臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈡字第七號
上 訴 人 戊○○訴訟代理人 葉天昱律師追 加被告 乙○○訴訟代理人 龍其祥律師被 上訴人 順德昌建設股份有限公司法定代理人 羅吉食訴訟代理人 林志豪律師
羅秉成律師
參 加 人 甲○○
丁○○丙○○右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十六年十月十四日臺灣新竹地方法院八十五年度重訴字第二Ｏ九號第一審判決提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，被上訴人並於本院為主觀預備訴之合併追加，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命撤銷原法院八十五年度執武字第四六六三號強制執行事件，就被上訴人所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號、一○九○號土地上之建物第七、八、九、十、十一、十二層如附表㈡所示十三戶建物（含共同使用部分）及地下室二樓應有部分所為之強制執行程序部分應予廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加預備之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔；追加預備之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人不同意被上訴人追加乙○○為二審被告：雖被上訴人主張系爭八十四戶內之十三戶業經拍定，故以情事變更為由追加乙○○為被告。然查：
㈠系爭八十四戶建物之查封程序，被上訴人既主張執行程序未終結，則原有查封程序仍存在，並未因其中之十三戶建物拍定，而有不同。
㈡本件第三人異議之訴，應審究者係異議人對前揭八十四戶建物之「查封程序」
有無異議權，而非對另一執行行為（即追加被告乙○○於民國八十八年十一月十日向新竹地方法院應買之行為）有無異議權。承前意旨，系爭八十四戶建物之查封程序仍存在，並未因其中十三戶建物拍定而有不同，則應無「情事變更」之問題。
㈢至於「追加被告乙○○於八十八年十一月十日向新竹地方法院應買之行為」，
依實務見解，核屬「私法買賣關係」。故被上訴人如係就拍賣程序異議，應向執行法院聲明異議，不適於本件內追加起訴；如係就拍定事實（私法上買賣關係）異議，亦應另行對拍定人起訴主張權利，亦不適合便宜以追加起訴方式於本件內為之。被上訴人就「乙○○於八十八年十一月十日向新竹地方法院應買之行為」於本件異議之訴追加並列被告審究，殊有強以「實體爭執事件」與「程序爭執事件」併列訴訟之嫌，揆諸民事訴訟法第五十三條各款規定，即顯有未合。
二、最高法院發回理由應查明事項，經查明如左：㈠本院前審判決附表（下稱附表）㈠所示七十一戶房屋均為「華盛頓大樓七樓至
十二樓部分房屋」，與本院八十七年重上字第一六Ｏ號確定判決（下稱本院確定判決）附表編號二至四號三戶房屋，並未重複。
㈡附表㈡所示十三戶房屋，經對照前揭本院確定判決附表編號五至十七之房屋門牌號碼，為相同。
㈢惟查，系爭八十四戶房屋建物第一次保存登記公告期間為自八十五年七月二十
五日至同年八月九日，而附表㈡所示十三戶房屋，早已於同年八月八日由上訴人聲請新竹地方法院以八十五年度執武字第四六六三號實施查封在案，依最高法院五十年台上字第九二九號判例意旨，建物於第一次保存登記公告期間，遭法院查封者，該公告自始失其效力。據上說明，前揭八十四戶房屋既已於第一次保存登記公告期間內由上訴人聲請實施查封，依上開判例意旨，該公告自始失其效力，被上訴人依法就系爭八十四戶房屋並無所有權。此項事實，並不因華聯建設公司「撤銷異議」或「撤銷前案之反訴起訴」而有影響。
三、另依卷附新竹地方法院八十九年七月十一日新院錦武字第四六六號函，仍重申八十五年八月八日依法實施之查封行為係合法有效，再參諸卷附新竹縣竹北地政事務所八十六年六月十一日八六北地所一柯字第二七七九號函，亦證明系爭八十四戶房屋第一次保存登記公告期間為八十五年七月二十五日至同年八月九日，揆諸最高法院五十年台上字第九二九號判例意旨，益證系爭建物所有權人仍係原始起造人華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司），被上訴人並未依法取得系爭建物所有權，上訴人聲請新竹地方法院查封系爭建物，為合法有效之強制執行行為，被上訴人偽稱係系爭建物之所有權人，及援引強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴，均顯無理由。
四、就被上訴人答辯之陳述：㈠最高法院八十九年台上字第一六七號民事判決（順德昌公司對華聯公司提起確
認所有權訴訟事件）意旨，為「兩造無爭執，以程序判決駁回順德昌公司之上訴」，並無「確認系爭建物所有權人為順德昌公司之實體判決」。
⒈前揭確認所有權存在之訴，業據第三審判決駁回確定在案。駁回上訴之理由
略以：華聯公司於二審辯論終結前撤回反訴之起訴（按反訴一審判決，已判決確認系爭建物屬華聯公司所有，嗣於二審由順德昌公司與陳冠群「通同合謀」，於未經華聯公司股東會或法定代理人范強森同意，即擅自具狀撤回反訴之起訴），應認順德昌公司提起本件訴訟，已無「即受確認判決之法律上利益」，乃以形式判決駁回其上訴。核其意旨，亦僅係「於判決理由內表示順德昌公司提起本訴不合法之意」，實非可解為該項判決已確認系爭建物為順德昌公司所有，蓋「主文」從未如此表示。故被上訴人依據前揭判決，主張對系爭建物有所有權，顯非有據。
⒉就判決之形式上觀察，前揭訴訟一審判決駁回順德昌公司之訴，二審維持原
判，三審駁回被上訴人之上訴，則應可確認「系爭建物並非順德昌公司所有」之事實。
⒊就判決之實體上觀察，前揭訴訟一審反訴已確認「系爭建物所有權人為華聯
公司」，雖嗣因華聯公司於二審撤回反訴之起訴，惟二審並未為有利於順德昌公司之判決，仍維持一審判決之事實認定，益足證「系爭建物並非順德昌公司所有」此一事實。
⒋前揭訴訟一審反訴已確認「系爭建物所有權人為華聯公司」，華聯公司撤回
其於地政機關之異議，或於二審訴訟程序進行中撤回反訴起訴，仍無法改變「司法審判上曾經進行此項爭執之事實審、辯論庭及法庭獲有系爭建物所有權人為華聯公司之心證」此一審判事實。
㈡關於陳冠群代表華聯公司於八十七年五月一日與順德昌公司「共同具狀撤回反訴」乙節，應不發生訴訟法上撤回起訴之效果。
⒈按委任訴訟代理人，其內部為私法上之委任行為，表現於外部則為訴訟法上
之訴訟行為。依民法第五百三十四條規定，受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為，但「和解」、「起訴」須有特別之授權。
