臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第二一號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 任秀妍律師被 上訴 人 乙○○兼法定代理人 丙○○被 上訴 人 甲○○共 同訴訟代理人 吳玲華律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十二日臺灣士林地方法院八十七年度重訴字第三四六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰伍拾叁萬肆仟元，及自民國八十七年十月十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔二十三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人連帶給付部分，於上訴人以新台幣伍拾壹萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰伍拾叁萬肆仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人於民國（下同）八十六年二月二十日與被上訴人之被繼承人王義成簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），購買王義成原有坐落台北市○○區○○段四小段六六七、六六七之一及六六七之二地號已遭區段徵收之土地向台北市政府換領之抵價地，並由被上訴人丙○○為保證人，上訴人已給付王義成第一期款新台幣（下同）九百六十五萬元及第二期款二千四百一十萬元，合計三千三百七十五萬元。雙方簽訂系爭買賣契約時，因台北市政府尚未完成土地重劃作業，換領之抵價地尚未確定，嗣各抵價地之權利人於八十六年六月、七月間辦理合併、抽籤後，確定王義成可換領之抵價地為台北市○○區○○段○○○號，面積一一八九三．九九平方公尺土地，所有權應有部分十萬分之二五九三及台北市○○區○○段八七之十地號，面積二七六九．二八平方公尺土地，所有權應有部分十萬分之三一六（下稱系爭土地），詎王義成於台北市政府完成換領抵價地作業前之八十六年七月四日死亡，系爭土地之權利義務即由被上訴人共同繼承。惟抵價地之繼承，其繼承人得檢附證明文件申請直接登記為所有權人，詎被上訴人竟拒絕配合辦理更名登記，並拒絕履行系爭買賣契約，致上訴人受有轉售系爭土地之利益二千七百二十八萬六千一百元、違約賠償一千萬元及土地增值稅一千五百四十九萬零五百六十二元之損害，合計五千二百七十七萬六千六百六十二元，扣除尚未給付之尾款一千四百四十六萬六千元後，合計損害三千八百三十一萬零六百六十二元。爰本於系爭買賣契約第十一條之約定及給付遲延損害賠償之規定，求為命被上訴人連帶給付三千三百七十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止按週年利率百分之五計算利息之判決。（原判決駁回上訴人之訴及假執行聲請。上訴人全部上訴，本院更審前判決上訴駁回，上訴人再全部上訴，經最高法院全部發回更審，上訴人請求內容雖有調整，但聲明不變）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人三千三百七十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣請准上訴人供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：台北市政府囑託台北市中山地政事務所辦理系爭土地所有權移轉登記，係以被上訴人之被繼承人王義成為所有權人，而系爭土地之所有權狀亦由台北市中山地政事務所代管中，加以被上訴人須待國稅局核課遺產稅後，始能辦理系爭土地之繼承登記，再將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，被上訴人於國稅局核課遺產稅前，既無法取得系爭土地之所有權狀，則依系爭買賣契約第三條第三款約定：「市政府交付土地權狀予乙方（指王義成）後，乙方將所有權移轉登記甲方（指上訴人）或甲方指定之人‧‧‧」及第六條第三款約定：「乙方應於政府發還抵價地可辦理所有權移轉手續時日起一個月內備齊證件，全力配合甲方辦理所有權移轉‧‧‧等其它需要手續，否則視同違約」，系爭買賣契約約定之清償期尚未屆至，被上訴人自無違約或給付遲延情形。