臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈡字第六九號
上 訴 人 甲○○兼 訴 訟代 理 人 戊○○上 訴 人 金鑽建設股份有限公司法定代理人 丁○○即清算.
乙○○即清算.丙○○即清算.被 上訴人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 曾肇昌律師右當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十八日臺灣新竹地方法院八十六年度重訴字第五三號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人為訴之變更及追加，本院於九十三年九月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被上訴人變更及追加之訴均駁回。
變更、追加之訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、
㈠、上訴人金鑽建設股份有限公司（下稱金鑽公司）雖未提起上訴，但本件係必要共同訴訟，有合一確定之必要，上訴人戊○○、甲○○上訴之效力及於原審被告金鑽公司，故仍應列金鑽公司為上訴人。又金鑽公司因自行停業六月以上，為經濟部以八十九年十一月十三日經（○八九）商字第○八九一九一三一三號命令解散，依公司法第二十四條規定，金鑽公司經命令解散後應行清算，經向台灣台北地方法院函查該公司尚未聲報清算，而金鑽公司之章程並未規定清算人，亦未經股東會另選清算人，業經本院向台北市政府建設局函調金鑽公司登記卷宗查明，依公司法第三百二十二條第一項規定，應以其登記之董事丁○○、乙○○、丙○○為清算人，故併列其三人為金鑽公司之法定代理人。金鑽公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，此部分由其一造辯論而為判決。
㈡、被上訴人之法定代理人於九十一年一月間變更為王榮周，復於九十三年六月十日變更為己○○，業據己○○具狀聲明承受訴訟在卷。
㈢、被上訴人於原審原聲明求為判決㈠上訴人金鑽公司與上訴人戊○○間就原判決附表所示之建號建物於民國八十五年四月十一日在苗栗地政事務所苗栗地所字第三四五六號所為本金最高限額新台幣（下同）二千四百萬元（債權三分之二）抵押權設定行為應予撤銷並塗銷抵押權登記，㈡上訴人金鑽公司與上訴人甲○○間就原判決附表所示之建號建物於八十五年四月十一日在苗栗地政事務所苗栗地所字第三四五六號所為本金最高限額二千四百萬元（債權三分之一）抵押權設定行為應予撤銷並塗銷抵押權登記。後於本院更一審時經本院准許變更聲明為求為判決㈠確認上訴人戊○○對於上訴人金鑽建設股份有限公司，就原判決附表所示之建號建物，所為拍賣所得於壹仟陸佰萬元第一順位抵押優先清償權不存在，㈡確認上訴人甲○○對於上訴人金鑽建設股份有限公司，就原判決附表所示之建號建物，所為拍賣所得於捌佰萬元第一順位抵押優先清償權不存在（其原審聲明已視為撤回）。最高法院第二次發回後，被上訴人於本審復追加聲明依民法第二百四十四條規定，求為判決㈠上訴人金鑽公司與上訴人戊○○間就原判決附表所示之建號建物於民國八十五年四月十一日在苗栗地政事務所苗栗地所字第三 四五六號所為本金最高限額二千四百萬元（債權三分之二）抵押權設定行為應予撤銷，㈡上訴人金鑽公司與上訴人甲○○間就原判決附表所示之建號建物於八十五年四月十一日在苗栗地政事務所苗栗地所字第三四五六號所為本金最高限額二千四百萬元（債權三分之一）抵押權設定行為應予撤銷，核係基於本件同一基本事實所為追加，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：訴外人楊戊煌、楊張伸妹於八十二年十一月四日提供所有坐落苗栗市○○○段六六－八、－九、－一○、－一一、－二○、－二二、－二五、六八－一七、－一八、八四、八四－一、－三、八五－一、－六、－八、－一○、－一一、八六－一、－七、八七－六等地號土地（於八十四年十二月十日合併為六六－八、八四地號，見原審卷第六○、八四頁土地登記謄本所載，下稱系爭土地），設定最高限額一億二千萬元抵押權與伊，作為上訴人金鑽公司向伊借款之擔保，該公司並同時承諾於前開土地上興建之建物完工辦妥所有權登記時，應將未出售建物追加設定第一順位抵押權與伊，作為借款之共同擔保。