⒉陳冠群固有華聯公司法定代理人范強森於八十五年間之概括授權，然授權範
圍並不包括「和解」及「委任陳冠群為訴訟代理人」。至於授權書第四項所謂之「因公司業務涉及民、刑訴訟，得自行直接委任律師進行訴訟」乙節，應係指「涉訟時，得逕行委任律師」而已，並無「委任非律師且無律師資格之陳冠群為訴訟代理人」之意思。因此，華聯公司法定代理人范強森於八十五年間對陳冠群所為之概括授權，並不包括和解、委任陳冠群為訴訟代理人等權限。
⒊又訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權，但撤回非受特別
委任不得為之，民事訴訟法第七十條定有明文。依上所述，華聯公司並未委任陳冠群為訴訟代理人，其即普通代理權亦欠缺，更遑論有何特別代理權。
⒋繼上說明，八十七年五月一日陳冠群以華聯公司訴訟代理人自居，並與順德
昌公司「共同具狀撤回反訴」及領取新台幣（下同）三十萬元乙節，殊無論是否另涉及背信行為，即其「有無代表華聯公司與順德昌公司和解之資格及權限」、「有無代理華聯公司撤回起訴之資格及權限」等亦非無疑。然就被上訴人所提八十五年五月二十二日之授權書觀之，顯然並未有和解、委任陳冠群為訴訟代理人之特別授權或意思，則依前揭民法第五百三十四條規定，其與順德昌公司「共同具狀撤回反訴」之訴訟行為，即顯然無效。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提臺灣新竹地方法院八十九年七月十一日新院
錦武字第四六六三號函、新竹縣竹北地政事務所八十六年六月十一日八六北地所一柯字第二七七九號函、華聯公司刑事告發狀、原始建造執照印鑑與變更起造人申請書印鑑、和解書各一份為證。
乙、追加被告方面：
壹、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及第二審追加之訴均駁回。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人追加拍定人為被告，並不合法，且無理由：㈠被上訴人以預備合併方式追加拍定人為備位聲明之被告，即學理上所稱主觀預
備訴之合併，被告地位處於備位聲明之不安定狀態，被告始終須應訴，但是否受有判決之利益，卻繫於先位判決之結果，對被告顯失公平。又通說均認預備訴之合併，須先後位互相排斥，惟本件先後位聲明並不互相排斥，其提起預備訴之合併並不合法，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，裁定駁回被上訴人追加之訴。
㈡形成之訴須法律有規定者始得提起，其訴訟當事人均屬固定，故形成之訴被告
法有明文者，依法律，法無明文者，依法理。本件第三人異議之訴係指第三人主張對於強制執行之標的有足以排除強制執行之權利，請求法院宣示不許就該物執行之訴，其訴訟標的為排除強制執行之異議權，性質上為形成之訴。依強制執行法第十五條規定，第三人異議之訴應以執行債權人或債務人為被告，原告追加拍定人為第三人異議之訴之被告，當事人不適格，欠缺權利保護要件，亦應依民事訴訟法第二百四十九條第二項規定，判決駁回被上訴人追加之訴。
二、最高法院發回理由應查明事項：㈠經對照各審判決書附表所載之門牌號碼，最高法院八十九年度台上字第一六七
號判決附表編號二至四房屋三戶，並不在本件七十一戶房屋內，兩造對此均無爭執。
㈡最高法院八十九年度台上字第一六七號判決，於理由中以華聯公司於第二審言
詞辯論終結前，就附表㈡所示未辦妥保存登記之十三戶房屋已不爭執為順德昌公司所有，向竹北地政事務所撤回對順德昌辦理保存登記之異議，並撤回在該案確認所有權存在之反訴等情，認欠缺權利保護要件，程序上駁回順德昌公司之上訴。惟該判決為程序判決，並不生實體法上效力，抑且，華聯公司於第二審言詞辯論終結前，雖撤回對順德昌公司保存登記之異議及反訴，但並未承認系爭十三戶房屋為順德昌公司所有。蓋：
⒈依據華聯公司與地主羅吉食就系爭十三戶房屋所定之協議書第四條、第七條
及第十五條之記載以觀，華聯公司係以其所分得之房屋作為羅吉食以土地向銀行貸款一億二千萬元之擔保。倘華聯公司未依約繳納土地增值稅或銀行貸款利息，其分得之建物得由羅吉食變賣或處分。準此，雙方協議內容實指系爭十三戶建物為華聯公司所有，為擔保羅吉食以土地向銀行貸款一億二千萬元，華聯公司同意以變更起造人名義為順德昌公司，俟華聯公司償付貸款本息違約金後，順德昌公司負有將起造人變更為華聯公司或其承購戶名義之義務，故系爭十三戶房屋為華聯公司所有，至為灼然。
⒉順德昌公司於確認所有權事件訴訟中，主張上開協議為「讓與擔保」契約，
自已承認系爭十三戶房屋為華聯公司所有，又「讓與擔保」契約僅為華聯公司與羅吉食間之債之關係，順德昌公司既主張其因「讓與擔保」關係而取得系爭附表㈡十三戶房屋所有權，自係基於法律行為而取得，華聯公司縱將上開建物起造人名義變更為羅吉食，順德昌公司仍因違反民法第七百五十八條之不動產所有權移轉之生效要件，而未取得該建物之所權。
⒊本院八十七年度重上字第一六Ｏ號確認所有權事件，第二審判決對於華聯公
司撤回反訴及向地政事務所撤回異議等事實並不生物權變動效力，乃以實體判決：「此部分建物十四戶（即本件十三戶及地下一層），嗣雖經被上訴人撤回對上訴人反訴，並另向同上地政事務所撤回異議，然依土地登記規則第一百二十七條規定，查封後仍應先辦理未辦保存登記建物登記查封登記，此有內政部函釋一件附卷可參。是以在參加人查封程序被撤銷前，被上訴人撤回以前聲明異議，仍無解於查封效力繼續，上訴人於本件言詞辯論終結前既未能完成建物所有權登記，自難謂已取得建物所有權。」，是高院判決認為華聯公司上開撤回反訴及登記異議行為，非屬對所有權不加爭執，而係認為查封後始變更起造人名義，該私下協議不能對抗查封效力，仍有確認所有權誰屬之必要。遑論上訴人為華聯公司之執行債權人，並於該確認之訴為華聯公司之訴訟參加人，訴訟標的對於上訴人及華聯公司必須合一確定，依民事訴訟法第六十二條準用同法第五十六條第一項第一款規定，陳冠群以系爭建物所有權，悉歸反訴被告所有無誤為由，撤回訴訟之行為，對上訴人亦不生效力。是該確認所有權事件第二審判決並無任何不當，反係最高法院以華聯公司撤回反訴狀載有「本件雙方爭執之建物所有權，悉歸反訴被告所有無誤」文字，即認兩造所有權無爭執，故無確認利益，卻未說明第二審判決何以不足取之理由，該程序判決反為違背法令判決。
三、依內政部八十七年一月七日台（八七）內地字第八七八Ｏ一Ｏ五號函釋意旨：「建物辦理第一次所有權登記時，倘在公告期間內經法院查封，縱被查封之債務人（指華聯公司）與申請建物所有權第一次登記之所有人（指順德昌公司）不同，仍應依土地登記規則第一百二十七條改辦未登記建物查封登記」。換言之，華聯公司與順德昌公司在系爭十三戶建物於查封後所為之協議或其他法律行為，並不能對抗查封效力，更遑論該協議內容係不爭執十三戶建物為華聯公司所有，僅華聯公司同意以變更起造人名義為順德昌公司作為羅吉食以土地向銀行貸款之擔保而已。
