臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第二五號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○○訴訟代理人 徐揆智律師
陳怡如律師右當事人間請求返還房地事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十七日臺灣士林地方法院八十八年度重訴字第六七九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人甲○○○應將坐落臺北市○○區○○段四小段第四一七、四一八地號土地返還上訴人。
第一、二審訴訟費用，及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人甲○○○給付部分，於上訴人以新台幣貳佰壹拾玖萬元為被上訴人甲○○○預供擔保後得假執行，但被上訴人甲○○○如於假執行程序實施前以新台幣陸佰伍拾陸萬玖仟肆佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開部分廢棄。
㈡被上訴人甲○○○應將坐落臺北市○○區○○段四小段第四一七、四一八地號土地返還上訴人。
㈢願供擔保為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人合法買受系爭房屋及土地，詎於約定之日期進行交屋時，被上訴人竟表示
吳月珍曾積欠其薪水未付，因此求索遷屋費參佰參拾萬元，否則拒絕遷出。仲介人張大松為使被上訴人同意遷出，俾完成交屋手續，乃逕與被上訴人達成協議，同意給付被上訴人壹佰陸拾萬元之「遷屋費」。被上訴人始同意於民國八十五年三月十三日之前搬遷，詎上訴人支付八十萬元予被上訴人後，被上訴人仍不搬遷。
㈡請求交付房屋部分上訴人雖已敗訴，但被上訴人無權占有系爭土地，上訴人仍得請求返還。
三、證據：援用原審及鈞院前審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請免為假執行。
二、陳述：除與原判決及鈞院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠甲○○○自民國六十四年間起，即受僱於吳月珍當管家，吳月珍於民國六十六年
回去新加坡時，因積欠甲○○○之薪水未付，吳月珍就把系爭房屋抵償給甲○○○，從此房屋之所有權、占有權、實質上管理權、使用收益處分權即歸甲○○○取得。因房屋未辦理保存登記，故往後之水電費均歸甲○○○負責繳納，房屋之修繕費、維護費用均由甲○○○負責，甲○○○一直以所有權人之地位居住使用系爭房屋，未曾中斷，吳月珍從無異言，其後土地部分雖經吳月珍於七十七年七月十三日出賣給何達成，何達成於七十九年六月三十日出賣給葉明裕，葉明裕於八十三年四月一日出賣給江天柱，江天柱於八十四年十二月十三日出賣給乙○○，均只辦理土地部分之買賣而已，房屋部分因自始即為吳月珍抵償給甲○○○，故房屋部分吳月珍從未再賣給任何人，亦從未點交給任何人。
㈡依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，系爭土地及房屋原均為同一
人所有，為吳月珍所有，分開先後出賣給不同之人，雖無地上權之設定，可解釋為當事人之真意，推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，即不得訴請交還土地，從而本件上訴人訴請交還土地，依前開判例所示，即為無理由。添
三、證據：除援用歷審所提出者外，另補提土地謄本二件為證。理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人於八十四年十月二十八日經由仲介人張大松向訴外人李國綱、江天柱購買聲明所示之房地，然在履約時上訴人始知該房屋是未辦理建物第一次登記之房屋，故僅辦理土地之產權移轉。而張大松代表出賣人交屋時，有自稱為屋主吳月珍之管家即被上訴人甲○○○者，託稱薪資未付而拒遷，張大松乃允予一百六十萬元，被上訴人甲○○○於八十五年二月七日書立同意書同意搬遷，由張大松先給予被上訴人甲○○○八十萬元，被上訴人全家搬離，再付尾款八十萬元；八十五年三月六日張大松偕上訴人前往該房屋，被上訴人全家果已遷出，張大松乃給付尾款八十萬元支票予被上訴人甲○○○，但被上訴人甲○○○云其尚有祖先牌位、神桌未及搬離，要求暫置，並書立收據約明於同年月十三日前搬遷，故當日張大松即將房屋點交上訴人完成。上訴人因另有居所，故將該房屋空置，不意於八十七年間上訴人路經該屋，見內有燈火，查詢結果始知被上訴人等又私自侵入居住，爰以民法第九百六十二條、第一百八十四條、第七百六十七條、第一百七十九條之規定，請求被上訴人遷讓房屋及土地、給付損害賠償或不當得利，並交付台北市政府所發「准予建物第一次登記之通知」予上訴人等情。
