臺灣高等法院民事判決 92年度重上更㈠字第18號上 訴 人 國防部軍備局法定代理人 甲○○訴訟代理人 王寶輝律師
吳嘉榮律師被上訴人 卯○○○（即楊國源之承受訴訟人）
壬○○（即楊國源之承受訴訟人）辛○○（即楊國源之承受訴訟人）子○○丑○○癸○○寅○○庚○○辰○○○戊○○○丙○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 姜鈺君律師
俞兆年律師葉潛昭律師洪巧玲律師追加被告 財政部國有財產局法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○複代理人 王寶輝律師
吳嘉榮律師上列當事人間塗銷所有權登記等事件，上訴人對於中華民國88年6月8日臺灣臺北地方法院86年度重訴字第647 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但「請求之基礎事實同一」者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。查，被上訴人於原審起訴時，以國防部總務局（即上訴人國防部軍備局）為被告，主張坐落台北市○○區○○○段200之1及201 地號土地，係被上訴人之被繼承人楊茂廷於日據時期向日人芹澤立買受，並辦妥所有權登記，詎地政機關竟以奉准接管為由，逕自日人芹澤立處移轉登記為中華民國所有，管理機關為上訴人國防部軍務局（下稱上訴人），當不生取得所有權之效力。被上訴人自得依民法第1147條、1151條等規定，繼承系爭土地之所有權後，依民法第767條、第179條之規定，請求上訴人塗銷系爭土地所有權人為中華民國之所有權登記，回復所有權登記為楊茂廷之名義，並將土地上建物拆除，將土地返還予被上訴人，並返還所受利益。嗣於本院本次審理中，主張因上訴人援引國有財產法第28條規定，作為本件應以財政部國有財產局為被告之依據，為免本件僅因訴訟程序要件欠缺致被上訴人及法院投入多年訴訟程序的努力化為無，且為確保被上訴人之合法權益，乃追加財政部國有財產局為被告（下稱追加被告，見本院重上更㈠2卷94、127頁），因其請求之基礎事實同一，應予准許。
二、上訴人國防部軍備局之法定代理人原為孫韜玉，民國92年 9月1日變更為龐豫銅，93年5月25日變更為盧林賜，94年10月1日變更為董翔龍，95年 4月1日變更為甲○○；另追加被告財政部國有財產局之法定代理人原為洪寶川，94年12月14日變更為己○○等情，有國防部92年8月27日陸皖字第0920007021號令、93年5月25日陸皖字第0930010321號令、94年9月26日選返字第0940012949號令及附件、95年3月27日選返字第0950003391號令、行政院94年12月14日院授人力字第0940038537號令在卷可憑（見本院重上更㈠1卷268頁，2卷169、17
0、305-308、311 頁，3卷50-52頁），爰依其等聲請，准由其等承受訴訟，合先敘明。另被上訴人楊國源於最高法院判決前之91年6月21日死亡，由該院於92年4月30日裁定由卯○○○、辛○○、壬○○為承受訴訟人續行訴訟，有最高法院92年度台職字第10號裁定為憑，併此敘明。
三、被上訴人主張：坐落台北市○○區○○○段200之1及201 地號土地，係被上訴人之被繼承人楊茂廷於日據時期33年3 月15日向日人芹澤立買受，並於台灣光復後，依土地法及行政院於35年11月26日所頒佈之台灣地籍釐整辦法等規定，向地政機關繳驗登記憑證辦理土地總登記，於35年7 月31日收件，經審查公告無人異議後，於36年4月5日編造土地登記簿，辦理所有權登記完畢，並發給大安字第5695、5696號所有權狀，是楊茂廷業已依本國法完成系爭土地之所有權登記。詎地政機關竟於43年2月10日以收件第424號，奉准接管為原因，於43年5 月31日逕自日人芹澤立處移轉登記為國有。然系爭土地雖原屬日人芹澤立所有，惟於日據時期33年3 月15日出售予上訴人之被繼承人楊茂廷所有後即非日產，中華民國並無予以接管之權利，是自43年以奉准接管為由，登記所有權人為中華民國，管理機關為台灣省政府財政廳，65年5 月