四、至於被上訴人另主張被上訴人勝訴確定後，系爭十三戶房屋拍賣無效，執行法院得逕予撤銷所發給之權利移轉證書云云。惟系爭十三戶房屋係被告依強制執行程序拍定，並取得執行法院發給之權利移轉證書，依強制執行法第九十七條、第九十八條規定已取得拍定物之所有權。新竹地方法院八十九年七月十日新院錦執武字第四六六三號函，係因被上訴人已提供擔保應停止分配價金之意思通知，與被告是否取得所有權及該拍賣是否有效無涉。此由該院通知地政機關塗銷查封登記函載明「由乙○○（Z000000000）得標買受，：：並准買受人辦理移轉登記」，權利移轉證書亦載明「茲依強制執行法第九十七條規定，發給權利移轉證書，並自領得本證書之日起，取得該不動產所有權。」即足以證明。再者，執行法院如明知其拍賣程序有無效可能，豈會進行拍賣程序？至被上訴人所提之院字第五七八號解釋，係債權人誤將第三人土地與債務人土地一併查封，嗣依債權人聲請發給管業證書後，該管業證書未依法填載回贖期限所為之解釋，與本件情形完全不同，自難比附援引。此外最高法院五十七年度台上字第三一二九號判例，係債務人已清償債務並已聲請停止拍賣，執行法院仍進行拍賣，其執行程序有明白重大瑕疵之無效原因，與本件法院依法拍賣情形迥然不同。
五、又拍賣之不動產縱為第三人所有，若拍定人另有取得所有權之法律上原因，例如民法第八百零一條、第九百四十八條，土地法第四十三條或強制執行法第九十八條第一項情形，則該拍賣即非無效，司法院院字第二七七六號解釋謂「故執行標的物經拍賣終結而未將其賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴，但已終結之拍賣程序不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷。故該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序。」其意旨在此。被上訴人未明瞭該號解釋真義而對該號解釋加以質疑，自有未洽。職是之故，系爭十三戶房屋拍賣程序既已終結，被上訴人亦提存全額擔保請求停止分配價金，其有保全請求交付價金權利之意思甚明。抑且，被上訴人於備位聲明中請求被告將系爭十三戶房屋之所有權「讓與」被上訴人，亦證明被上訴人已自認系爭十三戶為被告所有，其請求被告將系爭十三戶房屋返還，洵無理由。
六、此外，關於華聯公司授權訴外人陳冠群處理公司業務期間，與被上訴人及相關公務人員等未依規定方式變更系爭建物起造人名義，涉及不法部分已另案偵查，與本件所有權之認定並無影響。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提新竹地方法院八十五年度重訴字第二一一號
判決附表、本院八十七年度重上字第一六Ｏ號判決節錄及附表、協議書、變更起造人申請書及起造人名冊、司法院院字第二七七六號解釋、未辦保存登記十三戶建物門牌與建築使用執照層戶對照表、新竹地方法院八十八年十一月二十五日新院錦執武字第四六六三號函、撤回異議申請書、內政部八十七年一月七日台（八七）內地字第八七八Ｏ一Ｏ五號函、權利移轉證書各一份為證，並聲請訊問證人范強森。
丙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：駁回上訴。
二、備位聲明：追加被告乙○○應將附表㈡所示十三戶房屋之所有權回復（讓與）予被上訴人（即原告）。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、變更聲明之理由：㈠變更後起訴聲明中之先位聲明，係針對撤銷該聲明中所述被上訴人所有共八十
四戶房屋（包括業遭拍定之十三戶房屋及未經拍定之七十一戶房屋）之強制執行查封程序而為之聲明；備位聲明則僅針對前開業遭拍定之十三戶房屋而提出，並未包括其餘仍在強制執行程序中之七十一戶房屋，備位聲明並非完全取代先位聲明，而僅在遭拍定之十三戶房屋範圍內取代先位聲明。
㈡本件強制執行程序雖經上訴人於八十五年八月八日就如先位聲明所述之房屋聲
請執行，並由追加被告乙○○於八十八年十一月十日以五百零九萬一千元價格拍得並取得權利移轉證書，惟執行法院尚未就該拍賣所得價金分配予債權人，揆諸最高法院六十二年台再字第一ＯＯ號、五十七年台上字第三一二九號判例說明及新竹地方法院民事執行處八十九年七月十日新院錦執武字第四六六三號通知意旨，本件強制執行程序自屬尚未終結，被上訴人自仍得依法提起第三人異議之訴。
㈢縱認本件強制執行程序於被上訴人提起第三人異議之訴時業已終結，惟依最高
法院二十六年渝上字第八二三號判例意旨之說明，此時乃屬情事變更之情形，因乙○○為本件強制執行程序之拍定人，揆諸前開最高法院六十二年台再字第一ＯＯ號判例及本院暨所屬法院五十七年度第一次法律座談會決議意旨，是本件被上訴人自得援引民法第七百六十七條，並依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，以情事變更而以他項聲明代最初之聲明為由，追加被告乙○○及備位請求回復（讓與）所有權，而變更本件第一審起訴聲明。
二、就最高法院發回理由應查明事項：㈠本件附表㈠所示已辦妥所有權保存登記之七十一戶房屋，並未包括本院八十七年度重上字第一六Ｏ號確定判決附表編號二至四號三戶房屋在內。
㈡本件附表㈡所示尚未辦妥所有權保存登記之十三戶房屋，即為前揭本院確定判
決附表編號五至十七號之十三戶房屋，被上訴人已確定取得此十三戶未辦妥保存登記房屋之所有權。
三、就已辦妥所有權保存登記之七十一戶房屋所有權歸屬部分：㈠依最高法院六十三年十二月三日民庭決議：「如房屋買受人係基於變更建築執
照起造人名義方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議訴請塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護。」，此亦即土地法第四十三條規定，依該法之登記有絕對效力之意旨所在。易言之，依前述法律保護之意旨而推定被上訴人順德昌公司為前揭七十一戶房屋之所有權人，除正當權利人得就該推定有所爭執而訴請法院確認所有權歸屬並推翻保存登記（第一次所有權登記）外，其他非正當權利人不得爭執所有權之歸屬，被上訴人得以登記之絕對效力對抗之。而實際上，原起造人華聯公司亦早已不再對前揭七十一戶房屋所有權歸被上訴人順德昌公司乙節有所異議，並撤回相關之反訴，被上訴人始順利完成前揭七十一戶房屋之所有權保存登記。
㈡此七十一戶房屋與未辦妥所有權保存登記之十三戶房屋，均位於同一華盛頓大