二、被上訴人則以：系爭房屋為吳月珍出資建造，為吳月珍所有，吳月珍於六十四年間僱用被上訴人甲○○○為管家時起，即將系爭房屋交由被上訴人甲○○○管理占有使用迄今，從未將系爭房屋轉讓與第三人或其女婿江天柱。江天柱與李國綱擅將系爭房屋出售予上訴人，自屬無權處分行為，且未經吳月珍承認，依法不生處分之效力，上訴人自未取得系爭房屋之事實上處分權。而被上訴人甲○○○於八十五年三月六日雖收受張大松所交付用以支付搬遷費用之八十萬元支票，並同意於八十五年三月十三日前將神桌搬清，爭房屋內而迄未將之點交上訴人占有，被上訴人已因時效取得所有權登記請求權，自非無權占有；上訴人所提系爭不動產買賣契約書非真正，被上訴人並未持有「准予建物第一次登記」之文件等語，資為抗辯。（按本件上訴人起訴原請求被上訴人甲○○○及一審其餘共同被告唐財、唐書英：㈠應將坐落臺北市○○區○○段四小段第四一七、四一八地號土地上之門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○○弄○號房屋遷出，並將上開土地及房屋返還上訴人。㈡應自民國八十五年三月七日起至遷讓前開房地之日止，按日給付原告新臺幣貳仟元。㈢應將台北市政府就第一項所示房屋所為「准予建物第一次登記」之通知函件原本交付上訴人。第一審判決命唐財、唐書英應返還系爭土地，唐財、唐書英對於一審判決未聲明不服，此部分業已確定不再贅述。另上訴人就一審判決提起上訴，本院發回前判決甲○○○應返還系爭土地，而駁回上訴人其餘上訴，上訴人就「敗訴」部分並未上訴三審，故關於上訴人請求遷讓房屋、請求給付相當於租金之損害，及請求交付「准予建物第一次登記」之通知函件等，均已敗訴確定，本件應僅就返還土地部分為審理，先予敘明。）
三、按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事可解釋為當事人之真意，限於賣房而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，最高法院四十八年台上字第一四五七號固著有判例。惟上開判例所指情形，應係指土地及其地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地及房屋同時或先後出賣或讓與他人之情形而言，苟土地或房屋並未有讓與他人之事實，則自無上開判例之適用。
四、被上訴人於本院固稱：「（問：吳月珍有無將土地上的房屋讓與被上訴人？）有，六十六年年底，吳月珍要回新加坡就把房屋讓給我們，因我們幫他看房子，是他的傭人，所以他把房子送給我們，但叫我們要負擔所有水電費、維修費，當初沒有寫書面契約。（問：既然吳月珍將房子贈與給你們，為何不將土地一併處理？）他大概看我們沒有房子住，所以只把房子送給我們，沒有想到土地也要一併處理。吳月珍人現在也在新加坡。（問：系爭房屋有無辦理保存登記？）沒有，房屋是吳月珍所有，當時我們是他的受僱人，吳月珍於六十六年底離開臺灣回新加坡，他就把房屋送給我們，房屋一直在我們善意占有中。送給我們的原因是因為欠我們的薪水沒有付。雙方沒有認真彙算，所以他把房子送給我們。吳月珍把房屋送給我們的時候，他還是房屋基地的所有權人，因此我們對土地不是無權占有。」等語（見本院卷第十三頁、二十九頁筆錄）。是被上訴人顯係主張其因受讓系爭房屋，故對土地部分非為無權占有。就此，上訴人於原審及本院前審即否認被上訴人有受讓系爭房屋之事實，而僅承認被上訴人係因受僱關係而居住於系爭房屋，僅屬占有輔助人之地位（見原審八十九年一月五日、三月一日筆錄及上訴人八十九年三月二十九日辯論意旨狀）。則依舉證責任分配法則，被上訴人就其所主張「自吳月珍受讓系爭房屋」以及「該土地當時亦屬吳月珍所有」之事實，自應負舉證責任。
五、查系爭土地於六十六年間確屬訴外人吳月珍所有，於七十七年七月十三日始出售予訴外人何達成，其後再輾轉經由江天柱於八十四年十二月出售予上訴人，並辦妥土地所有權移轉登記，此有土地謄本附卷足稽，惟本院依下列諸事證，認被上訴人主張其於六十六年間自吳月珍受讓系爭房屋為不可採，茲分述如次：