20 日變更管理機關為財政部國有財產局，66年2月24日撥用予陸軍總司令部，71年再變更管理機關為國防部總務局（嗣更名為國防部軍備局）等登記，均屬錯誤，當不生取得所有權之效力。上訴人自得依民法第1147條、1151條等規定，繼承系爭土地之所有權後，依民法第 767條之規定，請求排除侵害，塗銷系爭土地所有權人為中華民國之所有權登記，回復所有權登記為原所有權人即被上訴人之被繼承人楊茂廷之名義，並將土地上建物拆除，將土地返還予被上訴人。又上訴人無正當權源，占用被上訴人所有系爭土地，受有相當之利益，被上訴人自得請求其返還所受利益。而按無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益，依不當得利之法律關係請求無權占有之上訴人依法定租金標準計算之不當得利金額。又因被上訴人所請求回復○○○區○○○段200之1及20
1 地號2筆土地，於44年間分割後編○○○區○○○段200之
2、200之4、200之6、201之3、201之5地號等5筆土地，復於67年間重測後與另筆200地號土地合併編○○○區○○段○○段第205、205之1、206、207、207之1、208、209、209之 1地號等 8筆土地，將重測前後地籍圖對照後，被上訴人所請求之系爭土地即如原審判決附圖（下稱附圖）所示之Ａ、Ｂ、Ｃ部分。惟因Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分跨連學府段第205至209之 1地號土地上，以現狀而言，非辦理分筆登記將各部分土地獨立編定地號，無法辦理塗銷回復登記予原所有權人楊茂廷，自得請求辦理分筆登記等情，求為命上訴人：㈠應將坐落台北市○○區○○段1小段第205、205之1、206、207、207之1、208、209、209之1地號，面積分別為1、187、190、1
590、1066、208、1801、865平方公尺，共計 5908平方公尺之土地，按如附圖所示Ａ（係重測前下內埔段第200之6地號土地、面積315平方公尺）、Ｂ（係重測前下內埔段第200之2地號土地、面積993平方公尺及同段第201之3地號、面積696平方公尺土地之合併，面積共1689 平方公尺）、Ｃ（係重測前下內埔段第200之4地號土地、面積1018平方公尺及同段第201之5地號、面積417平方公尺土地之合併，面積共計1435平方公尺）、Ｄ（重測前下內埔段第200地號土地、面積2469平方公尺）部分辦理分筆登記，將Ａ、Ｂ、Ｃ部分之土地，所有權人為中華民國之所有權登記予以塗銷，並回復所有權登記為原所有權人即被上訴人之被繼承人楊茂廷之名義。㈡上訴人應將原判決附表（下稱附表）二所示建物拆除，並將土地返還予被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）1億零664萬735元，及自86年5月19日起至返還土地之日止，按每年申報地價10% 計算之不當得利，及均加給法定遲延利息之判決（原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人聲明不服。被上訴人並為訴之追加）。並㈠答辯聲明：上訴人之上訴駁回。㈡追加聲明：⑴追加被告應與上訴人將坐落台北市○○區○○段1小段第205、205之1、206、207、207之1、
208、209、209之1地號，面積分別為1、187、190、1590、1