嗣上訴人金鑽公司陸續向伊借得九千二百四十萬元（合建保證金三千萬元及興建大樓分次核撥之貸款六千二百四十萬元）。詎上訴人金鑽公司於八十五年四月八日就興建完成之建物辦妥建物所有權第一次登記後，竟會同上訴人戊○○、甲○○搶先送件，而於同年月十一日將上開建物中如原判決附表所示之建物（下稱系爭建物）設定最高限額二千四百萬元之第一順位抵押權與上訴人戊○○、甲○○（下稱系爭抵押權）。惟上訴人間並無債權債務關係，屬無償行為，且害及伊之債權。又縱認上訴人間有債權債務關係存在，上訴人戊○○、甲○○於抵押權設定時，亦明知有害及伊之債權。故乃依民法第二百四十四條之規定，求為撤銷上訴人間就系爭建物所為最高限額二千四百萬元之抵押權設定行為，並命戊○○、甲○○塗銷是項抵押權設定登記之判決等語。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服上訴，本院仍維持原審判決，上訴人上訴經最高法院廢棄第一次發回後，被上訴人變更聲明如上所述，本院更審仍為被上訴人勝訴之判決，上訴人上訴經最高法院廢棄第二次發回後，被上訴人追加聲明如上所述。
三、上訴人則以：金鑽公司曾於八十四年二月二十三日以系爭土地為戊○○、甲○○設定一千八百萬元之第二順位抵押權，借得同額款項。嗣金鑽公司於八十五年四月間簽發面額共計一千八百萬元之支票二紙交予戊○○、甲○○，以為清償，並言明支票兌現後辦理塗銷抵押權登記。惟金鑽公司因短欠資金，復要求戊○○、甲○○再貸與二千四百萬元應急。戊○○、甲○○已於金鑽公司將系爭建物為其設定二千四百萬元之抵押權後，將上開一千八百萬元之支票二紙交還與金鑽公司，另於八十五年四月九日分別由戊○○自合作金庫匯款二百五十三萬三千三百元，及由甲○○自合作金庫匯款九十萬元給金鑽公司，八十五年四月十日由甲○○自彰化銀行000000000帳戶提領五十萬元，同日戊○○向其友人林郭雪霞借五十萬元，均透過謝釘柱轉交予金鑽公司，於八十五年四月十三日戊○○再向林郭雪霞借得六十萬元，其中五十萬元由戊○○交付予金鑽公司，另由戊○○替金鑽公司墊付代書費四萬元，設定抵押權登記之規費二萬四千元，及其他書狀請領費用二千七百元，合計六萬六千七百元，同日甲○○亦交付予金鑽公司在八十五年五月二十七日簽發，面額一百萬元之支票一紙（該支票原係金鑽公司先前向甲○○借款所交付，甲○○未予提示），是上訴人戊○○、甲○○既有交付款項之事實，即非無償行為。又縱認金鑽公司向上訴人戊○○、甲○○借款二千四百萬元並就系爭建物為上訴人戊○○、甲○○設定抵押權擔保時，有損害被上訴人債權之認知，惟上訴人戊○○、甲○○既不知情，應屬善意之受益人。況金鑽公司以系爭建物為上訴人戊○○、甲○○設定抵押權擔保，向渠等借得二千四百萬元用以償債，已取得相當之代價，債務人之總財產並未因此減少。債務人楊戊煌於八十五年四月八日設定抵押時，尚有苗栗市○○段第二四九之一０六、二四九之四五、二四九之四四、二四九之五地號及同市○○○段第八八之四、九一之
三七、八八之二、四五之四、八七、四五、八八地號等共十一筆土地。又依執行法院於八十六年三月間鑑價之結果（此與本件抵押權設定日期相距不到一年，其價值足供參考），系爭土地價值四千二百八十七萬五千二百五十元，系爭建物價值一億一千二百九十七萬六千六百六十三元，共計一億五千五百八十五萬一千九百十三元，扣除戊○○、甲○○之二千四百萬元債權及預估之土地增值稅二千一百八十一萬零一百六十九元，尚有一億一千零四萬一千七百四十四元，足以清償金鑽公司對被上訴人所負八千五百萬元之債務，被上訴人之債權並無受害之虞，而被上訴人以八十八年拍定之價格作為有無損害債權之標準，並不公平，且經發回意旨指摘在卷等語，資為抗辯。並於本審為駁回被上訴人變更、追加之訴之聲明。
四、查系爭建物在未拍賣前設定第一順位抵押權二千四百萬元予上訴人戊○○、甲○○二人，被上訴人則設定一億二千萬元之第二順位抵押權，嗣該不動產等經拍定塗銷抵押權並制作成分配表，為兩造所不爭，並經本院調取臺灣新竹地方法院八十六年度民執字第九二八號執行卷核對無訛，堪認此部分事實為真實。
