中學董事長鍾翔九處轉讓學校價款九十五萬四千元，當時言明上項價款應於六十年九月底前歸還清楚，同時甲方以乙方承受學校出力出錢，備極辛勞承諾乙方名義登記當時承受學校校外土地一八一四坪之三分之一酬庸於乙方，即正式退出自由中學。自由中學應歸還乙方退出學校之價款九十五萬四千元，因限於財力，除於六十年八月前兩次共歸還二十五萬五千元外，自六十一年九月起按乙方需要陸續交付利息迄至六十二年十二月五日止共計三十五萬八千三百九十元。茲自六十年五月一日起按千分之一‧五單利計算至六十三年二月底止，尚欠乙方七十萬一千二百六十五元。除自本協議書簽字之日一次付給乙方二十五萬元（被告改為四十萬元），餘款四十五萬一千二百六十五元（其中四十五萬被告改為三十萬）應按月支付利息外，並應自六十三年九月份（被告條改為三月份）起分期歸還，最遲不得超過六十三年九月底。以乙方名義登記之土地一八一四坪，乙方同意讓出學校道路後按承諾三分之一辦理分割手續。……如目前限於法令一時不能辦理過戶時，只要甲方能提出辦理需要者，乙方可隨時同意辦理過戶。甲方如需用該一八一四坪土地所有權狀（共計六紙）抵押週轉或歸還乙方款項時，乙方同意甲方使用，但須以履行本協議第二條交付款項一部分二十五萬元（被告改為四十萬元）支票為交換條件」等語 (見原審卷第九二至九五頁)，於原告嗣後提出之系爭協議書並未完全接受，對於願給付被告之金額、時間均有所變動，並非被告於該協書草案所修正之意見，此觀系爭協議書二之２、之６之約定自明 (見原審卷第一○頁)，顯見原告並未認同被告於協議書草案之修正意見，即兩造間對於協議書草案之內容並未意思合致，否則原告提出之系爭協議書何以未採納被告於該協議書草案之修正意見？而原告又無法證明被告曾簽署該協議書，已如前述，益見兩造對於協議書草案尚無共識，是以若謂兩造間已然達成協議書草案之合意，洵與事實有違而難以採信。
(三)、系爭土地移轉登記予被告時，兩造間是否有信託契約或借名登記之關係存在：
１、承前所述，兩造雖未於六十三年間達成系爭協議書及協議書草案之合意，惟被告並未否認於該協議書草案上以紅色筆跡寫上「肆拾萬元」等修改之文字（見原審卷第一五六頁反面、一五七頁），顯見被告就該草案上未修改部分之內容，亦表認同，而觀諸該協議書草案之記載，除訂定兩造日後付款、移轉土地等事宜外，並兼及說明前已發生之事實即草案第一條所指：「被告為自由中學發起人及財務支援人之一，嗣於六十年四月退出，退出當時兩造約定六十年九月底前原告應給付被告九十五萬四千元，原告並承諾以被告名義登記當時承受學校校外土地一八一四坪之三分之一酬庸於被告」；及第二條所指：「自由中學應歸還被告退出學校之價款九十五萬四千元，因限於財力，除於六十年八月前兩次共歸還二十五萬五千元外，自六十一年九月起按被告需要陸續交付利息迄至六十二年十二月五日止共計三十五萬八千三百九十元」等情，被告對於協議書草案記載系爭土地權利歸屬之重要事項並未異議，僅就其先後取得款項之金額及日期加以修改而已，倘系爭土地如被告所稱係其單獨出資所購而為其所有，則該協議書草案何需另載原告贈與土地之文字？何以被告對此重要之點於閱覽該協議書草案時未有所質疑？是以兩造間雖無簽署協議書草案之合意，然就協議書草案記載之內容而言，益足證明被告辯稱伊係自己獨自與鍾翔九、張語凡簽訂私立自由中學改組移轉契約書，而承接當時之私立自由中學云云，並非事實而不可採。
２、又上開私立自由中學改組移轉契約書之資料均保存在光啟高中，此經證人即當時時該校事務組長金榮財及後來任職該校之陳莉美分別於本院前審證述明確（見本院重上卷一第八七、九九、一○○頁），而系爭六筆土地之所有權狀均由原告持有等情，亦據原告提出被告不爭執為真正之所有權狀六件為證（見原審卷第九六至一○五頁、第二三一頁），且私立自由中學六十三年第十次董事會（六十三年四月七日）之主席報告事項第二點亦載明學校建校計劃資金不足，擬以被告名下之上開土地向土地銀行交涉貸款運用等語，斯時被告並未有所異議，終以二一九之二、二一九之三、二八九之七等三筆土地向土地銀行設定抵押貸款五十七萬元，亦有土地登記簿影本在卷足憑（見原審卷第二三八至二四九頁）。此外，前台灣省教育廳於七十五年十二月十二日以七五教二字第一○二七八一號函請各私立學校切實查報有關土地增值稅乙節時，光啟中學即由當時之事務組長金榮財負責向教育廳申報該校早期以被告名義登記之系爭二二一、二一八之一、二一九之二、二一九之三、二八九之七、二八九之八等六筆土地，復有原告所提出被告不爭執為真正之上開前台灣省教育廳函及私立學校有關土地增值稅問題調查表在卷可考 (見本院卷第三一至三六頁 )；且光啟高中於五十九年間尚未辦妥法人登記，係六十年十月二十一日始辦妥法人登記，有登記證書可考 (見最高法院卷外放證物上證二 )，是以於五十九年五月間簽訂私立自由中學改組移轉契約時，無法以光啟高中名義辦理系爭土地所有權移轉登記，此觀桃園地政事務所於六十年五月二十七日以桃地一字第二四七九號函請私立自由中學應提出主管機關核准設立證件始可辦理土地所有權移轉登記 (見最高法院卷外放證物上證八 )，而被告於六十年一月九日取得自耕農身分，於其向台灣台北地方法院檢察署告訴原告偽造文書乙案所提刑事補充告訴理由 (二)狀中所自承 ( 見最高法院卷外放證物上證八