066、208、1801、865 平方公尺，共計5908平方公尺之土地，按如附圖所示Ａ（係重測前下內埔段第200之6地號土地、面積315平方公尺）、Ｂ（係重測前下內埔段第200之2 地號土地、面積993平方公尺及同段第201之3地號、面積696平方公尺土地之合併，面積共1689平方公尺）、Ｃ（係重測前下內埔段第200之4地號土地、面積1018平方公尺及同段第 201之5地號、面積417平方公尺土地之合併，面積共計1435平方公尺）、Ｄ（重測前下內埔段第200 地號土地、面積2469平方公尺）部分辦理分筆登記，將Ａ、Ｂ、Ｃ部分之土地，所有權人為中華民國之所有權登記予以塗銷，並回復所有權登記為原所有權人即被上訴人之被繼承人楊茂廷之名義。如上訴人或追加被告任何一人履行，他一人在其履行範圍內，免給付義務。⑵追加被告與上訴人應將原判決附表（下稱附表）二所示建物拆除，並將土地返還予被上訴人。如上訴人或追加被告任何一人履行，他一人在其履行範圍內，免給付義務。⑶追加被告應與上訴人給付被上訴人1億零664萬735 元，及自86年5 月19日起至返還土地之日止，按每年申報地價10%計算之不當得利，及均自87年5月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。如上訴人或追加被告任何一人履行，他一人在其履行範圍內，免給付義務。⑷第2、3項之請求，被上訴人願提供現金或等值之玉山商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
四、上訴人及追加被告則以：系爭土地前曾經被上訴人之被繼承人楊茂廷於60年間起訴請求確認土地所有權存在，歷經第一審法院60年度訴字第1992號、本院60年度上字第2577號、最高法院61年度台上字第1557號民事判決楊茂廷（嗣由楊張富妹承受訴訟）敗訴確定（下稱前案），是前案認楊茂廷與日人芹澤立間就系爭土地之買賣契約無效，楊茂廷非系爭土地之所有權人，既已發生既判力，則被上訴人自不得主張為楊茂廷之繼承人，因繼承取得系爭土地之所有權，從而，被上訴人基於繼承關係依民法第767 條規定，訴請上訴人塗銷系爭土地國有登記，即屬欠缺權利保護要件。被上訴人就同一法律關係更行起訴，並非適法，應依再審程序始為正途。又楊茂廷與日人芹澤立於33年3 月15日雖立有賣渡證書，證明楊茂廷確有買受系爭土地，惟並無任何證據足以證明該賣渡證書為真正，又未依台灣省日產移轉案件審查辦法第2 條、第3條之規定提出證件，經前台灣省管理審議委員會第9次會議審查決定，本案產權移轉未據提出合法證件，認為無效。故楊茂廷就系爭土地所為之登記，自不發生土地法第43條規定之效力，而上訴人係依法取得系爭土地合法占有，非無法律上之原因，被上訴人請求相當租金之不當得利，亦屬無據。況系爭土地於43年5 月31日登記為中華民國所有，即令楊茂廷為真正所有人，因其未依我國法令規定辦理所有權審查登記，自被上訴人起訴起回溯自系爭土地登記為國有之日，其物上請求權亦罹於時效而消滅等語，資為抗辯。㈠上訴人上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。㈡追加被告答辯聲明：⑴追加之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、經查，台北市○○區○○○段200之1及201地號2筆土地（下稱系爭土地），於44年間分割後編○○○區○○○段200之2、200之4、20 0之6、201之3、201之5地號等5筆土地，復於67年間重測後與另筆200地號土地合併編○○○區○○段○○段第 205、205之1、206、207、207之1、208、209、209之1地號等8 筆土地。又系爭土地於36年4月5日登記為被上訴人之被繼承人楊茂廷所有，37年間地政機關於系爭土地總登記簿上加註「民國34年10月15日以前日產買賣或設定權利，其未經依法審查確認有效者，一律停止產權移轉登記」，嗣楊茂廷申請確認產權，經台灣省公產管理處核送台灣省公產管理委員會第 9次會議審查決定「本案產權移轉未據提出合法證件，應認為無效」，並經該處彙列第五批登報公告暨呈報省府核准照辦，嗣楊茂廷提出異議復經該處三九戍管二字第10382 號批知限文到一個月內提送有關足資證明本案買賣確在禁賣日期以前之有力證件再憑複審，惟逾限已久，楊茂廷未能提供證件複審，經台灣省公產管理處以肆拾丑皓管二字第1722號代電請台北市政府按照日產接收處理。