被上訴人等之被繼承人王義成於徵收補償發給程序完成前，仍保有原有土地所有權，則被上訴人等於王義成去世時繼承之標的，應為土地所有權即不動產物權。因繼承而取得不動產物權雖不以登記為生效要件，然亦屬權利之變更移轉，仍應依土地法第七十二條、第七十三條規定聲請登記，並依民法第七十三條之法定方式提出，否則地政機關無從依民法第七百五十八條規定為登記，自不發生不動產物權變動之效果。而台北市稅捐稽徵處、財政部台北市國稅局之覆函及台北市政府地政處之回函，於法規、行政法院判例等均有違反，並有圖利財團之嫌，且未敘明法律依據，毫無足採。況事涉登記名義人憲法上財產權之保護，依據法律保留原則，自不得在欠缺法律明文授權之情形下，以便利作業、權宜措施等藉口即得為違背法令之行政行為。足見系爭土地之繼承登記，係因國稅局作業延誤所致，不可歸責於被上訴人，被上訴人不負給付遲延損害賠償責任。縱認被上訴人應負給付遲延損害賠償責任，上訴人亦僅得擇一請求履行契約或系爭買賣契約第十一條所約定損害賠償性質之違約金，然上訴人已另案請求被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，業已獲致勝訴判決，並經上訴人聲請執行假處分中，自不得再請求被上訴人給付違約金。又系爭買賣契約約定系爭土地所有權移轉登記所應繳納之土地增值稅由上訴人負擔，關於兩造間增值稅並未有任何增加，即未造成上訴人之損害，上訴人請求被上訴人賠償該土地增值稅，亦屬無據。且系爭買賣契約第十一條係約定解除權行使之條件，並非契約不履行之損害賠償金約定，更非債務不履行之懲罰性違約金預定。縱認系爭條款是損害賠償金之預定，亦僅侷限不賣或等同之不賣始足當之，並不包括給付遲延。然最高法院發回判決將導致不法內涵較低之「給付遲延」其法效反較不法內容較高之「不賣」為重，不僅背離系爭條款之文義解釋，更與論理法則、衡平法則相違。又鈞院更審前判決所指聲請假處分之人，係指原共有人王義道，而非上訴人丁○○，最高法院發回判決誤將聲請假處分之人認係上訴人丁○○，而認上訴人有給付之可能性，自嫌草率。又上訴人與訴外人黃明仁間就系爭土地之買賣係屬通謀而為虛偽意思表示，應屬無效，上訴人自無何轉售利益及違約賠償可言。縱上訴人形式上與訴外人黃明仁簽訂系爭抵價地之買賣契約，及與黃明仁就違約賠償責任達成和解，上訴人顯非為取得轉售利益，而係欲造成其有損失賠償金及轉售利益之事實，以要求被上訴人等賠償轉售利益及賠償金之依據，顯係權利濫用，已違誠信原則，自不得請求賠償。又上訴人與美福公司共謀將系爭抵價地高價低賣，以製造假損失，用以侵害被上訴人之價金債權。另上訴人於書狀中自認係自行集資購買系爭抵價地，又稱向友人借貸受有利息損失，二者自相矛盾，其空言主張，顯不足採。上訴人不僅已將系爭抵價地移轉所有，且拒絕支付尾款，復請求被上訴人等將所收價金全部返還上訴人當作損害賠償與違約金，欲剝削被上訴人等僅有賴以維生之財產，顯無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保請准免假執行。
三、經查上訴人主張：上訴人於八十六年二月二十日與被上訴人之被繼承人王義成簽訂系爭買賣契約，購買王義成原有坐落台北市○○區○○段四小段六六七、六六七之一及六六七之二地號已遭區段徵收之土地向台北市政府換領之抵價地，並由被上訴人丙○○為保證人，上訴人已給付王義成第一期款九百六十五萬元及第二期款二千四百十萬元，合計三千三百七十五萬元。雙方簽訂系爭買賣契約時，因台北市政府尚未完成土地重劃作業，換領之抵價地尚未確定，嗣各抵價地之權利人於八十六年六月、七月間辦理合併、抽籤後，確定王義成可換領之抵價地為系爭土地，詎王義成於台北市政府完成換領抵價地作業前之八十六年七月四日死亡，系爭土地之權利義務即由被上訴人共同繼承之事實，業據其提出不動產買賣契約書、抵價地証明書、支票、土地登記謄本及二三頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張被上訴人拒絕配合辦理系爭土地之更名登記，並拒絕履行系爭買賣契約，致上訴人受有轉售系爭土地之利益二千七百二十八萬六千一百元、違約賠償一千萬元及土地增值稅一千五百四十九萬零五百六十二元之損害等語之損害，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執要旨，在於被上訴人有無違約？如有違約，上訴人得請求之損害賠償金額為多少？茲析述如下。