)，是以系爭土地分別於五十九年十月九日、六十年一月十三日移轉登記在被告名下，即符當時土地法第三十條「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。」之規定，難謂無效。故而就被告對於該協議書草案所載不爭執之事實及有關系爭土地之所有權狀均由原告持有，而被告對私立自由中學以上開土地抵押貸款等情均無異議觀之，原告主張兩造係與訴外人于叔明向訴外人鍾翔九、張語凡承接當時之私立自由中學，因其中登記於鍾翔九名下之系爭六筆土地，無法登記為學校所有，乃約定暫以被告名義登記，並由被告出名簽訂私立自由中學改組移轉契約，而原告與于叔明僅列名見證人等語，即非無稽。堪信當時被告並非獨自承接私立自由中學，而係與原告及訴外人于叔明合力為之，系爭土地僅係暫時登記予被告名下，故而被告欲退出時，始立系爭協議書草案載明各項條件，是以原告以此協議書草案佐證系爭土地僅係暫時登記在被告名下，即屬信而有徵。
３、次按「我國信託法於民國八十五年一月二十六日公布施行前，所謂信託行為，係指信託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，故信託關係，須基於信託人與受託人之合意，訂立信託契約，方能發生；又信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在。」、「所謂信託，係信託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性。」最高法院九十一年台上字第一○四九號、九十一年台上字第一八七一號、八十九年台上字第二六○九號及七十九年台上字第二七五七號判決意旨足資參照。經查，本件被告雖非獨自承接自由中學，系爭土地應僅係暫時登記予被告名下，已如前述，惟被告否認兩造間有信託契約存在，且原告亦未舉證證明兩造間確有訂立信託契約之合意，而系爭土地自始即由原告任職校長之光啟高中占有使用，非由被告管理、使用或處分，此為兩造所不爭執，此殊與信託之要件不合。本件既以被告名義簽訂私立自由中學改組移轉契約書，並以被告為系爭土地之移轉登記名義人，則兩造間顯然有以被告名義辦理系爭土地所有權移轉登記之合意，是兩造間所成立者，應僅係單純借名登記之無名契約，並無將系爭土地之管理、使用、處分權亦同時交由被告行使之意思，該契約著重者係兩造間之信任關係，核其性質應屬借名登記之無名契約，與委任契約雷同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，不因當事人將契約名之為信託，而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷（最高法院九十一年台上字第一八七一號判決意旨亦足資參酌）。
(四)、原告得否請求被告將系爭土地移轉登記予其指定之光啟高中或請求債務不履行損害賠償，其請求權是否已罹於消滅時效：
１、承前所述，兩造間於六十三年間並未達成簽署系爭協議書或協議書草案之合意，對於系爭土地而言，兩造間亦僅具有單純借名登記之無名契約，並無信託契約之關係存在，原告主張依終止信託契約後之信託物返還請求權及債務不履行損害賠償請求權，請求：「①、被告應將其名下坐落台灣省桃園縣○○鄉○○○段尖山外小段第二一八之一、二一八之五五、二一八之五六、二一九之二、二一九之三、二八九之七、二八九之八、二八九之一四、二八九之一五等九筆土地，移轉登記予原告所指定之光啟高中。②、被告應給付原告五百五十萬二千四百七十五元，及自九十年三月一日之民事擴張聲明暨上訴理由㈠狀繕本送達被告之翌日即九十年三月六日起按年息百分之五計算之利息」，自非有據。