地政機關於43年2月10日以收件第424號，奉准接管為原因，於43年5 月31日逕自日人芹澤立處移轉登記為國有、管理機關為台灣省政府財政廳；65年 5月20日變更管理機關為財政部國有財產局，66年 2月24日撥用予陸軍總司令部，71年變更管理機關為上訴人國防部總務局，後更名為國防部軍備局。又本件被上訴人之被繼承人楊廷茂（嗣由其配偶楊張富妹承受訴訟）前於60年間以本件追加被告即財政部國有財產局誤認伊向日人芹澤立買受，並辦妥所有權移轉登記之系爭土地為日人財產，囑辦國有登記，妨害伊所有權為由，訴請確認伊對系爭土地所有權存在，並塗銷國有登記事件，業經本院60年度上字第2577號、最高法院61年度台上字第1557號判決楊張富妹敗訴確定等情，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、台灣台北地方法院60年度訴字第1992號、本院60年度上字第2577號、最高法院61年度台上字第1557號判決影本、台灣省公產管理處第五批日產移轉案件審查決定公告（39年6月1日管二字第4370號）、台灣省公產管理處肆拾丑皓管二字第1722號代電在卷可按（見原審 1卷29-54、86-90、104-135、255- 270頁），堪信此部分為真實。
六、查，被上訴人之被繼承人楊茂廷固曾就系爭土地提起確認所有權存在及塗銷國有登記訴訟，惟楊茂廷於本院60年度上字第2577號確認所有權存在等事件審理中死亡，其繼承人有配偶楊張富妹及子女楊國源、子○○、丑○○、癸○○、庚○○、辰○○○、戊○○○、楊國泉、楊梅英等計10人，應共同承受訴訟，然本院上開判決以其子女楊國源、子○○、楊癸○○、庚○○、辰○○○、戊○○○、楊國泉、楊梅英等人，均已拋棄繼承，僅由其配偶楊張富妹一人承受訴訟而為判決。然該判決所載拋棄繼承之子女中，尚缺丑○○，而又無證據證明丑○○於當時亦已拋棄繼承，故上開確定判決，對於應參與訴訟之當事人即楊茂廷之全體繼承人自不生既判力之問題，則被上訴人提起本件訴訟，難認有違一事不再理原則之適用，上訴人以本件訴訟有違一事不再理原則之適用置辯，即不足採。
七、被上訴人主張渠等之被繼承人楊茂廷向日人芹澤立買受系爭土地後，除依日本民法第176 條規定，取系爭土地所有權外，更於台灣光復後之民國34年10月31日向台北地方法院申請辦畢所有權移轉登記，嗣於民國36年4月5日復經台北市古亭地政事務所依土地法第48條、第51條及台灣地籍釐整辦法第1條、第4條等規定辦理土地總登記，發給大安字第5695號、5696號所有權狀在案，即已取得系爭土地所有權等語，然為上訴人及追加被告所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠日據時期之不動產登記，係採用契據登記制度，地政事務由
總督府財務局主管，以該局稅務課為主辦單位，各地方州廳稅務單位，受財務局之指揮監督，分為直稅係及地圖係，分別掌管地籍圖測及土地台帳，有關地籍異動、土地測量等業務，至不動產登記，則由各地方法院所屬之登記出張所管理。民國34年 8月14日，日本無條件投降，我政府於是年（34年）10月25日受降於台北，11月27日，成立台灣省行政長官公署，於民政處（後改為民政廳）下設地政局，縣市政府民政局下設地政課，受地政局之指揮監督。光復後，因日據時期所採之土地登記制度，係契據登記制度，此與我國現行法所定不同，登記之土地權利種類，亦與我國不同，為應當時情勢，行政院乃於民國35年11月26日第767 次會議決議通過施行之「台灣省地籍釐整辦法」，作為釐整台灣地籍之依據，該辦法第4 條規定：『在光復前日本政府已辦不動產登記之區域，不動產權利人應將所持登記書證向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀，或他項權利證明書，並編造登記簿。