四、經查：區段徵收土地所有權人死亡，由其繼承人申領抵價地時，免繳驗遺產稅繳清或免稅等証明文件，惟仍應將申領抵價地之繼承人姓名、地址、原受領之補償金額、案號等資料，通報被繼承人死亡時核課遺產稅，有內政部八十二年二月五日台（82）內地字第八二０二０三二號函可稽（見原審卷㈠二四頁），而台北市政府地政處亦函稱：「本處辦理區段徵收受理原土地所有權人申領抵價地，於核發抵價地證明書後，尚未領回抵價地前，如遇原土地所有權人死亡，由其繼承人申請繼承抵價地權利，本處係於繼承案件審理完竣時，核定發給繼承人抵價地證明書，即繼承人已承繼抵價地權利，嗣於領回抵價地後之登記名義人即為繼承人」，有該處八十八年五月十日北市地五字第八八二一三一二三００號函可稽（見原審卷㈡三○○至三○一頁）。因被上訴人對此仍有爭執，本院再度函查，該處明確函覆：「區段徵收土地所有權人於申領抵價地並經核定，而在領回抵價地前死亡時，得由其繼承人免繳驗遺產稅繳清（或免稅）證明文件，申請更名發給抵價地，地政機關將於辦理抵價地分配後，直接將該土地登記給繼承人所有，並通報稅捐稽徵機關核課遺產稅；惟如繼承人未及時提出申請更名，導致地政機關將該抵價地登記於被繼承人名下，則繼承人需先依土地登記規則第一一九條申辦繼承登記，並繳清遺產稅後，始得將該不動產移轉予第三人。」 (見本院卷一第一四二、一四三頁)而台北市稅捐稽徵處則函覆：「土地原權利人於核發抵價地前死亡，地政機關逕以繼承人名義記載區段徵收抵價地囑託登記清冊，向本處辦理土地移轉現值申報，本處於該囑託登記清冊上加蓋依法免徵土地增值稅字樣，替代免稅證明後，移還地政機關辦理土地所有權移轉登記。有關繼承人另將抵價地移轉與第三人時，本處係以地政機關登記之土地所有權人核定土地增值稅，至於繼承人是否應繳清遺產稅始可辦理，非本處執掌」 (見本院卷一第一四○、一四一頁)。至於財政部台北市國稅局亦函覆：「抵價地登記所有人為繼承人時，依財政部八十二年一月二十九日台財稅第000000000號函釋，申領抵價地之繼承人得逕行將抵價地移轉予第三人，惟應通報被繼承人死亡時一第二三六、二三七頁)足見徵收完畢尚未核定發給抵價地之前或已核准換領抵價地，但尚未實際配地前死亡之所有權人，其繼承人均得直接以自己名義登記為新所有權人，不必檢附遺產稅完稅證明文件。
五、被上訴人雖辯稱：被上訴人等之被繼承人王義成於徵收補償發給程序完成前，仍保有原有土地所有權，則被上訴人等於王義成去世時繼承之標的，應為土地所有權即不動產物權。因繼承而取得不動產物權雖不以登記為生效要件，然亦屬權利之變更移轉，仍應依土地法第七十二條、第七十三條規定聲請登記，並依民法第七十三條之法定方式提出，否則地政機關無從依民法第七百五十八條規定為登記，自不發生不動產物權變動之效果。而台北市稅捐稽徵處、財政部台北市國稅局之覆函及台北市政府地政處之回函，於法規、行政法院判例等均有違反，並有圖利財團之嫌，且未敘明法律依據，毫無足採。況事涉登記名義人憲法上財產權之保護，依據法律保留原則，自不得在欠缺法律明文授權之情形下，以便利作業、權宜措施等藉口即得為違背法令之行政行為。足見系爭土地之繼承登記，係因國稅局作業延誤所致，不可歸責於被上訴人云云。惟查：
(一)、查上訴人與被上訴人之被繼承人簽立買賣契約時，王義成所有原坐落於○○區
○○段六六七、六六七之一、六六七之二等地號之土地，早已於八十一年間因遭台北市區徵收，而喪失所有權。王義成僅取得抽象配地之權利，並非系爭土地之所有權。換言之，其出售予上訴人之標的係王義成因區段徵收將來所得向市政府換領之抵價地。王義成係八十六年七月中旬死亡，斯時系爭抵價地尚未整理完竣，根本還沒有地號、面積等資料，故系爭土地並非王義成之遺產，亦非被上訴人繼承之標的。被上訴人所繼承者，乃王義成向台北市政府申請配地之權利，此權利在繼承事由發生之時，尚無具體對應之土地，只有債權，沒有物權，自亦無民法第七百五十九條所指：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」之適用。該法條僅適用於登記於被繼承人名下之不動產，因發生繼承之事由，所有權（物權）在事由一發生時即成為繼承人等共有，不待完成登記之程序，惟須登記後始能處分等情事。若繼承之標的為債權，該債權在被繼承人死亡之當下，立即歸繼承人所有，不再屬於被繼承人，則依據該債權嗣後取得之不動產物權，自亦不再屬於被繼承人所有，而應直接歸繼承人所有。因此，系爭土地在轉換權利內容之前，固係被上訴人等繼承而來，屬於遺產之一部分，須納遺產稅，卻與一般已登記之不動產不同，不受民法第七百五十九條之限制。被上訴人可直接取得系爭土地之物權，行政機關之作法並無違法之處，更無協助人民逃漏稅之情事。