五、上訴人間設定系爭抵押權係有償行為：
㈠、上訴人金鑽公司主張其於八十五年四月八日以系爭建物為上訴人戊○○、甲○○設定最高限額抵押權二千四百萬元後，其後上訴人戊○○、甲○○業已陸續交付其中借款六百萬元予金鑽公司，且戊○○、甲○○二人之資金來源，其中於八十五年四月九日分別由上訴人戊○○自合作金庫匯款二百五十三萬三千三百元，及由甲○○自合作金庫匯款九十萬元給金鑽公司，八十五年四月九日由甲○○自彰化銀行000000000帳戶提領五十萬元交予金鑽公司之職員謝釘柱轉交予金鑽公司，同月十日戊○○向其友人林郭雪霞借五十萬元，透過謝釘柱轉交予金鑽公司，於八十五年四月十三日戊○○再向林郭雪霞借得六十萬元，其中五十萬元由戊○○交付予金鑽公司，另由戊○○替金鑽公司墊付代書費四萬元，設定抵押權登記之規費二萬四千元，及其他書狀請領費用二千七百元，合計六萬六千七百元，同日甲○○亦交付予金鑽公司在八十五年五月二十七日簽發，面額一百萬元之支票一紙（該支票原係金鑽公司先前向甲○○借款所交付，甲○○未予提示），故總計上訴人戊○○、甲○○各再交付予上訴人金鑽公司四百萬元、二百萬元，合計為六百萬元之事實，業據上訴人戊○○、甲○○二人提出合作金庫存款憑條影本二紙（金額各為二百五十三萬三千三百元、九十萬元）、金鑽公司所簽發面額一百萬元之支票影本一張、彰化銀行甲○○於八十五年四月九日之存摺提款紀錄影本一份、林郭雪霞在鹿港鎮信用合作社存摺提款紀錄影本一份等件為證，且經證人林郭雪霞於原審證稱：「去年（即八十五年）四月十日戊○○到我家借錢，我借給他五十萬元，十三日又借六十萬元，今年五月底說要還，可是沒還，戊○○向我借錢時，我有問他借錢做什麼，戊○○說要借給金鑽公司」等語在卷（見原審卷第一八九頁），核與上訴人戊○○所述相符，且前述款項，上訴人戊○○、甲○○陸續交付金鑽公司款項之時間，恰與上訴人金鑽公司就其系爭建物為上訴人戊○○、甲○○二人設定該二千四百萬元之抵押權之時間為同時或之後不久，顯係針對該抵押權之設定所交付之借款，是被上訴人指稱該部分款項之交付，與系爭二千四百萬元抵押權設定之借款無關，為另宗借貸關係云云，尚非可採。
㈡、上訴人楊、王二人另主張金鑽公司曾於八十四年二月二十三日以系爭土地為上訴人戊○○、甲○○二人設定一千八百萬元之第二順位抵押權，並陸續向上訴人戊○○、甲○○二人借得現款一千八百萬元（其中戊○○占一千二百萬元，甲○○占六百萬元），八十五年四月間金鑽公司已簽發面額共計一千八百萬元之支票二紙分交予上訴人楊、王二人，作為清償借款之用，並言明待支票兌現後辦理系爭土地第二順位抵押權登記之塗銷，嗣因上訴人金鑽公司因營建所需，要求上訴人戊○○、甲○○二人再借給二千四百萬元，其後並以系爭建物設定二千四百萬元之最高限額抵押權予戊○○、甲○○二人，且其中一千八百萬元之交付方式，係由上訴人戊○○、甲○○二人將金鑽公司所交付之前開二紙支票再交還予金鑽公司而未提示之事實，業據上訴人戊○○、甲○○二人提出用以證明先前有交付一千八百萬元借款之面額九百一十萬元之支票影本一紙、彰化銀行九十六萬元匯款單影本一份、合作金庫一百萬元、五十九萬五千元之存款憑條影本各一份、甲○○在彰化銀行帳戶之交易往來明細表影本一份、林郭雪霞在鹿港鎮信用合作社之取款憑條影本二紙、楊林秀蕊在彰化市第二信用合作社之存摺影本二份在卷可憑，而上訴人戊○○並表示借款交付時有預扣利息，且借款金額係在設定抵押權後陸續補足款項等語，經核其等所述資金來源、借款之時間皆與該一千八百萬元最高限額抵押權設定之時間相吻合，且其金額龐大，顯非上訴人戊○○、甲○○二人所能事後杜撰。雖上訴人金鑽公司負責人丁○○到庭曾表示：於八十五年四月八日以前並沒有積欠戊○○、甲○○二人款項，是被上訴人據此指述上訴人間就其借款情形所言相矛盾，顯無借款交付云云。