前項換發土地權利書狀，祇收權利書狀費，免繳登記費，依照第1 項規定，換發土地權利書狀之地區，視為已依照土地法辦理總登記』，台灣長官公署為執行上開規定，復於民國36年5月2日公布『台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法』（下稱繳驗及換發權利書狀辦法），俾利各縣市辦理土地權利憑證繳驗及換發書狀時，有所遵循，而依上開繳驗及換發權利書狀辦法第5條、第7條、第8 條、第12條、第15條、第18條分別規定：土地權利人，應於規定繳驗憑證期限內填具申請書，檢同「前日本時代法院所發之不動產之登記濟證」、「前日本時代各州廳所發關係該土地之謄本」及「最近3年內任何1年地租收據」，向各該縣市地政機關申請辦理，若上開各種證件全缺或遺失者，應申敘理由，取具鄉鎮或四鄰之保證書。而縣市政府接受申請書及證件後，應即審查，經審查後，即發還土地權利憑證並同時公告，公告期限定為2 個月，期滿無人提出異議，應即換發所有權狀，如有異議而發生爭執時，應由該管縣市地政機關交請當地土地調解委員會調處，不服調處者應於15日內訴請司法機關決定，逾期不起訴者，依原調處結果辦理；至於，發給土地權利書狀者，應將原不動產申請登記及謄本加蓋「中華民國某月某日換發字第○○號憑證本件應予作廢，嗣後土地權利之移轉變更，或設定負擔，應悉以權利書狀為憑」戳印，連同原收件收據夾附歸檔外，並應驗原提出不動產登記所之印鑑及應繳書狀工本費有無錯誤等情，有內政部92年7月28日、95年1月24日內授中辦地字第0920011662號、第0000000000號函檢附內政部印「台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」一書中有關前開辦法可參（見本院重上更㈠ 1卷198-208頁、222-230頁，2卷253-279頁）。
㈡本件被上訴人主張系爭土地買賣及其登記流程如下：
33年3 月15日被上訴人之被繼承人楊茂廷與日人芹澤立間就系爭土地簽訂買賣契約，34年10月10日委託日籍代書人關田年穗辦理所有權移轉登記，34年10月13日人關田年穗持賣渡證、出賣人芹澤立之委任狀及戶口抄本等證件向日據時期台灣總督府司法機關即台北地方法院登記所，申請辦理系爭土地所有權移轉登記，34年10月31日向台北地方法院辦妥系爭土地所有權移轉登記。35年7 月31日台灣光復後，楊茂廷送件申請辦理土地總登記，36年4月5日辦迄系爭土地所有權總登記，並分別取得大安字第5695號及5696號所有權狀。37年間地政機關於系爭土地總登記簿上加蓋「民國34.10.15以前日產買賣或設定權利，其未經依法審查確認有效者，一律停止產權移轉登記」之註記。39年6月1日台灣省日產移轉案件審查決定公告，楊茂廷與日人芹澤立間就系爭土地之買賣無效。43年5月31日系爭土地辦迄國有登記。
㈢是依上開㈡被上訴人所述，其等被繼承人楊茂延係於日據時
期昭和20年（即民國34年）10月10日委任日人關田年穗向台灣總督府司法機關申請辦理系爭土地有權移轉登記，並於民國34年10月31日由（台北地方法院）辦妥系爭土地所有權轉登記，惟民國34年10月31日台灣地區即已光復，我國主權及於台灣地區，已如上開㈠所述。斯時「台灣總督府司法機關（即台北地方法院）」，已非日本政府管轄機關，亦非我國管轄之地政機關，自無受理土地登記之權限，此觀楊茂延於民國34年10月31日就系爭土地向「台北地方法院」所為之權利登記，經台北市政府審查結果，於「民國35年11月30日」在土地登記簿上登載「光復後買賣登記無效」乙節甚明，有土地登記簿謄本在卷可按（見本院重上更㈠1 卷29頁）。是上開「台北地方法院」所為之登記，業經審查無效，自不得據以為台灣省地籍釐整辦法及繳驗及換發權利書狀辦法所規定繳驗換發權利書狀之憑證。
㈣按「在『光復前』日本政府已辦不動產登記之區域，不動產