(二)、系爭土地在換領之前，為王義成所有之債權，屬遺產一部分，自應納遺產稅無
誤，內政部解釋令函亦指出須通報稅捐機關俾核課遺產稅，事屬無爭。但是否繳納遺產稅與土地是否得過戶，係二回事。若被上訴人依台北市地政處之通知如期申報辦理變更權利人之手續，可直接登記為新所有權人，該筆土地之移轉，即僅須向稅捐處申報繳納「增值稅」，無其他稅捐，亦毋庸知會國稅局，此業經本院向台北市稅捐稽徵處及國稅局函查在案。因系爭土地於八十六年十一月間辦理總登記，為土地原始取得，在八十七年七月公告現值調漲以前並無增值稅之發生，所有權人申報移轉時，稅捐處當然會蓋上「依法免徵土地增值」字樣，逕移還地政機關辦理土地所有權移轉登記，與是否已繳清遺產稅無關。是以台北市國稅局與稅捐處覆函均明確認定，「抵價地登記所有人為繼承人時，免繳驗遺產稅繳清或免稅等證明文件，得逕行移轉第三人」。
(三)、又查「土地權利登記後，權利人之姓名或名稱有變更者，應申請更名登記。」
為土地登記規則一百十五條所指之「更名登記」。依此規定，所謂「更名登記」係「土地權利登記後」始有適用，在「土地權利登記前」則不屬之。系爭土地係八十六年十一月十日才完成總登記，在此之前，尚無該筆特定地號、面積之土地存在，因此不生「更名登記」之問題。上訴人所謂之「更名」，是指在地政事務所之抵價地權利人名冊上之變更，與土地登記規則無涉。此種「更名」，係行政機關之權宜措施，並無任何法律規範或限制，因為在八十一年台北市徵收基隆河截彎取直之土地之後，到八十六年規劃完竣發還土地之間，已有一百多名原地主死亡，為便利作業，准許權利人之繼承人直接變更名義人，足見地政機關換領抵價地權利人名冊之更名，並無土地登記規則第一百一十五條之適用。
(四)、且按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於
當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院八十四年台上字第二五三○號判決意旨參照）經查上訴人曾於八十七年間，就相同原因事實之事件於原審起訴請求被上訴人履行契約，經原審以八十七年度重訴字第六二號、本院以八十七年度重上字第四二九號判決被上訴人敗訴在案，嗣經被上訴人撤回對最高法院之上訴而確定，有該判決書附卷可稽（見本院更審前卷第四八至五六頁）並為被上訴人所不爭執。雖該案上訴人僅就系爭土地移轉登記部分對被上訴人起訴，然該案之原因事實均與本案相同，就本案之重要爭點，該案均本於當事人辯論之結果，已為判斷。此觀該判決理由認「以將來可換領之抵價地出售」、「再參以王義成已依約將市政府八十二年二月十一日所核發之抵價地證明書交付被上訴人，並由被上訴人與其他地主合併抽籤後，確定換得系爭抵價地，為上訴人所不爭，及王義成同意配合辦理抵價地之合併事宜，以及依上開契約書之約定王義成自市政府取得抵價地之所有權時，即將之移轉登記於被上訴人或被上訴人所指定之人等情，足見系爭買賣契約之標的係王義成因區段徵收所得向市政府換領之抵價地，而非六六七等三筆土地甚明。」、「王義成既申請發給抵價地，經市政府於八十二年二月間發給抵價地證明書，八十三年三月二十二日將王義成原共有土地登記為市政府所有，應認市政府於發給王義成抵價地證明書之時，即已補償完畢」、「王義成於取得抵價地證明書之時（八十二年二月十一日，系爭買賣契約簽定前），其就原土地之權利義務均已消滅」等語自明。被上訴人並未指出該案有何顯然違背法令之情形，又未於本案提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，竟仍於本案爭執「被上訴人等之被繼承人王義成於徵收補償發給程序完成前，仍保有原有土地所有權，則被上訴人等於王義成去世時繼承之標的，應為土地所有權即不動產物權。」云云，依上開最高法院判例、判決意旨，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。被上訴人仍執此抗辯，即非可採。