樓，亦均屬於被上訴人與華聯公司合建案之標的，且均為上訴人主張係華聯公司所有而加以查封在案。故七十一戶與十三戶房屋兩者之情形相同，於法律與事實上，不應分割處理，既然十三戶房屋業經判決確定屬被上訴人所有，亦即未辦妥所有權保存登記部分房屋已確歸被上訴人所有，則豈有已辦妥所有權保存登記部分房屋不歸被上訴人所有之理？㈢又，此七十一戶房屋中之六十五戶，業早由被上訴人依華聯公司與房屋承購戶
間之買賣契約，移轉登記予承購戶，亦即被上訴人已實際、有效行使其所有權，此亦顯示上訴人當初確有查封錯誤之嫌。而查封之效力，因被上訴人於八十五年九月十九日就此七十一戶房屋已辦妥第一次所有權登記，且被上訴人並非本件查封強制執行事件之執行債務人，基於查封相對效力原則，本件查封對被上訴人並不生任何法律之拘束力。
㈣此七十一戶房屋所有權悉歸被上訴人無誤，上訴人為錯誤之查封，被上訴人自
得持異議權對抗之。又本院前審（八十七年重上字第一四號）亦認定此七十一戶房屋之所有權登記上訴人訴請塗銷其登記以前，並非絕對無效，以致最高法院第一次發回判決亦指摘上述本院前審之認定，已屬認為被上訴人有為本件訴訟標的異議權之實質要件存在，其後不應再否定被上訴人提起異議之訴欠缺權利保護要件，此又足為被上訴人有權提起本件異議之根據。
四、就未辦妥所有權保存登記之十三戶房屋所有權歸屬部分：㈠本次最高法院發回意旨已明確表示最高法院八十九年度台上字第一六七號判決
雖駁回被上訴人之上訴，惟其判決理由係認定因華聯公司對該未辦妥保存登記之十三戶房屋，由於華聯公司以「該房屋悉歸上訴人所有無疑」為由，向竹北地政事務所撤回上訴人辦理之保存登記之異議，並撤回在該案所提起確認其對上開房屋所有權存在之反訴，即已承認該房屋屬被上訴人所有，雙方對該房屋所有權誰屬已無爭執，被上訴人所提起之確認之訴欠缺權利保護要件而駁回上訴。並進一步認為此十三戶房屋屬已判決確定歸被上訴人無疑，進而認被上訴人已確定取得此十三戶房屋之所有權，而依合建契約應分得此十三戶房屋之華聯公司（即潛在之正當權利人），對被上訴人為此十三戶房屋之所有權人，既不再有異議，則被上訴人之所有權應受法律上保護，自得依強制執行法第十五條規定，提起本件第三人異議之訴。
㈡承前，被上訴人於此所受法律之保護，應包括受民事訴訟法第四百條判決既判
力之保護，故對此十三戶所有權歸屬不得為相異之認定。另包括土地法第三十七條規定土地登記包括建物所有權登記在內，同法第五十五條、第五十九條對建物登記採實質審查及公告異議制，第六十二條規定公告期滿無異議，應即為確定登記而有同法第四十三條登記之絕對效力。準此，被上訴人亦應受上述土地法相關規定之保護，亦即竹北地政事務所應以華聯公司無異議逕為登記此十三戶為被上訴人所有，或以前述高院確定判決及最高法院八十九年度台上字第一六七號確定判決為據，依土地法第六十二條規定，即「裁判確定」之情形，逕為確定登記。蓋當初確認此十三戶所有權存在之訴訟，亦是循前述審查、公告、異議、調處程序而來，被上訴人對調處結果不服而依法起訴，今既已判決確定此十三戶屬被上訴人所有，地政機關自應憑法院確定判決為所有權第一次登記，無奈其怯於查封而推拖不辦，以致遭第三人拍賣。
五、本件強制執行程序尚未終結：㈠按強制執行法第十八條第二項僅規定法院得因必要情形或依聲請定相當並確實
之擔保，得為停止強制執行之裁定，而未就當事人何時得聲請停止執行一事為規定，然參照強制執行之目的係在確實滿足債權本旨乙節觀之，解釋上仍宜認為應於強制執行程序終結前為之，始符法理（最高法院八十一年度台上字第三九Ｏ號判決意旨參照）；換言之，對強制執行程序停止之聲請，應於執行程序前為之，倘若於執行程序終結後始提出者，法院尚無為審酌執行程序是否停止之可能。本件八十五年度執字第四六六三號債權人戊○○等人與債務人華聯公司間清償票款強制執行事件，雖被上訴人所有之十三戶房屋業經拍定，並經拍定人乙○○繳交價金取得權利移轉證明書在案，惟既曾經本院於八十八年十二月二日以八十八年度聲字第一三三號裁定暫予停止執行，揆諸前開說明，可知本件對於系爭十三戶房屋之強制執行程序顯屬尚未終結，否則對於一個業已終結之強制執行程序，法院豈會另下裁定命令暫予停止？且對於已終結之執行程序，既已執行完畢，又如何能夠裁定停止？此外，本院前開裁定於其主文中所載「應暫予停止」者，係新竹地方法院八十五年度執字第四六六三號執行事件之「強制執行程序」，非僅「分配價款程序」，換言之，並無拍賣程序業已終結，僅就剩餘分配價款等程序裁定命停止之情形。末以，前開八十八年度聲字第一三三號裁定雖曾經上訴人以原裁定不合法為由，向最高法院提起再抗告，惟卻遭最高法院八十九年度台抗字第四號裁定以「原法院以：：經參酌相對人（即被上訴人）提出之拍賣公告及前開第三人異議之訴案卷後，認本件聲請為有理由：：經核尚無不合」為由，並強調「又原法院參考前開執行事件，拍賣執行標的不動產之拍定價金為五百零九萬一千元，酌定相對人應供擔保之金額，亦無不當」，足見最高法院亦是明白強制執行程序已進行至拍賣執行標的不動產拍定以後之階段，然仍認得以停止執行，其強制執行程序應未終結。
㈡次查，本件強制執行事件，復曾經新竹地方法院於九十二年二月十四日以九十
二年度聲字第八三號裁定：「債務人（即本件追加被告乙○○）對於附表前所列不動產（即乙○○於八十八年十一月十日拍定之十三戶房屋）不得為建物所有權第一次登記或移轉行為」。按，假處分之聲請，於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，始得為之，民事訴訟法第五百三十八條法有明文；換言之，倘若當事人間就某特定法律關係並無爭執狀態者，則當無假處分裁定之餘地，此為當然之理。因此，倘認本件強制執行程序業已終結，前開乙○○所拍定之十三戶房屋所有之歸屬，業已底定，並無爭執，又何來「債務人對於附表前所列不動產不得為建物所有權第一次登記或移轉行為」之假處分裁定？職是，縱由假處分之角度論之，本件強制執行程序亦屬尚未終結，被上訴人所提起之第三人異議之訴乃屬適法。
六、本件已實施之強制執行程序應可撤銷：按上訴人及追加被告之所以主張本件已實施之強制執行程序不得撤銷，無非僅以司法院三十三年院解字第二七七六號解釋為據，該解釋一方面認為「執行標的物經拍賣終結而未將其賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴」，但另一方面卻以未附論述理由即直接斷言「已終結之拍賣程序不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷」，惟查：
㈠由強制執行法之本旨觀察，並無不得撤銷之強制執行行為：