權利人應將所持登記書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀，或他項權利證明書，並編造登記簿。前項換發土地權利書狀，祇收權利書狀費，免繳登記費，依照笫 1項規定，換發土地權利書狀之地區，視為已依照土地法辦理土地總登記」、「凡人民於34年10月16日以前取得之土地權利，曾經前台灣總督府司法機關為不動產之登記者，應由權利人繳驗登記憑證換發權利書狀，以確定土地權利。人民承受日人公私有土地之權利，如確在禁賣日期之前成立合法契約者得由權利人檢具確切證件並經土地所在地四鄰負責證明呈經依照台灣省日產移轉案件審查辦法之規定審查查核無訛後其所承受之權利為有效。前項繳驗登記憑證換發權利書狀之辦法另定之」，台灣地籍釐整辦法第 4條、台灣省土地權利清理辦法第3 條分別定有明文（見本院重上更㈠1 卷222頁、234頁），是縱認楊茂延確於民國34年10月31日辦妥所有權移轉登記，惟其登記機關係台灣光復後之「台北地方法院」，並無受理土地登記之權限，亦非台灣光復前台灣總督府所屬司法機關，是其所為之登記，與上開台灣地籍釐整辦法第4條、及台灣省土地權利清理辦法第3條規定不符。況楊茂延向「台北地方法院」辦妥系爭土地所有權登記係34年10月31日，在台灣省行政長官公署以34年12月民字第00692號公告「日產禁賣日期34年8月15日」，及行政院以37年6月5日（37）外字第27625號函定「日產禁賣日期34 年10月16日」之後，則楊茂延在未申請前台灣總督府司法機關辦畢權利登記之情形下，自應依「台灣省日產移轉清理辦法」第4條規定：「凡在『34年8月14日』以前對於日人不動產取得或設定權利已於同日以前依法申請登記未能完成手續，有相當證據足資憑信，而其權源確無瑕疵，由權利人檢具證件並由該管鄉鎮村里長一人負責證明，呈經審查」（見本院重上字卷111頁），及「台灣省土地權利清理辦法」第3條第
2 項規定：「人民承受日人公私有土地之權利，如確在禁賣日期之前成立合法契約者得由權利人檢具確切證件，並經土地所在四鄰負責證明呈經依照『台灣省日產移轉案件審查辦法』之規定審查」（見同上卷 113頁），以及「台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法」之規定，檢具足資憑其權源確無瑕疵之權利憑證，諸如系爭土地賣證明書、支付價金之帳簿及收據等資料，供台灣省日產清理處或公產管理處審查其與日人芹澤立間就系爭土地之買賣契約確為合法有效，亦即須經審查程序，審查無訛之後，始能認楊茂延所承受日人芹澤立所有系爭土地之權利為有效。是以，台灣光復後，前台灣省日產清理機關依法審查結果，認被上訴人之被繼承人楊茂廷無法提出相當憑證信其權源無瑕疵之憑證，並囑託地政機關於系爭土地登簿上登載「民國34年10月15日前日產買賣或設定權利，其未經依法審查確認有效者，一律停止產權移轉登記」，有土地登記簿謄本可憑（見原審1卷29、31頁）。
㈤台灣光復後，日人公有產業於34年11月間由台灣省接收委員
會分組接收或派員監理，35年1 月間日產處理委員會成立，開始接收日人私有產業，並對隱匿之日人財產予以追回。按台灣光復之初，由於日人知其將遣返日本，乃有將財產贈與省民或以低價廉售或抵充債務之隱匿行為；而自行政院規定日產禁止移轉後，更有民眾為取得日產，不惜串通日人偽造契約以為蒙混，甚且辦竣總登記者。為追查此類財產，及清理日產產權之移轉，台灣省政府於39年 1月10日公布「台灣省日產移轉案件審查辦法」，並由該府財政廳負責本項業務。依該辦法第 2條規定：「本省人民對於日人不動產取得或設定之權利，如在民國34年10月15日以前確已成立合法契約，而有充分證據足資憑信，由權利人檢具證件，並經該不動產所在地四鄰負責證明呈經審核無訛者，其取得或設定之權利為有效」，換言之，其經財政廳審查契約屬實，並經公告確定者（同辦法第 5條），其權利為有效；反之，則為無效。