(五)、再退一步言之，縱認被上訴人所辯台北市稅捐稽徵處、財政部台北市國稅局之
覆函及台北市政府地政處之回函，於法規、行政法院判例等均有違反等語可採（僅係假設），然既為兩造辦理系爭土地移轉登記當時之主管機關即台北市政府地政處所持之見解，如被上訴人有履行契約之誠意，仍可依地政處之規定程序，申辦變更權利人名義之登記，即得直接以自己名義登記為新所有權人，不必檢附遺產稅完稅證明文件，自能履行系爭買賣契約。足見被上訴人拒不配合辦理，與法令之規定無關，被上訴人自不能於臨訟時方執此為免責之藉口。
(六)、經查上訴人主張：上訴人事實上曾協助被上訴人備妥
年十月四日向台北市政府地政處申辦變更權利人名義之登記，擬直接登記與被上訴人，詎被上訴人竟於上訴人之代理人送件後，自行至台北市政府地政處申請退件，取回全部文件，經上訴人委請律師發函要求被上訴人於期限內補件重新送件，被上訴人仍拒絕辦理，遲至申報更名之期限屆滿仍不補送申請文件，致台北市政府不得不將換發之土地登記為已喪失權利能力之死者王義成所有，成為王義成之遺產，而須經繼承登記後，始得處分等情，亦有代辦收據、台北市政府地政處文件收據及存證信函可稽（見原審卷㈠二五至三三頁）。倘被上訴人若能配合辦理系爭土地之更名登記，而未申請退件，則系爭土地於八十六年十月間即可登記為被上訴人所有，並即可依約移轉登記與上訴人，此顯屬被上訴人故意以不行為阻止條件成就（履行期屆至）之情事，仍應視為條件成就。是被上訴人就系爭土地之移轉登記應有給付遲延之情事，應堪認定。
六、次應審究者，為上訴人得請求之損害賠償金額為多少？上訴人主張上訴人實際損害部分，包括：遲延利息部分：上訴人於八十六年二月間簽約支付價金三千三百七十五萬元，若依原約定時程應可在八十六年十二月取得系爭土地所有權後即轉售，收回該項支出，詎遲至九十一年三、四月間始轉售成功，於買賣價金中收回原支付予被上訴人之買賣價金。此段期間受有利息損失，即使僅按法定利率百分之五計算，亦有七百二十五萬餘元之損失。又上訴人曾於八十七年四月二十九日將系爭土地轉售與訴外人黃明仁，因被上訴人拒絕履約，致上訴人因違約而賠償訴外人黃明仁一千萬元及損失轉售之利益二千七百二十八萬六千一百元。又因被上訴人給付遲延，致系爭土地增加土地增值稅五百八十六萬九千一百二十七元，應由被上訴人賠償。上訴人並得依系爭買賣契約第十一條之約定，請求被上訴人給付違約金三千三百七十五萬元等語。茲逐項審查如下：
(一)、遲延利息部分：查上訴人主張遲延利息，係指已付價金如於八十七年間回收，
至九十一年三、四月間轉售成功之利息。惟查已付價金本即為上訴人購買系爭土地應付之成本，無論被上訴人是否遲延違約，上訴人均有給付義務，自不生遲延利息問題。至於回收快慢，雖有資金週轉之利息，然此利益已包含於轉售利益及遲延違約金之請求中，上訴人自不得重複請求。
(二)、轉售利益及因違約而賠償第三人部分：查系爭土地因共有人主張優先購買權，
於八十七年三月五日經原審以八十六年度重訴字第三一○號判決確認共有人優先購買權不存在（按：嗣經最高法院於八十九年六月一日以八十九年度台上字第一二七三號判決該共有人敗訴確定－見原審卷㈠三四至四二頁、本院卷四四至四七頁）。上訴人已明知無法將系爭土地所有權移轉登記與訴外人黃明仁，而上訴人亦參加被上訴人與共有人間之上開訴訟（見原審卷㈠三一頁），竟於系爭土地業經查封登記及上開訴訟甫經原審判決共有人敗訴後之八十七年四月二十九日與訴外人黃明仁就系爭土地簽訂買賣契約，並約定清償期為八十七年五月三十日，有該不動產買賣契約書可稽（見原審卷㈠四三至四六頁），置系爭土地根本不可能在一個月內給付之事實於不顧，嗣後再以不能履約為由，而與訴外人黃明仁合意解除該買賣契約，並賠償訴外人黃明仁一千萬元，顯與常情有違，足見上訴人實際上並未轉賣系爭土地，上訴人自不負違約賠償一千萬元與訴外人黃明仁之義務，更遑論有何二千七百二十八萬六千一百元之轉售利益可言，是被上訴人所抗辯上開買賣契約及違約賠償均屬通謀虛偽意思表示，應屬無效等語，應屬可取。上訴人雖主張：上訴人因信賴被上訴人最初於存證信函所言，法院判決被徵收之舊土地共有人對新土地無優先購買權存在，被上訴人即會過戶；且對被上訴人訴請履行契約乙案，一審已獲勝訴判決，認為被上訴人應不會再上訴，且系爭土地雖經假處分，惟該假處分係上訴人所為，上訴人得隨時撤銷假處分。