按強制執行係由執行機關以國家權力，對個人自由或財產予以干涉，影響個人權益至鉅。因此，執行機關行使國家公權力，不僅須具備法律所定之要件，且須依照法律規定之態樣、限度以及形式，以確保當事人之權益。因此當執行行為具有違反強制執行法之瑕疵時，自得由利害關係人依法律規定之救濟途徑予以撤銷，否則不但違背「有權利即有救濟」之法理，更違背依法行政之法治國原則，而拍賣第三人之物既屬客觀上有瑕疵之執行行為，揆諸以上說明，自無不許當事人依法救濟請求撤銷之理。此外，第三人異議之訴尚且規定須以訴訟型態經法院實體審認後，始得撤銷，並非輕易得以意思表示撤銷，因此，關於第三人異議之訴，其撤銷權之行使，可謂係現行法制中限制最多、門檻最深者；依照衡平原理，撤銷權越難行使者，其撤銷之效力應越顯高度，從而，就已實施之強制執行行為，是否不分情形及類別，均足以對抗第三人異議之訴之撤銷權，即有疑義。再者，第三人異議之訴其法律基礎在於所有權，按所有權係屬足以對抗任何人之對世權，因此，第三人異議之訴之撤銷訴權得以對抗一切強制執行行為。更何況，強制執行法中並明文限制何種強制執行行為不得撤銷，因此法院不應創設法律所未規定之限制，否則即有違法之虞（大法官會議釋字第五三Ｏ號解釋意旨參照）。
㈡強制執行之拍賣程序係屬私法行為，該程序經撤銷後，除應除去已為之執行處分外，並應回復未執行之狀態：
關於強制執行拍賣程序之性質，實務向採私法說，並認債務人為執行拍賣程序之出賣人。強制執行之拍賣既屬私法關係，則其得以（類推）適用民事上有關得撤銷之規定及法理，殆無疑義。故依民法第一百十四條第一項規定，強制執行拍賣程序一旦經撤銷者，自應視為自始無效，而應依民法相關規定，回復至未執行原狀並除去所有已為之執行處分。
㈢本件撤銷已執行之拍賣程序對拍定人而言並無損失：
本件執行程序雖已進行至拍賣物拍定、拍定人即追加被告乙○○繳交拍定價金並取得權利移轉證書等階段，惟執行程序既未終結，揆諸前開說明，執行法院自得依法撤銷業已進行之拍賣程序，並依據民法回復原狀等相關規定，將業已收繳但暫予凍結之拍定價金返還於乙○○，因此，乙○○並未因本件已執行拍賣程序之撤銷而受有任何損失。何況強制執行之拍賣既屬民法買賣，則追加被告乙○○之拍定人地位係「繼受取得」；反之，被上訴人若取得十三戶房屋所有權，則係「原始取得」，應足以對抗「繼受取得」，同時，買受人基於繼受取得原則，原即有可能承擔物之瑕疵及權利瑕疵風險，故追加被告乙○○不應一再主張買賣標的物之瑕疵不能加諸其本身或不得對抗拍定人。
㈣已執行之拍賣第三人之物之程序，若不得撤銷，將造成強制執行體制混亂：
按司法院三十三年院解字第二七七六號解釋一方面認為「執行標的物經拍賣終結而未將其賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴」，但他方面卻又認為「已終結之拍賣程序不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷」，揣其理由，似係以「對執行標的物之強制執行程序」以及「對執行標的物之各個強制執行程序」之區分為其論述依據。惟若以該號解釋為得否撤銷之依據者，則於強制執行程序僅進行至查封、而未及於拍賣之程序中，該「已終結之查封程序」得否撤銷，即有疑義。若認該查封程序得撤銷，則似違背該號解釋意旨；惟若認該查封程序不得撤銷，則第三人異議之訴之目的不僅無法達成，且有違憲法保障人民自由使用其財產權之意旨。因之，上開第二七七六號解釋關於「已終結之拍賣程序不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷」部分之解釋，似有違誤。
㈤綜上論述，依前開強制執行本旨、強制執行拍賣具私法性質、撤銷已執行之拍
賣程序對拍定人並無損失、避免強制執行拍賣體制混亂等論據，應認其關於此部分之意旨有違背有權利即有救濟、依法行政之法治國原則並不當侵害人民財產權而有違憲之虞，上訴人及追加被告據此所為之主張，並無理由。
七、對於被上訴人及追加被告答辯理由之陳述：㈠被上訴人自八十五年十月三日以上訴人為被告而提起本件訴訟以來，上訴人從
未爭執前開原始建築執照與變更起造人名義人兩者印文不符之事實，且對訴外人陳冠群代理華聯公司與被上訴人進行各種法律及訴訟行為等事，皆未表示反對之意，如今卻於訴訟業已進行長達七年後，方提出以上質疑，顯無理由。㈡其次，我國地政制度對於變更起造人名義程序，亦從未有該變更印文必須與申
請原始建築執照所用印文同一之制度；縱認華聯公司持以申請原始建築執照之印文與變更起造人名義之印文，兩者在客觀上有所不同，但只要用印之人確為有權使用者，該印章並曾有合法使用之事實，且該有權使用者主觀上亦確具變更起造人名義之真意者，則該印文是否與過去原始建築執照所用印文完全相符，實非重點；蓋印章不過係法人表達意思之工具之一，使用多種印章表示，或以負責人之簽名表示，均無不可。
㈢至於原始建造執照所用印文與申請變更起造人名義所用印文不同，此係因八十
二年當時華聯公司之負責人為張問岐，因此當時訴外人羅吉食與華聯公司聲請起造人之名冊上，乃有華聯公司及其負責人張問岐之印文，至八十四年被上訴人與華聯公司合意申請變更起造人名義時，因華聯公司之負責人改由范強森繼任，因此聯華公司之負責人印文乃改為范強森，此乃公司正常之情形。被上訴人及華聯公司聲請變更起造人名義時，范強森除親自與訴外人羅吉食同至新竹縣政府建設局辦理起造人名義變更外，並曾一併附上當時華聯公司之營利事業登記證以供證明，新竹縣政府建設局始核准該件起造人名義變更聲請案。本件起造人名義變更聲請案，自始至終完全合法。
㈣陳冠群與被上訴人所為之和解行為，係屬有權代理：
被上訴人對於訴外人范強森於八十五年時，因其在台灣積欠龐大債務，乃遠赴大陸避債乙事，並無爭議。惟范強森於八十五年遠去大陸前，為顧及華聯公司業務，曾於八十五年五月二十二日訂立授權書，除聘任陳冠群為華聯公司總經理外，並授權其得「統籌辦理全權負責本公司（即華聯公司）各項業務」，包括：「一、本公司名下營建工程（新竹市蘭開大廈大樓、克林頓大廈、碧堤春大廈及竹北市華盛頓大廈）之未竟事宜，負責後續工作（包括與地主間工程經費結算、餘屋分配，營造工程發包及承購戶財務收支）」以及「四、因公司業務涉及民、刑事訴訟，得自行直接委任律師進行訴訟」，且該授權書並「提請法院公證後生效」。據上論述，陳冠群係屬華聯公司之合法代理人，其以華聯公司授權代理人身分，於八十五年九月七日撤回「竹北地政事務所第一次總登記異議」，以及於八十七年三月三十日與被上訴人就被上訴人所興建坐落於新竹縣竹北市○○段一Ｏ八九、一Ｏ九Ｏ地號上之房地糾紛所訂立之和解書，當屬有權代理，依民法第一百零三條之規定，該行為之效力自應及於本人，即華聯公司。至於和解書上所載上訴人所謂「與該員何關」之訴外人蔡文龍，被上訴人對之並不認識，只知其所服務之公司為華聯公司之債權人，和解書上所載「收到新台幣參拾萬元」等語，不過應華聯公司指示，將錢直接交之，至於其與華聯公司之內部關係如何，並非被上訴人所能得知。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提新竹地方法院九十二年度聲字第八三號裁定