㈠本件上訴人於買受系爭房地後，因被上訴人拒不搬遷，訴外人即仲介人張大松乃
與被上訴人簽立協議書，承諾支付一百六十萬元予被上訴人作為搬遷費，被上訴人則應允於收訖款項後遷離（見原審卷第十五頁），嗣被上訴人因僅收受其中之八十萬元，而未為遷離，上訴人乃對被上訴人提起竊佔之告訴，被上訴人於士林地院審理時則稱：「（問：你何時受僱於吳月珍？）六十四年底開始。（問：你受僱時住哪裡？）也是住○○區○○路○○○巷○○弄○號吳月珍家。（問：你是否從民國六十四年住進他家後，就認為是你的房子？）沒有，我是幫他管家，他出國叫我幫他看家。（問：永公路二四五巷三四弄四號房子吳月珍有無要送你？）他是說房子要給我住，說我沒房子，可以一直住在他的房子，他說我好好看家，他不會虧待我。（問：你六十七年是否就當作是自己的房子而一直住？）沒有，我是幫吳月珍管理房子。」等語（見原審卷第九二、九三、九四頁偵查筆錄）。
㈡另被上訴人於原審提出辯論意旨狀亦稱；「吳月珍於六十四年間僱用被告甲○○
○為管家時起，即將系爭房屋交由被告甲○○○管理占有使用迄今」（原審卷第一一五頁）。又稱：「被告甲○○○既因受僱關係而合法占有使用系爭房屋，自有權占有使用原告之土地，而非無權占有」（原審卷第一一六頁背面）。
㈢由以上被上訴人於偵查中及原審辯論意旨狀之陳述，顯見被上訴人初始均係主張
其占有系爭房屋，係因受僱於訴外人吳月珍，吳月珍返回新加坡後，亦僅囑託被上訴人繼續住於該屋俾代為管理房屋，且被上訴人亦係基於「幫吳月珍管理房子」之意思為占有，其顯係占有輔助人無疑。是被上訴人於本院改稱係吳月珍積欠其僱傭報酬，乃將房屋送給伊云云，顯不足採。
㈣又所謂占有輔助人乃輔助間接占有人（例如所有權人）為占有，如該間接占有人
仍有繼續占有之意思，則占有輔助人固得基於輔助之意思代其占有；反之，如該間接占有人已無繼續占有之意思，則占有輔助人之占有即失所附麗，其理甚明。查訴外人吳月珍於民國六十六年間仍為系爭房屋及土地之所有人，已如前述，嗣民國七十七年七月，吳月珍將系爭土地出售予何達成，土地部分並已辦妥移轉登記，由於房屋部分未辦理保存登記，故房屋部分無法辦理過戶登記，惟吳月珍既已遠離台灣至新加坡，其既將房屋基地處分出售，衡情焉有獨留地上建物未予一併處分之理？又縱其欲保留地上建物之產權，第三人亦焉有支付高額土地價金，僅單獨承買房屋基地而忍受無法利用該土地之理？故吳月珍於出售系爭土地時，應係一併處分該房屋或至少放棄對該房屋之占有權，始符常情，則被上訴人又如何主張其就該房屋係占有輔助人，而進一步主張就土地為有權占有？申言之，被上訴人雖主張因吳月珍積欠其薪資而將系爭房屋贈與伊，然被上訴人就所謂「欠薪」及「贈與」之事實均未能舉證以實其說。又被上訴人對於吳月珍於離開台灣後，仍囑託被上訴人繼續管領房屋之事實，亦未為任何舉證，則被上訴人上揭主張均不足採。茲系爭土地所有權既為上訴人所有，被上訴人復無法舉證證明其對系爭土地有何合法使用權源，則被上訴人占有土地部分，自屬無權占有。
六、至被上訴人抗辯上訴人土地買賣契約虛偽云云，惟依最高法院五十年台上字第九六號判例：「依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失其效力」，可供參考。又「按物之所有權具有排他性，一物之上不能同時存在二以上之完全所有權。已登記之不動產物權，苟未塗銷登記，依土地法第四十三條規定，有絕對之效力，不能承認同一不動產同時有另一所有權之存在，即使已登記之所有權其登記具有無效之原因，必待塗銷登記後，真正所有權人始得行使其權利」，最高法院七十二年度台再字第二○號判決可供參考。故僅所有權之登記名義人得對第三人行使權利，在此項登記未經塗銷之前，上訴人為土地所有權人，自可依民法第七百六十七條、第一百八十四條之規定請求被上訴人甲○○○將基地返還上訴人。另被上訴人再主張其已依時效取得所有權登記請求權云云。惟系爭土地既已登記為上訴人之名義，自無時效取得適用之餘地（民法第七百六十九條規定）。是被上訴人此部分所辯，亦不足採。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人甲○○○應將坐落臺北市○○區○○段四小段第
四一七、四一八地號土地返還上訴人，為有理由，應予准許。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 王 仁 貴法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。