己方可取得系爭土地，乃與訴外人黃明仁簽立買賣契約，以七千五百五十萬二千一百元之價格，將系爭二筆土地持分出售予黃明仁云云。被上訴人則辯稱：更審前判決中所指聲請假處分之人係指原共有人王義道，而非上訴人丁○○云云。經查更審前判決中所指聲請假處分之人係指上訴人，此觀所引之證物即土地登記謄本（見原審卷第六十九頁、第七０頁），記載假處分債權人為丁○○即可證明。且查原共有人王義道等十人係於八十七年九月十九日聲請假處分，（直至民國九十年三月二十八日經上訴人聲請方撤銷該假處分），已在上訴人與黃明仁簽訂買賣契約之甚至和解之八十七年七月十七日之後，足見被上訴人執此抗辯，並非可採。惟查上訴人對被上訴人起訴請求履行契約之第一審判決，即原法院八十七年度重訴字第六二號，係在八十七年九月九日宣判，有判決書附卷可證（見原審卷第六十頁至第六八頁），顯見上訴人主張「一審已獲勝訴判決，認為被上訴人應不會再上訴」云云，完全不足採信。則上訴人與黃明仁簽訂買賣契約之八十七年四月二十九日，當時上訴人與被上訴人就系爭土地移轉登記之訴訟，尚在原法院審理中，勝負猶不可知，遑論勝訴確定，上訴人竟與黃明仁約定清償期為一個月後之八十七年五月三十日，益加可證被上訴人辯稱上開買賣契約及違約賠償均屬通謀虛偽意思表示，應可採信。
退一步言之，縱認上開買賣契約及違約賠償約定均屬真實（僅係假設），然上訴人主張二千七百二十八萬六千一百元之轉售利益，亦非完全可採。查上訴人主張九十一年三、四月間轉售予美福企業股份有限公司之價金雖僅有四千八百二十二萬，（見本院卷一第三三、三四頁，果真如此，上訴人又由價金中扣繳五百多萬元增值稅，豈非虧損賣出？）然當時系爭土地經稅捐機關核定之公告現值已高達六千一百六十八萬二千二百三十二元，（見增值稅繳款書，本院卷一第七四頁）依常理判斷，市價應更高，上訴人自願賤價賠售，低於公告現值部分，自不應轉價由被上訴人負擔。是依此計算，上訴人轉售利益之損失，至多僅有一千三百八十一萬餘元。
對第三人之違約損害賠償部分：上訴人主張因被上訴人違約，無法履行契約而與黃明仁和解解除契約，賠償一千萬元等語 (和解書見原審卷㈠四三至四六頁），然嗣後又主張「該項賠償嗣後經協議，案外人同意先暫不提示票據，而以上訴人所開立之票據為擔保，俟本案獲得實際賠償後再兌現支票賠償原買主，但該部分係潛在之損失，亦得一併於本訴主張。」，前後不符，已難採信。縱認屬實，上訴人自簽約至和解成立，前後不過三個月，黃明仁損失有限，上訴人自得請求酌減違約金，上訴人自願放棄得主張之權利，高額賠償黃明仁，亦不應轉價由被上訴人負擔。依本院審酌（僅係估算上訴人所受損害，以供兩造違約金之參考，而非酌減上訴人與黃明仁間之違約金），至多以一百八十萬元為適當。
(三)、增加土地增值稅部分：上訴人雖又主張因被上訴人給付遲延，致系爭土地增加
土地增值稅五百八十六萬九千一百二十七元，應由被上訴人賠償云云。惟查系爭買賣契約第五條第二款約定：「有關買賣所發生之土地增值稅‧‧‧等歸甲方（指上訴人）負擔‧‧‧」（見原審卷十三頁背面），且依司法院大法官會議釋字第一八０號解釋意旨：「‧‧‧土地增值稅應向獲得土地自然漲價之利益者徵收，始合租稅公平之原則」，被上訴人因區段徵收以原有土地換得等值之系爭抵價地，並無享受到土地增值之利益，而系爭土地之市價於八十六年間已高於系爭買賣契約所約定之價金，復為上訴人所不爭執，上訴人確可獲得系爭抵價地增值之利益，則系爭土地將來移轉所須繳納之土地增值稅自應由實際上享受土地增值利益之上訴人負擔。是上訴人請求被上訴人賠償土地增值稅，亦屬無據。
上訴人雖主張：「此筆土地增值稅本係不會發生之費用，因被上訴人違約，方有此費用之發生。蓋系爭土地為八十六年十一月核發，依約被上訴人在八十七年七月以前過戶予上訴人或上訴人指定之第三人，毋庸繳交任何增值稅，但因被上訴人遲不過戶，拖延超過該時點，以致將來過戶至上訴人名下時，上訴人無可避免須依約代繳此款，此即上訴人所受之損害，此與上訴人取得土地後再過戶給他人應繳納之土地增值稅不同，亦與被上訴人所引據之司法解釋所指情事有間。上訴人本來依約可在八十六年十二月間取得系爭土地，該次移轉不須繳交分文之增值稅，何況依法增值稅本應由賣方負擔，縱有稅捐，亦應由原地主支付，如今卻因賣方之遲延而一來發生此項本不會發生之稅負，二來造成上訴人須支付本件移轉及將來再移轉他人之雙重稅負，當然屬於上訴人之損害。