、本院八十八年度重上更㈠字第一ＯＯ號判決附表二、八十七年度重上字第一六Ｏ號確定判決附表、八十七年度重上字第一六Ｏ號判決、八十八年度聲字第一三三號裁定、最高法院暨所屬法院五十七年度第一次法律座談會決議、最高法院八十八年度台上字第一二四六號、八十一年度台上字第三九Ｏ號、八十九年度台抗字第四八號、八十七年度台上字第二九九三號、八十九年度台上字第一六七號判決、六十二年台再字第一ＯＯ號、五十七年度台上字第三一二九號、二十六年渝上字第八二三號、四十九年度台抗字第八三號判例、四十八年度台上字第四五五號判決要旨、司法院院字第五七八號、第一三七Ｏ號解釋、大法官會議解釋釋字第二四三號、第五三Ｏ號解釋、張登科著「強制執行法」第二四頁及第一三一頁、拍賣公告、華聯公司撤回反訴狀、華聯公司營利事業登記證、范強森「授權書」、認證書、同意書、申請書、發票、不起訴處分書各一份、新竹地方法院民事執行處通知二份、協議書三份為證。
丁、參加人甲○○、丁○○、丙○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
理 由
一、本件被上訴人以伊於原審起訴請求撤銷本件強制執行程序，因執行標的物八十四戶房屋中之十三戶，已於本件訴訟進行中為原參加人余錦錄所拍定，情事變更，爰追加主觀預備聲明：以拍定人乙○○為追加被告，請求回復上開拍定之十三戶房屋所有權，以代最初之聲明，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第四款之規定、暨最高法院二十八年上字第二二一三號判例、六十六年台上字第一七二二號判決意旨，尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號、一０九０號土地上如本判決附表（下稱附表）㈠所示已辦妥所有權第一次登記之同市○○路○○○號七樓之一等七十一戶房屋，暨附表㈡所示未經辦妥所有權第一次登記之同市○○路○○○號七樓之一０等十三戶房屋，分經上訴人與訴外人李清華以華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）為債務人，聲請台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）民事執行處為強制執行。該法院於民國八十五年八月八日以八十五年度執武字第四六六三號及同年度執字第四０五二號就上開房屋執行查封。惟系爭房屋係伊公司負責人羅吉食以個人所有之上述建地與華聯公司簽訂合建契約後依約應由華聯公司分得之部分，八十四年七月三日華聯公司因無資力繼續建造該全部大樓，乃與羅吉食簽立協議書將其分得之部分讓與伊，約由伊出資續為建造，大樓之建造執照起造人名義並已於八十四年七月十一日變更為伊名義，且由伊於房屋建竣後對承購戶負交屋過戶之責，現該房屋業已建造完成，復於八十五年九月十九日已先就上開附表㈠所示七十一戶房屋辦妥所有權第一次登記為伊名義。上開附表㈠及附表㈡所示房屋為伊所有，伊就上開執行標的物應有足以排除強制執行之權利等情，爰本於強制執行法第十五條之規定，求為命新竹地院八十五年度執字第四六六三號及同年度執字第四０五二號強制執行事件就系爭房屋所為強制執行程序應予撤銷之判決；又附表㈡所示十三戶房屋業經原參加人乙○○拍定，爰追加主觀備位聲明：請求追加被告乙○○回復該十三戶房屋之所有權予伊等語（第一審就上訴人請求命新竹地院八十五年度執字第四０五二號強制執行事件就系爭房屋第八層所為強制執行程序應予撤銷部分，為上訴人勝訴判決，未據第一審共同被告李清華聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：系爭房屋係華聯公司以自己名義申請建造執照而興建，並非以與羅吉食之合夥為之。而羅吉食僅在單獨取得所應分得建物之所有權，彼等間並無成立公同共有關係合夥之意，系爭合建契約為承攬與買賣之混合契約。羅吉食與華聯公司於八十四年七月三日所達成之合建協議，祇有債之關係，協議內容無法改變華聯公司為系爭房屋原始建造人之事實，羅吉食就系爭房屋原無為自己建造之意思，該協議約定仍不及於伊，且系爭房屋十三樓頂板早於八十三年九月十八日即已興建完成，上開協議日期及建造執照起造人名義變更為被上訴人名義均在系爭房屋結構體完成之後，亦見被上訴人尚未合法取得系爭房屋之所有權。又被上訴人雖於八十五年九月十九日就附表㈠所示房屋登記為所有人，但伊已就系爭房屋聲請法院強制執行，並於同年八月八日執行查封，被上訴人取得該房屋之所有權自不得對抗查封之效力，被上訴人違反強制執行法第五十一條第二項之規定取得附表㈠部分房屋所有權，並據以提起本件異議之訴，即非有據等語為辯。
追加被告則以：伊不同意被上訴人為本件主觀預備合併之追加，華聯公司與順德昌公司在系爭十三戶房屋於查封後所為之協議或其他法律行為，不能對抗查封效力，況該協議內容係不爭執該十三戶房屋為華聯公司所有，僅華聯公司同意以變更起造人名義為順德昌公司作為羅吉食以土地向銀行貸款之擔保而已；又系爭十三戶房屋係伊依強制執行程序拍定，並取得執行法院發給之權利移轉證書，依強制執行法第九十七條、第九十八條規定已取得拍定物之所有權。職是之故，系爭十三戶房屋拍賣程序既已終結，被上訴人亦提存全額擔保請求停止分配價金，其有保全請求交付價金權利之意思甚明，且被上訴人於備位聲明中請求伊將系爭十三戶房屋之所有權讓與被上訴人，益證被上訴人已自認系爭十三戶為伊所有，其請求伊將系爭十三戶房屋返還，洵無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：華聯公司與羅吉食於八十一年四月十六日簽訂系爭合建契約，約定由羅吉食提供其所有系爭土地，華聯公司提供資金，共同興建房屋等合作事宜，嗣因華聯公司無力繼續興建，於八十四年七月三日與羅吉食訂立系爭協議書，約由羅吉食代華聯公司完成未完成之工程，華聯公司將依系爭合建契約約定由其取得之房屋變更為羅吉食名義，同日華聯公司並同意由羅吉食個人名義訂立之系爭協議書更正當事人為其任法定代理人之被上訴人公司。系爭房屋於八十四年七月十一日經核准變更起造人名義為被上訴人，八十五年七月三日取得使用執照，同年八月八日遭華聯公司之債權人即被上訴人聲請新竹地院八十五年度執武字第四六六三號強制執行查封之事實，為兩造所不爭，並有房屋興建合約書、協議書、新竹縣政府建設局建築使用執照、函附卷可稽（見一審卷十頁至二二頁、一六八頁）。另如附表㈡所示十三戶房屋，業經原法院民事執行處於八十八年十一月十日拍賣，由追加被告乙○○得標拍定，並經原法院民事執行處發給權利移轉證書，惟尚未辦理所有權移轉登記，另附表㈠所示之七十一房屋則尚未拍定等情，亦據追加被告乙○○提出權利移轉證書一件為證（見本院更一卷第二宗二五頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、至被上訴人主張：系爭房屋係伊公司負責人羅吉食以個人所有之上述建地與華聯公司簽訂合建契約後依約應由華聯公司分得之部分，八十四年七月三日華聯公司因無資力繼續建造該全部大樓，乃與羅吉食簽立協議書將其分得之部分讓與伊，約由伊出資續為建造，大樓之建造執照起造人名義並已於八十四年七月十一日變更為伊名義，且由伊於房屋建竣後對承購戶負交屋過戶之責，現該房屋業已建造完成，復於八十五年九月十九日已先就上開附表㈠所示七十一戶房屋辦妥所有權第一次登記為伊名義。上開附表㈠及附表㈡所示房屋為伊所有，伊就上開執行標的物應有足以排除強制執行之權利等情，則為上訴人及追加被告所否認，並以前開情詞置辯，查：