惟查，丁○○於原審陳稱：本票一千六百萬元及八百萬元（即設定二千四百萬元抵押權時，金鑽公司所簽發交付予另二上訴人者），戊○○、甲○○付款時，其中八百萬元是伊叫小姐去拿現金，有的是電匯過來，一千六百萬元是伊之前欠甲○○的，於設定二千四百萬元抵押權時，有收到二千四百萬元等語（見原審卷第二一三－二一四頁），業已指出在設定二千四百萬元抵押時，有積欠甲○○款項，且查該一千八百萬元第二順位抵押權之設定，其主債務人係楊戊煌、楊張伸妹，金鑽公司是屬於連帶保證人之債務人地位，有系爭土地之土地登記簿謄本在卷可查，且一般人容易認為連帶保證人並非借款債務人，故丁○○所指在八十五年四月八日以前沒欠上訴人戊○○、甲○○款項，應係指金鑽公司並非以主債務人身分向另二上訴人借款之情形，尚難以此遽認金鑽公司負責人與另二上訴人就借款情形有相矛盾之情形，被上訴人此部分所主張，尚不足採。
㈢、依上所述，上訴人金鑽公司於設定系爭二千四百萬元之抵押權借款時，上訴人戊○○、甲○○二人即有交付借款之事實，已如前述，故本件最高限額抵押權之設定行為，應屬有償行為，被上訴人指為無償行為，尚不可採。
六、上訴人間上開有償抵押權之設定，於設定時尚不損及被上訴人對上訴人金鑽公司之債權：
㈠、按債務人之行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致其財產減少不足清償債務者，尚難認其行為係有害及債權之行為。故上訴人間系爭抵押權之設定，是否有損及被上訴人對上訴人金鑽公司之債權，自應以系爭抵押權設定時即行為時為觀察基準時點，而非以其後能否受清償為準。亦即應以系爭抵押權設定當時，金鑽公司之系爭土地、建物之價值於扣除可能之土地增值稅及系爭抵押債權後之淨值，是否足夠清償被上訴人之債權，以決定系爭抵押權之設定是否侵害被上訴人之債權。
㈡、被上訴人主張於上訴人間設定系爭最高限額二千四百萬元抵押權時，對上訴人金鑽公司享有債權計九千二百四十萬元之事實（見本審卷第二三一頁準備㈣狀），業據其提出台灣新竹地方法院八十八年十二月七日新院錦執曾四三三字第四九九八二號債權憑證一紙及借據九紙影本為證（見本審卷第二○三至二二二頁），上訴人對該債權憑證及借據之真正亦不爭執，被上訴人雖改稱債權額係九千二百五十萬元云云（見本審卷第二五一、二六○頁），惟依上開債權憑證一紙及借據九紙影本所示之債權額計為九千二百四十萬元，被上訴人主張係九千二百五十萬元尚非可採。又依該債權憑證後附之利息、違約金計算表所載，其中三千萬元部分之利息自八十四年十月八日起按年息一○．八一五%計算，並自八十四年十一月九日起逾期在六個月以內部分按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分按上開利率百分之二十計付違約金，算至八十五年四月十一日系爭抵押權設定時，其利息、違約金約各為一百六十五萬三千三百六十二元（00000000ｘ一○．八一五%÷三六五ｘ一八六＝0000000，元以下四捨五入）、二十七萬二千零五元（00000000ｘ一○．八一五%÷三六五ｘ一五三ｘ二○%＝二七二○○五，元以下四捨五入）；另其餘六千二百四十萬元部分之利息自八十四年十一月八日起按年息一○．八一五%計算，並自八十四年十二月九日起逾期在六個月以內部分按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分按上開利率百分之二十計付違約金，算至八十五年四月十一日系爭抵押權設定時，其利息、違約金約各為二百八十六萬五千八百二十七元、四十五萬八千五百三十二元（計算式同前，元以下四捨五入）。故於八十五年四月十一日系爭抵押權設定時，被上訴人對金鑽公司之本金、利息、違約金之債權總額計為九千七百六十四萬九千七百二十六元。
㈢、依被上訴人提出之八十二年十二月卅一日設定不動產抵押權報告表所附設定不動產抵押物價值核算表所示（見原審卷第一三一、一三二頁，本審卷第五六頁），系爭土地被上訴人自行鑑價為四千九百十五萬六千二百五十元，建經公司鑑價為六千零五十萬元，系爭建物被上訴人自行鑑價為一億一千四百九十四萬六千八百四十八萬元，並經被上訴人苗栗分行經理於八十三年一月十八日批示擬如擬。