２、次按「本件純粹係借名登記，依訂約當時具體之情形觀察，並非信託契約，當事人之真意，係被上訴人將其出資買受之系爭土地，以買賣為原因移轉登記與鍾熙胤名下，而管理、使用、處分權仍屬於被上訴人之無名契約，其契約着重在當事人間之信任關係，並無不法，理由正當，應屬合法有效之契約，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，不因被上訴人將契約名之為信託契約，而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷。」最高法院九十一年度台上字第一八七一號判決要旨足資參照。又「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百二十八條、第五百四十九條第一項分別定有明文。是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。」最高法院八十六年度台上字第二二三○號判決要旨亦足資參照。本件兩造間對於系爭土地雖有借名登記之無名契約存在，已如前述。惟遍查全卷，原告僅泛稱：「退步言，如鈞院認為兩造間之上開約定，性質上尚非信託，惟兩造間既合意將系爭土地登記於被告名下，亦應認為兩造間成立借名登記之無名契約，且該契約有效。據此，兩造間約定暫將系爭土地登記於被告名下，既非脫法行為，並無不法，則依最高法院之見解，自應認為是合法有效之契約。核其性質縱非信託契約亦應認為是借名登記之無名契約，並應類推適用委任關係終止之規定。是原告於終止借名契約之無名契約後，請求被告返還系爭土地，於法並無違誤，而應認為原告之請求有理由。」等語(見本院卷第一六一頁反面、四七七頁)，並無類推適用民法第五百四十九條第一項之規定終止兩造間借名登記之無名契約之意思表示；且原告雖主張伊曾委請陳哲宏律師於八十四年五月十七日發函催告被告應將系爭土地移轉登記予光啟高中，並提出該律師函為證。惟該函係陳哲宏律師受「光啟高中」所委託，並非受原告所委託，且催告之對象為第三人「宏眾建設股份有限公司」及「桃園縣桃園地政事務所」，亦非被告，而催告之目的，乃在警告宏眾建設股份有限公司莫受被告所騙而捲入無謂之糾紛，尚非類推適用委任之規定終止其與被告間借名登記之無名契約之意思表示可比，有該律師函在卷可稽 (見本院重上卷二第一八六頁)，自不生終止委任之效力。縱認原告於八十九年十一月六日向本院提出「民事變更訴訟狀」時，即有以該書狀繕本送達被告為終止兩造間信託關係之意思表示，亦僅生終止原告所稱信託關係之效力而已，兩造間借名登記之無名契約，並不因該信託關係終止而當然消滅，應另類推適用委任之規定，向被告為終止兩造間借名登記之無名契約之意思表示，方屬適法，是以原告未此之為，即類推適用委任之規定，依終止借名登記之無名契約後之法律關係，請求：「①、被告應將其名下坐落台灣省桃園縣○○鄉○○○段尖山外小段第二一八之一、二一八之五五、二一八之五六、二一九之二、二一九之三、二八九之七、二八九之八、二八九之
一四、二八九之一五等九筆土地，移轉登記予原告所指定之光啟高中。②、被告應給付原告五百五十萬二千四百七十五元，及自九十年三月一日之民事擴張聲明暨上訴理由㈠狀繕本送達被告之翌日即九十年三月六日起按年息百分之五計算之利息」，自非有據，不應准許。又原告之請求既非有據，則其請求權是否罹於消滅時效，即無審究之必要，附此敘明。
四、綜上所述，原告主張依終止信託契約後之信託物返還請求權及債務不履行損害賠償請求權，請求：「①、被告應將其名下坐落台灣省桃園縣○○鄉○○○段尖山外小段第二一八之一、二一八之五五、二一八之五六、二一九之二、二一九之三、二八九之七、二八九之八、二八九之一四、二八九之一五等九筆土地，移轉登記予原告所指定之光啟高中。②、被告應給付原告五百五十萬二千四百七十五元，及自九十年三月一日之民事擴張聲明暨上訴理由㈠狀繕本送達被告之翌日即九十年三月六日起按年息百分之五計算之利息」，及主張類推適用委任關係之規定，依終止借名登記之無名契約後之法律關係為相同之請求，均非正當，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。再者，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 九 日
民事第十二庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 吳 麗 惠法 官 黃 豐 澤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日
書記官 廖 艷 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。