㈠按民法第六十六條第一項規定，稱不動產者，謂土地及其定著物。所謂定著物，
係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。如房屋之結構體業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產，由原始起造人取得所有權。該所有權人倘基於法律行為欲移轉予第三人所有，自須辦理移轉登記，第三人始能取得所有權。不能以行政上變更起造人名義之方式，取得系爭房屋之所有權（最高法院七十年台上字第二二二一判例參照）。
㈡被上訴人主張：系爭協議書簽訂時，系爭房屋結構體尚未完成，嗣系爭大樓變更
起造人名義為伊時，其施工進度僅百分之六五等語，並提出之新竹縣政府八十六年九月九日八六建都字第三三六三四號函、八十四年六月三十日建築師簽證表在卷可稽（見一審卷四四一頁至四四四頁），然非但為上訴人及追加被告所否認，且查證人即新竹縣政府建設局承辦員徐世憲於原法院另案被上訴人對華聯公司起訴請求確認所有權存在事件（原法院八十五年度重訴字第二一一號、本院八十七年度重上字第一六○號、最高法院八十九年台上字第一六七號（見本院更一卷第一宗三四五頁至三五○頁、第二宗三四頁至五六頁，下稱系爭確認之訴）證稱：該工程進度係依建築師之簽證表為據，依建築法第五十五條規定僅作書面審查備案，並未現場履勘，亦未附相片．．．，本件結構體有無完成須由簽證之建築師查明（見系爭確認之訴一審卷㈡八○頁）等語，而簽證建築師姚元中亦於該事件證稱：變更起造人名義由伊子姚士安處理（見系爭確認之訴一審卷㈡四三頁）等語；另證人姚士安則證稱：簽證時載完成百分之六五之評定方式有依總工程金額或工期評定，本件工程款不經其事務所，故採工期評定系爭大樓尚須多久能完成再評定當時之工程進度，評定百分之六五是因為伊認為完成，一般而言，完成百分之六五，其結構體是否完成不一定，須視房屋性質而定，如房屋水電、裝修比率甚重時，其結構體完成，不算完成一半，伊去看時，鷹架尚在，門窗、天花板未裝，樓板已蓋至頂樓．．．簽證表上載百分之六五係依工期評斷，並非為方便變更起造人名義（見系爭確認之訴一審卷㈡四三頁背面、四四、四五頁）等語；證人即華聯公司協理王充證稱：伊於八十三年十一月到任時，系爭大樓結構體已完成，當時起造人名義尚未變更，．．．伊到任時已聽說上樑宴客，依土木界之習慣，在結構體完成後才會上樑宴客，伊到任後有數次去看工地，確實結構體已完成，依營建法規規定，結構體完成即算完成百分之七十以上（見系爭確認之訴一審卷㈡一五、一六頁）等語；華聯公司工務部經理林國賢證稱：系爭大樓於起造人名義變更前結構體即已完成，八十三年五月十日工程日報表之工作摘要記載「本日上樑宴客」，即表示結構體已完成（見系爭確認之訴一審卷㈡一四頁背面）等語。又證人即系爭建物油漆工程之承包商彭新旺亦證稱：伊承包所有系爭大樓油漆工程，．．．八十三年底伊進場施作，當時整棟大樓結構體已完成，伊自天花板開始披土，披土完後作底漆（見系爭確認之訴一審卷㈡一二頁背面）等語；證人即系爭建物泥水施作商陳振榮亦證稱：伊承作系爭大樓泥水部分，八十三年間承包系爭大樓內、外牆粉刷、磁磚部分，．．．當時結構體已完成，做一半時因華聯公司無錢付工程款停工（見系爭確認之訴一審卷㈡一三頁）等語，業經本院前審調閱系爭確認之訴案卷查明無訛，且為兩造所不爭。由上觀之，足證被上訴人與華聯公司於八十四年七月三日簽訂系爭協議書及系爭八十四戶建物於八十四年七月十一日變更起造人名義為被上訴人名義之前，系爭大樓之結構體已完成。雖證人就系爭大樓於八十三年底結構體總工程進度究係完成百分之六五或七十乙節陳述互有出入，惟佐以上訴人提出之新竹市建築物施工中工程進度完成百分率標準表所載（見一審卷四四六頁），建築物申請總樓數為十樓，有附建地下室者，其十樓頂板完成時，即完成百分之七十；申請總樓數為九樓，有附建地下室者，其九樓頂板完成時，即完成百分之七十；依此類推，系爭大樓總樓數為十二樓，其十二樓頂板完成時，建築物結構體總工程進度即完成百分之七十，堪以認定。惟華聯公司於系爭大樓結構體完成後，於八十四年七月三日與被上訴人訂立系爭協議書同意由被上訴人繼續興建系爭大樓，並將系爭房屋之起造人名義變更為被上訴人，有系爭協議書（見一審卷一○頁）可按，並經主管機關於同年月十一日核准變更系爭房屋之起造人為被上訴人，業如前述，然依上開標準表附註四記載，建築物結構體完成者，不得申請名義變更（見一審卷四四六頁）等語，及新竹縣政府建設局八十六年八月十四日八六建都字第二九二○八號函（見系爭確認之訴卷㈡二八頁）亦揭示：依建築法第五十五條第一項第一款申請為起造人變更者，以其主要結構尚未完成之建築物為限等語，前後對照，華聯公司於系爭大樓十二樓頂板完成後，為履行系爭協議書之約定，得順利將系爭房屋起造人變更為被上訴人，其於申請變更起造人之建築師簽證表自不得記載結構體總工程進度超過百分之七十，是證人姚士安所稱系爭房屋於申請變更起造人時，依工期計算其結構體僅完成百分之六五云云，應係為配合相關建築法規以達到變更起造人之目的而已，尚難遽為協議書簽訂時系爭大樓結構體僅完成百分之六五之認定。雖被上訴人主張：新竹縣政府建設局於八十四年七月三日尚要求承攬系爭大樓工程之訴外人璇櫻公司與石城建築師事務所補正系爭房屋九樓樓板配筋查驗之事，足證當時結構體尚未完成云云，並提出該局八十四年七月二十六日函（見本院更㈠卷第三宗六一頁）為證，然該函係承攬人璇櫻公司與監造人石城建築師事務所於八十四年七月二十日共同向該申請查驗該大樓建築工程九樓樓板配筋，因未檢附鋼筋無幅射污染證明書，經該局於八十四年七月二十六日通知補正，充其量僅得證明系爭大樓於八十四年七月時關於九樓樓板配筋之查驗有待補正而已，要難據以認定系爭大樓之結構體尚未完成。是被上訴人主張伊於八十四年七月三日與華聯公司簽訂系爭協議書，並於同月十一日變更起造人為伊名義時，系爭大樓之頂樓板及結構體尚未完成云云，即屬無據。
㈢被上訴人復主張：系爭大樓結構體完成時尚未接水電，尚無法達到現代生活所需