而於原法院八十六年度執字第九二八號戊○○、甲○○聲請拍賣抵押物執行事件，經民事執行處於八十六年二月十八日發函委請林文成建築師事務所鑑定系爭建物價值，經該所以八十六年三月四日文鑑字第八六○○五號函覆鑑價結果計為一億一千二百九十七萬六千六百六十三元（見該執行卷宗一第一四八至一五四頁），於民事執行處以上開鑑價結果函詢定拍賣底價意見後，被上訴人之代理人復於八十六年五月六日到場陳稱以鑑價加二成（見同上卷第二七五頁），另依被上訴人提出之原法院八十六年度執字第四三三號被上訴人聲請清償借款執行事件之民事執行處通知影本所載（見本審卷第五七頁），系爭土地經原法院民事執行處送請鑑價結果為四千二百八十七萬五千二百五十元，以上系爭土地及建物之鑑價與前開被上訴人之自行鑑價極為接近，足見自八十二年至八十六年間系爭土地及建物至少各值四千二百八十七萬五千二百五十元及一億一千四百九十四萬六千八百四十八萬元以上（分別取上開各鑑價中之最低者），計為一億五千七百八十二萬二千零九十八元，縱扣除被上訴人主張依最高稅率六○%計算之土地增值稅共二千一百八十一萬零一百六十九元（見原審卷第一八三頁被上訴人提出之計算表：00000000元－按物價指數調整後原地價總額0000000元＝漲價總數額00000000元，00000000元ｘ六○%－0000000元x三○%＝00000000元，惟系爭土地於八十六年十一月三日拍定後課徵土地增值稅僅為00000000元，見八十六年度執字第九二八號卷五第一三三至一三五頁分配表），系爭土地建物之淨值尚有一億三千六百零一萬一千九百二十九元。
㈣、前開系爭土地建物之淨值於扣除系爭抵押債權二千四百萬元後，尚有一億一千二百零一萬一千九百二十九元，較當時被上訴人對金鑽公司之債權總額九千七百六十四萬九千七百二十六元，尚多出一千四百三十六萬二千二百零三元，自足夠清償八十五年四月十一日系爭抵押權設定時被上訴人對金鑽公司之債權總額，故上訴人抗辯系爭抵押權之設定並不侵害被上訴人對金鑽公司之債權，應屬可信。至系爭土地、建物其後經原法院民事執行處於八十八年十一月三日第六次拍賣，僅以總價一億零三百二十八萬八千八百八十八元拍定（見同上執行卷四第一六三至一八○頁），於扣除土地增值稅一千零六十二萬五千七百九十九元及先分配系爭抵押債權後，固不足清償被上訴人對金鑽公司之債權，惟依上說明，上訴人間系爭抵押權之設定，是否有損及被上訴人對上訴人金鑽公司之債權，應以系爭抵押權設定時即行為時為觀察基準時點，而非以其後能否受清償為準，故尚不得以系爭土地、建物事後經拍定之價錢不足清償被上訴人之債權，即謂系爭抵押權之設定有侵害其債權，況且法院民事執行處拍定價額係自由競標之結果，依一般經驗觀察常與市面一般價值有落差，而不能以之為客觀計算之基準，又系爭建物於拍賣中因有第三人田丞實業有限公司於八十七年一月十二日具狀主張就系爭建物有租賃關係，期間自八十五年四月六日至一○五年四月五日，致執行處拍賣定為拍定不點交（見同上執行卷二第二九至三六、卷四第五三、五九頁），使應買人不願高價競標，此與系爭土地、建物遲至第六次拍賣始以上開低價拍定，不無關係，自不能以此拍定價格回溯至八十五年四月八日系爭抵押權設定時認系爭土地、建物僅有此價值。故被上訴人主張系爭土地、建物拍定價格不足清償其對金鑽公司之債權，而認系爭抵押權之設定侵害其對金鑽公司之債權云云，尚非可採。
七、綜上所述，上訴人間系爭抵押權於設定當時，尚不侵害被上訴人對金鑽公司之債權，被上訴人於本審追加依民法第二百四十四條規定，訴請撤銷上訴人間系爭抵押權之設定行為，為無理由，應予駁回；系爭抵押權係為第一順位抵押權，自具有受優先清償之效力，被上訴人於本院前審變更訴請確認㈠上訴人戊○○對於上訴人金鑽建設股份有限公司，就原判決附表所示之建號建物，所為拍賣所得於壹仟陸佰萬元第一順位抵押優先清償權不存在，㈡上訴人甲○○對於上訴人金鑽建設股份有限公司，就原判決附表所示之建號建物，所為拍賣所得於捌佰萬元第一順位抵押優先清償權不存在，自無理由，亦應予駁回。
八、結論：本件被上訴人變更及追加之訴為無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 六 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 陳 忠 行正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。