申言之，上訴人尚未取得土地，尚未享受增值利益之先，已須代墊此增值稅，如何能謂非遲延之損害？」、「再者，大法官會議釋字第一八○號解釋意旨與本件上訴人受損之情事不同，第一審判決有引喻失當之謬誤。蓋前開解釋係指出賣人因買受人遲延過戶、致其於過戶時須多繳增值稅之情事。因我國法律係考量出售時增值之利益歸原土地所有人享受，增值稅當然須由原土地所有人負擔，然本件之情形係原所有權人於土地重劃後，已享受增值之利益，但因係第一次總登記，無稅負問題，故於重劃發還土地後第一年原所有權人本無須負擔任何增值稅。上訴人信賴賣方必定依約定時程於領得權狀後一個月內即過戶給上訴人，不會有增值稅之發生，故與賣方約定所有稅捐由上訴人代為支付。而過戶至上訴人名下後，上訴人再欲移轉予他人，此時若另再發生增值稅，依法依理由上訴人負擔，當然毫無爭議。惟因被上訴人拖延過戶時程，現在超過二年尚未過戶，公告現值已調漲，將來由被上訴人名義過至上訴人名下時，上訴人無可避免須先代被上訴人繳納其應繳之增值稅，才能過戶，而將來上訴人過戶予他人時，仍須再負擔一筆增值稅。前項增值稅係被上訴人依約如期過戶時根本不會發生之費用，純因被上訴人遲延始導致有該筆增值稅之發生。上訴人既非向被上訴人請求自己過戶給他人時所生之增值稅，即與前述大法官會議解釋所指之情事不同。此與漲價利益歸何人所有、應由何人負擔增值稅之情形根本係兩回事，不得以彼類此。上訴人之損害係因契約約定由買方負擔增值稅，違反增值稅應向原地主徵收之法律規定，若賣方無違約情事，買方本不必替賣方支付一毛錢之增值稅，現在須支出，係因賣方遲延過戶所致，何能不令賣方賠償此項損失？」云云。
按關於增值稅最高法院最新之見解為：「買賣雙方當事人約定由買受人負擔土地增值稅者，其數額以雙方依約應辦理移轉登記之時為計算之基準點。因出賣人遲延辦理移轉登記，致增加該稅額負擔，則此項增值稅額之增加，與出賣人遲延辦理移轉登記間，即非無因果關係，超出原應繳納之稅額部分，依約買受人本無須負擔，為達契約目的，而以出賣人之名義向稅捐機關繳交該項稅額，買受人自受有損害，依民法第二百三十一條第一項應由出賣人負賠償之責。」惟查系爭不動產經被上訴人移轉登記予上訴人，並未產生增值稅（見卷附之免稅證明，本院卷一第十九頁），而係上訴人將系爭不動產所有權轉移予第三人美福公司後，始須課徵增值稅，有增值稅繳款書在卷可證（見本院卷一第七四頁）。則被上訴人遲延辦理移轉登記予上訴人，既未產生增值稅，顯未增加稅額負擔，即無超出原應繳納之稅額部分，核與上開最高法院見解之情形顯有不同，買受人即上訴人並未受有損害，被上訴人自不負賠償之責。至於上訴人再移轉渠名下所有之不動產予第三人，享有土地增值之利益，依法自須負擔土地增值稅。具體舉例來說明，如被上訴人並未遲延，而上訴人如期於八十七年間將系爭土地轉售與訴外人黃明仁，（僅係假設）由於轉售增值之利益高達二千七百二十八萬六千一百元，核課之增值稅勢必遠高於本件之五百八十六萬餘元，然因上訴人享有土地增值之利益，上訴人自不覺負擔。再假設被上訴人雖已遲延，而上訴人於九十一年間將系爭土地轉售予第三人美福公司之價金，與之前售予黃明仁之價金同為七千五百五十萬二千一百元，亦因上訴人享有高達二千七百二十八萬餘元之增值利益，即應負擔土地增值稅。是以實際上系爭五百八十六萬餘元增值稅負擔，係因上訴人以遠低於公告現值之賤價出售，而遭稅捐機關以高於價金之公告現值核定增值稅所致，與被上訴人是否遲延，顯無因果關係，被上訴人自毋庸賠償。上訴人既已自認「過戶至上訴人名下後，上訴人再欲移轉予他人，此時若另再發生增值稅，依法依理由上訴人負擔，當然毫無爭議。」卻又主張系爭由上訴人再移轉予他人之增值稅應由被上訴人賠償，顯與其自認不符，並非可採。
(四)、違約金部分：查兩造所訂之買賣契約第十一條約定：「如乙方（指王義成）不
賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方（指上訴人）外，應另加十倍賠償所收價款同額之賠償金與甲方後，本約方得解除。」（見原審卷㈠第十四頁反面），本院已認定被上訴人確有給付遲延情事，此應屬不照約履行應盡義務情形之一種，上訴人自得依約請求違約金。被上訴人雖辯稱：依契約第十一條之文義，可知不論是甲方（上訴人）或是乙方（被上訴人）只須給付對造該條所約定之賠償金，即可行使解除權，足見是約定解除權行使之條件，並非是契約不履行之損害賠償金約定，更非債務不履行之懲罰性違約金預定。且應係指王義成有不賣或不能履行系爭買賣契約義務之情形，（二者皆係指給付不能），始應賠償上訴人已收價款三千三百七十五萬元十倍之違約金，並不包括給付遲延之情形。茲被上訴人僅應負給付遲延之責任，而上訴人復已另案請求被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，並已獲致勝訴判決在案，益見被上訴人並無不賣或不能履行系爭買賣契約義務之情形，則上訴人依系爭買賣契約第十一條之約定，請求被上訴人給付違約金，亦屬無據云云。惟按「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」民事訴訟法第四七八條第四項規定甚明。本件最高法院發回之見解，既已指出被上訴人應負給付違約金之責任，則本院自應受拘束。且依契約之文義，賠償金之給付，固屬上訴人選擇行使契約解除權之前提要件，但顯然無礙於賠償金性質即係違約金之認定。況給付不能、給付遲延、不完全給付既併為債務不履行之態樣，系爭契約中使用之「不照約履行應盡義務」一語，顯然已將遲延之情事包括在內，至多僅能就違約之情節究竟是給付不能、給付遲延，及所造成損害之輕重等等，核定違約金之多寡。被上訴人辯稱如此解釋，給付遲延之不法內涵遠低於給付不能，可是給付遲延之法效竟遠大於給付不能，嚴重違背論理法則云云，即非可採。至於請求履行契約之權利與請求因遲延而生之違約金、損害賠償本即併行不悖，此為學說與實務界一致之見解，並為民法第二百五十條所明定，被上訴人以上訴人已另案請求將系爭土地所有權移轉登記，資為毋庸給付違約金之藉口，顯非可採。
惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。經查，合約第十一條所約定之賠償金，既已明確認定性質為違約金，本院自得依職權審核違約金額是否過高。按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」最高法院四十九年臺上字第八０七號、五十一年臺上字第一九號分別著有判例可稽。經查兩造約定之違約金為「另加十倍賠償所收價款同額之賠償金」，依此計算之違約金即已收價款三千三百七十五萬元十倍，高達三億三千七百五十萬元，顯然過高。本院依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人實際上所受損失為斟酌依據，並考量被上訴人違約之程度，認上訴人請求之依已收價款三千三百七十五萬元一倍之違約金，仍屬過高，爰依職權減至一千六百萬元，（即約為依已收價款年息百分之十計算，遲延四年多）方屬適當。則上訴人得請求之違約金，應為一千六百萬元。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
又按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第二百五十條定有明文。按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金。」最高法院八十六年度台上字第一六二○號著有裁判可稽。查兩造間契約第十一條約定：「另加十倍賠償所收價款同額之賠償金與甲方」，既已載明賠償金，顯屬賠償性違約金，而非懲罰性違約金，則依法此違約金應作為債務不履行所生損害之賠償總額，上訴人自不得再主張另有損害。換言之，無論是遲延利息、轉售利益及因違約而賠償第三人部分，應已包含於違約金內，無論實際上是否受有損失，其賠償總額即為違約金，上訴人均不得再另行主張。
七、綜上所述，上訴人依據系爭買賣契約第十一條之約定及給付遲延損害賠償之規定，得請求之損害賠償金額，即為違約金一千六百萬元，扣除尚未給付之尾款一千四百四十六萬六千元後，尚得請求一百五十三萬四千元。從而，上訴人請求被上訴人連帶給付三千三百七十五萬元及法定遲延利息，於一百五十三萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無不合，仍應予以維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
書記官 顧 倪 淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。