本件系爭土地因楊茂延未提出合法之權利憑證資料供審查，經前台灣省公產管理處（隸屬財政廳，掌理全省公產整理日產清理事宜）於審查期限屆滿，在民國39年6月1日第五批日產移轉案件審查決定認「本案產權移轉未確提出合法證件，應認為無效」，並通知楊茂延異議未果後，再囑託地政機關於43年2月20日以字第424號收件，奉命接管為原因，辦理系爭土地所有權登記為國有等情，有財政部國有財產局87年 4月29日台財產局一第00000000號函檢附台灣省公產管理處第5批日產移轉案件審查決定公告（39年6月 1日管二字第4370號）、台灣省公產管理處代電附卷可稽（見原審卷 250-256頁）。
㈥被上訴人提起本件訴訟主張行使民法第 767條規定妨害除去
請求權，及第179 條不當得利返還請求權，固屬被上訴人與上訴人及追加被告間就系爭土地之私權爭執，惟其先決問題應以上開台灣省政府財政廳第五批日產移轉登記案件審查決定公告是否違法不當為據，而我國政府於台灣光復後，為清理日產產權之移轉事件，曾分別由台灣省行政長官公署於35年12月17日頒布「台灣省日產移轉清理辦法」，以及由台灣省政府於36年12月18日以參陸亥巧府祕字第111253號令公布「台灣省土地權利清理辦法」及39年間以子灰府綜法字第1411號令公布「台灣省日產移轉案件審查辦法」規定不同審查要件，並設有前台灣省日產清理處及台灣省公產管理處按上開辦法生效之日期，依各該辦法之規定具體審查日產移轉案件。前揭台灣省政府財政廳第五批日產移轉登記案件審查決定公告，係台灣省財政廳依台灣省日產移轉案件審查辦法之規定所為之審查決定（見原審1卷255頁），為行政機關依其職權所為之行政處分，縱使有關人民私權，如非行政機關假借行政處分以為侵權行為之工具，即應依訴願或行政訴訟以求救濟，不得捨此另向法院請求為相反之判決（最高法院42年台上字第1005號判例意旨參照）。被上訴人既未主張臺灣省政府財政廳有何假借行政處分以為侵權行為之工具之情事，如認上開審查決定有何違法不當，自應循行政爭訟程序救濟之，普通法院無從就此審查決定加以裁判。是以，在上開審查決定未變更前，地政機關依該審查決定將系爭土地以「奉准接管」為由，移轉登記為國有，管理機關為上訴人，乃屬依行政處分所為之登記，尚難認係行政機關假借行政行為以為侵權行為之工具，縱被上訴人認其私權因行政處分所為之登記而受有侵害，亦應依訴願或行政訴訟以求救濟，被上訴人捨此而請求上訴人與追加被告塗銷系爭土地之所有權登記，為相反之判決，自非正當。
㈦次按日據時期有關不動產登記係採契約登記制度，其不動產
登記僅就申請人檢具之契約為形式審查登記，對於法律行為即登記原因內容並不作任何實質審查，故日據時期所為不動產登記僅係對抗第三人要件，尚非物權行成立之特別生效要件，乃與台灣光復後所為之不動產登記，迥然有異，是日據時期已辦畢所有權移轉登記之不動產，於台灣光復後，倘經審查發見當事人間有關不動產所有權移轉不具物權行為合意，或不具備特別生效要件，則其物權變動之法律行為乃不發生效力，尚難以辦畢所有權登記，即遽認已取得不動產所有權，觀之日本民法第 176條規定至明；故台灣光復後，為確實審查取得日人財產之權利，行政院除頒訂台灣省地籍釐整辦法及換發權利書狀辦法，據以辦理不動產權利憑證繳驗換發權利書狀外，更頒布「台灣省日產移轉清理辦法」、「台灣省土地權利清理辦法」、「台灣省日產移轉案件審查辦法」等規定，據為審查當事人間有關不動產權利移轉證件，諸如賣渡證、支付價金帳冊、領收證或許可買賣指令，以確認當事人間不動產物權行為之合意。準此，台灣人民在禁賣日產期限前買受日人之公私有土地，經繳驗權利憑證審查結果，認當事人間就不動產之移轉未具有物權行為合意，或不符特別生效要件者，如未發給土地所有權狀，自不發生登記效力（內政部46年11月19日台內字第6269號函），且該項權利登記，原非依土地法之規定辦理，並無絕對之效力，是經日產管理機關審查無效者，應即通知地政機關在不動產登記簿上證明「經審查無效」，該項登記自不發生土地法第43條規定之效力，觀之卷附台灣省政府40年8月9日管府2917號代電至明。
㈧被上訴人既主張系爭土地係民國35年 7月31日辦理總登記，