之經濟上獨立使用之目的，難為交易之客體，應於使用執照核發後始成為不動產云云，惟查系爭房屋之結構體完成時，雖尚未為內部油漆及外牆粉刷、貼磁磚，亦未完成天花板、門窗及拆除鷹架，但有獨立之樓梯，已如前述，亦為兩造所不爭。準此，其既已足以避風雨，可達經濟上之使用目的，依首開判例意旨所示，即成為獨立之不動產，至其水電至使用執照核發之八十五年七月三日以後始得申請，並無礙其得為獨立交易而具經濟上使用目的之認定，是系爭大樓結構體完成，即屬土地之定著物，已成為獨立之不動產。被上訴人此部分之主張，亦非可取。
㈣系爭房屋既於系爭協議書訂立及變更起造人名義以前成為不動產，依上開判例意
旨所示自應由當時之起造人即出資興建人華聯公司原始取得其所有權。而華聯公司於取得系爭房屋所有權後因無力繼續興建，與被上訴人訂立系爭協議書，並於系爭協議書第四條約定：華聯公司以其於系爭合建契約約定分得之系爭房屋全部變更起造人為被上訴人名義，作為被上訴人貸款一億二千萬元（用以完成興建系爭大樓）本息及違約金之擔保，如華聯公司清償上開貸款本息及違約金，則被上訴人應將起造人變更為華聯公司或承購戶名義（見一審卷一○頁）等語，依該約定意旨其所為讓與擔保均僅屬債之關係而已，系爭房屋既於該協議書訂立前即為華聯公司原始取得所有權，華聯公司欲依系爭協議書使被上訴人取得系爭房屋之所有權，依首揭說明，自須辦理所有權移轉登記始可。
㈤系爭房屋經被上訴人興建完成後，於八十五年七月三日取得使用執照，被上訴人
以華聯公司未依系爭協議書之約定清償上開貸款一億二千萬元本息違約金，即以其為系爭房屋之起造人向新竹縣竹北地政事務所申請保存登記，並於八十五年九月十九日登記為如附表㈠所示七十一戶房屋之所有權人等情，有被上訴人提出之建物所有權狀及附表附卷可稽（見一審卷二三至九三頁、本院重上卷八六至八八頁），又上開七十一戶房屋並不包括系爭確認之訴已判決確定之該判決附表編號二至四之三戶房屋在內，亦為兩造所不爭。按依土地法所為之登記，有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文。故如房屋買受人或受讓人係基於變更建築執照起造人名義方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議訴請塗銷登記前，買受人或受讓人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護。查上開如附表㈠所示之七十一戶房屋既經被上訴人於受讓後以變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記，依上說明，在未有正當權利人表示異議訴請塗銷登記前，被上訴人登記為該房屋之所有權人，自應受前開土地法第四十三條規定之保護。是被上訴人主張其為系爭如附表㈠所示之七十一戶房屋之所有權人，即屬有據。上訴人謂系爭如附表㈠所示七十一戶房屋之所有權人為華聯公司，非被上訴人云云，即非可採。
至其餘如附表㈡所示十三戶房屋部分，於系爭確認之訴雖經最高法院以八十九年度台上字第一六七號判決駁回被上訴人之上訴確定，惟其判決理由係認定因華聯公司對該未辦妥保存登記之十三戶房屋，由於華聯公司以「該房屋悉歸上訴人所有無疑」為由，向新竹縣竹北地政事務所撤回對被上訴人辦理保存登記之異議，並撤回在該案所提起確認其對上開房屋所有權存在之反訴，即已承認該房屋屬被上訴人所有，雙方對該房屋所有權誰屬已無爭執，被上訴人所提起之確認之訴欠缺權利保護要件而駁回其上訴，見上開判決理由（見本院更㈠卷第一宗三五九頁至三七六頁）。惟被上訴人既非系爭如附表㈡所示十三戶房屋之原始取得人，已如前述，且因華聯公司於被上訴人聲請保存登記於主管機關公告期間內提出異議，致被上訴人無法辦理保存登記，其後於系爭確認之訴訴訟中，華聯公司雖於八十七年三月二十七日以「該房屋悉歸上訴人所有無疑」為由，向新竹縣竹北地政事務所撤回對被上訴人辦理保存登記之異議（見本院更二卷一九一頁），惟上訴人早於八十五年八月八日已聲請原法院查封，致被上訴人迄今仍無法完成第一次所有權登記，故系爭如附表㈡所示十三戶房屋，依首開判例意旨所示，其所有權自仍屬原始取得人華聯公司所有。上訴人執為抗辯自屬有據，被上訴人謂華聯公司對伊主張系爭如附表㈡所示十三戶房屋為所有權人既不再有異議，伊之所有權應受法律之保護云云，即非可取。
五、綜上所述，系爭如附表㈠所示七十一戶房屋部分，被上訴人既已辦妥第一次所有權登記取得所有權，應受土地法第四十三條規定之保護。按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條前段定有明文。從而，被上訴人依上開規定提起第三人異議之訴，請求撤銷本件強制執行程序，即屬正當，應予准許。至系爭如附表㈡所示十三戶房屋部分，雖經原法院民事執行處於八十八年十一月十日拍賣，由追加被告乙○○得標拍定，並經原法院民事執行處發給權利移轉證書，尚未辦理所有權移轉登記，其拍賣價金亦尚未分配與債權人等情，為兩造所不爭，被上訴人固得提起第三人異議之訴（見本院更二卷一五七頁司法院院字第二七七六號解釋意旨參照）。惟上訴人於八十五年八月八日聲請原法院民事執行處強制執行查封時，被上訴人就如附表㈡所示十三戶房屋部分既尚未辦妥第一次所有權登記，其所有權既仍屬原始取得人華聯公司所有，是華聯公司之債權人即上訴人聲請查封拍賣系爭如附表㈡所示十三戶房屋，核無違誤，被上訴人主張其為系爭如附表㈡所示十三戶房屋之所有權人，對於執行標的物有足以排除強制執行之權利，依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴，請求撤銷強制執行程序，即無理由。此部分被上訴人先位聲明既無理由，其預備之訴之停止條件即已成就，應就其預備之訴為調查裁判。查被上訴人預備聲明之主張為：請求追加被告乙○○回復該十三戶房屋之所有權與伊云云，惟非但為追加被告乙○○所否認，且查：如附表㈡所示十三戶房屋部分其所有權仍歸華聯公司原始取得，被上訴人迄未取得所有權，已如上述，則其本於所有權人之地位，主張本件強制執行拍賣如附表㈡所示十三戶房屋為其所有，其強制執行程序雖已終結，其拍賣仍為無效，依司法院院字第五七八號解釋，其於執行終結後亦得提起回復所有權之訴等語（見本院更二卷一五六頁），亦無理由，不應准許。
原審就被上訴人上開有理由部分，為被上訴人勝訴之判決，理由不同，但結論相同，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就被上訴人前開無理由部分，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加預備之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。