則其登記程序，應以民國35年 4月29日修正土地法第48條至第50條規定為辦理土地登記之依據，即應調查地籍、公布登記區及登記日期、接收文件、審查並公告、登記發給書狀並造冊，且土地總登記辦理前，應將該登記區地籍圖公布之。惟台灣光復後，系爭土地辦理總登記時，因迄未辦理調查地籍、公告地籍圖及登記區程序，地政機關自無從受理系爭土地總登記之申請，是卷附系爭土地登記謄本上所示楊茂廷所為之總登記，應為地政機關清查土地所為之轉錄登記。況，被上訴人之被繼承人楊茂廷於台灣光復，竟仍由日人關田年穗向無受理土地登記權限之台灣省總督府司法機關辦理系爭土地所有權移轉登記（如前所述），自不發生登記之絕對效力。
㈨從而，被上訴人依民法第1147條、1151條及第 767條規定，
請求請求排除侵害，塗銷系爭土地所有權人為中華民國之所有權登記，回復所有權登記為原所有權人即被上訴人之被繼承人楊茂廷之名義，並將土地上建物拆除，將土地返還予被上訴人，即屬無據，不應准許。
八、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，本件系爭土地現仍登記為國有，而上訴人係奉准撥用而占有系爭土地，並非無法律上之原因，且請求對造返還相當於租金之不當得利，以請求權人有權請求為要件，被上訴人之被繼承人楊茂廷自中華民國接管系爭土地之日起即喪失所有權，無權對系爭土地主張任何權利，其既無所有權，自無損害可言，被上訴人對非其所有物之客體，以受有損害為由，請求上訴人返還不當得利，亦屬無據。
九、綜上所述，被上訴人依民法第1147條、1151條、第 767條、第179條規定，請求上訴人㈠應將坐落台北市○○區○○段1小段第 205、205之1、206、207、20 7之1、208、209、209之1地號，面積分別為1、187、190、1 590、1066、208、18
01、865 平方公尺，共計5908平方公尺之土地，按如附圖所示Ａ（係重測前下內埔段第200之6地號土地、面積 315平方公尺）、Ｂ（係重測前下內埔段第200之2地號土地、面積993平方公尺及同段第201之3地號、面積696平方公尺土地之合併，面積共1689平方公尺）、Ｃ（係重測前下內埔段第 200之4 地號土地、面積1018平方公尺及同段第201之5地號、面積417平方公尺土地之合併，面積共計143 5平方公尺）、Ｄ（重測前下內埔段第200地號土地、面積24 69平方公尺）部分辦理分筆登記，將Ａ、Ｂ、Ｃ部分之土地，所有權人為中華民國之所有權登記予以塗銷，並回復所有權登記為原所有權人即被上訴人之被繼承人楊茂廷之名義。㈡應將原判決附表（下稱附表）二所示建物拆除，並將土地返還予被上訴人。㈢應給付被上訴人1億零664萬735元，及自86年5月19日起至返還土地之日止，按每年申報地價10% 計算之不當得利，及均加給法定遲延利息之判決，均屬無據，不應准許。原判決，遽准被上訴人之請求，而為上訴人敗訴之判決及假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文第二項所示。另被上訴人追加請求追加被告應與上訴人就系爭土地如上所述辦理分筆登記，塗銷國有登記，回復所有權登記為楊茂廷名義，並拆除附表二所示建物，將土地返還被上訴人，及給付不當得利。如上訴人或追加被告任何一人履行，他一人在其履行範圍內，免給付義務之判決，為無理由，亦不應准許。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，亦不應准許。
十、兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，認與本件判決結果已不生任何影響，不另贅論，併此敘明。
、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 11 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。