臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈡字第七七號
上 訴 人 富隆綜合證券股份有限公司法定代理人 鄭淑華訴訟代理人 羅培芳律師被 上訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 方鳴濤律師右當事人間請求給付不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十八日臺灣臺北地方法院八十六年重訴字第二五一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十二年九月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人乙○○、甲○○原為富聯綜合證券股份有限公司（下稱富聯公司）股東，出資額依序為新台幣（下同）二千萬元、三千萬元。嗣富聯公司於民國八十一年十一月十六日與上訴人公司及富信證券股份有限公司（下稱富信公司）合併，上訴人為存續公司，富聯公司為消滅公司。惟被上訴人自始反對合併，故請求上訴人收買被上訴人所持有之股份，因價格無法適時達成協議，經法院判決被上訴人不得請求上訴人收買股份確定，依公司法第三百十九條準用第七十五條規定，因合併而消滅之公司，其權利由合併後存續之公司承受，故被上訴人仍為上訴人之股東。又上訴人於辦理公司合併時，業將被上訴人之股份銷除，上訴人未支付代價即銷除被上訴人之股份，自受有相當於被上訴人股份價值之利益，被上訴人得依不當得利之法律關係，請求上訴人以現金返還所受之利益等語（被上訴人於原審聲明：先位之訴聲明：上訴人應給付乙○○上訴人公司八十二年六月二十二日減資後所發行之普通股股票一百二十七萬七千一百七十二股，並將乙○○姓名、住所、持股股數、股票號數、發給股票之年月日登載於上訴人之股東名簿。上訴人應給付甲○○上訴人公司八十二年六月二十二日減資後所發行之普通股股票一百九十一萬五千七百五十九股，並將乙○○姓名、住所、持股股數、股票號數、發給股票之年月日登載於上訴人之股東名簿；備位之訴聲明：上訴人應分別給付乙○○一千三百二十五萬四千四百元、給付甲○○一千九百八十八萬一千六百元，及均自八十一年十二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並均願供擔保請准宣告假執行。原審判決駁回被上訴人先位之訴，就備位之訴則為被上訴人勝訴之判決，並准供擔保後得為假執行之宣告。上訴人就備位之訴敗訴部分，聲明不服提起上訴；被上訴人就先位之訴敗訴部分，於本院前前審聲明不服提起附帶上訴後，嗣又撤回附帶上訴，因而確定）。併為答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：上訴人之股東身份仍在，自得依公司法第三百九十一條及第一百六十二條規定，換發股票予被上訴人，並無不能給付之情事；上訴人既得換發股票予被上訴人，自無不當得利等語置辯。併為上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人已不得請求上訴人公司收買股份之事實：查被上訴人二人原為富聯公司股東，乙○○之出資額為二千萬元（股份二百萬股），甲○○之出資額為三千萬元（股份三百萬股），嗣富聯公司於八十一年八月十日召開股東臨時會，決議與上訴人、富信公司合併，上訴人為存續公司，富聯、富信公司因合併而消滅，約定以八十一年七月三十一日為計算換股比例基準日，嗣於八十一年十一月十六日奉財政部核准合併。而被上訴人於富聯公司八十一年八月十日股東臨時會前即同年月四日對公司之合併，曾向富聯公司聲明異議，請求收買股份，有被上訴人提出之八十一年八月四日及八月十二日之聲明書（見本院九十一年度重上更㈠字第一一八號卷第四六、四八頁）、掛號執據（見同上卷第四七頁）、大宗函件存根（見同上卷第四九頁）。被上訴人前述之聲明書，內容已表明係「根據合併契約書規定聲明異議，請列入股東臨時會議紀錄，並依公司法收買本人股份」，聲明書內並載明上訴人各別之戶名、戶號、股數，則被上訴人於富聯公司八十一年八月十日召開股東臨時會，決議與上訴人及富信公司合併前，既以書面表示異議，嗣於股東臨時會決議後二十日內提出記載股份種類及數額之書面聲請收購。上訴人復未參加該次股東臨時會，自無從於會中行使表決權，則被上訴人於提出書面異議後，復已放棄表決權，並於期限內以書面請求上訴人收買被上訴人之股份，核與（修正前）公司法第三百十七條、第一百八十七條第一項之規定尚無不合。惟公司股東未於公司合併決議日起六十日內與公司就股份價格達成協議，復未於此期間經過後三十日內聲請法院為價格之裁定，依（修正前）公司法第三百十七條第二項準用同法第一百八十八條第二項規定，股東之股份收買請求權失其效力。兩造並未於公司合併決議日起六十日內就股價達成協議，被上訴人亦未於此期間經過後三十日內聲請法院為價格之裁定，依上開說明，被上訴人之股份收買請求權自應失其效力。因之，被上訴人另案起訴請求上訴人收買股份乙節，因上述被上訴人之收買股份請求權，已失效力之事實，業經判決駁回被上訴人之請求確定在案，此有本院八十四年度重上更㈠字第六五號、最高法院八十五年度台上字第九五九號民事判決及合併契約書各一件在卷足稽（見原審卷證二、三，證物外放；本院八十八年度重上字第八七號卷第五四至五七頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人仍係上訴人公司之股東，上訴人有換發股票予被上訴人之義務：㈠按股份有限公司之股東除經合法銷除股份外，股東身份並不因公司內部行政作
業之失誤而滅失，或公司單方行為得逕認股東身份不存在。而所謂股份經合法銷除如公司減資，則股份依某一定比例銷除，該銷除之股份，股東權即不存在（見公司法第一百六十八條第一項）；又如股東將股份依法轉讓他人，讓與人之股東身分，亦不存在至明。查被上訴人既為上訴人公司合併前之（消滅公司）富聯公司之股東，於合併後依法得請求收買股份，或換發合併後存續公司之股票，在存續公司尚未收買股份前，被上訴人之股東身份均屬存在，並未滅失；雖被上訴人請求上訴人收買股份之請求權失其效力，已如前述，但原股票仍在被上訴人持有中（見本院卷第八三頁），上訴人既未收買被上訴人之股份，則被上訴人之股東身份自仍屬存在，且為上訴人自認之事實（見本院卷第二七頁）。另股東名簿之登載，僅係推定為真正，且係對抗公司之要件，被上訴人雖未於股東名簿上登載，但上訴人既自認被上訴人仍為上訴人公司之股東（見本院卷第二七頁），而股東名簿雖未列有被上訴人名義，並不因此即認被上訴人非上訴人公司之股東。是被上訴人現仍係上訴人公司之股東，殊堪認定。㈡上訴人公司內部換發股票之作業程序，或主管機關之行政管理作業上是否便利
，究與上訴人換發股票之權利無涉。殊不得因上訴人公司內部之作業程序繁雜或主管機關基於行政管理上之申請股務作錯誤更正之手續因素為由，遽以否認被上訴人請求給付換發股票之權利。本件上訴人雖於八十二年六月三十日奉經濟部核准減資，八十二年計減資00000000000元，分為000000000股，每股十元，減資金額除彌補八十一年累積虧損扣減資本公積之餘額00000000元外，尚銷除前因收回反對公司合併股東之股份0000000000元，而被上訴人之股份於公司合併後，未將被上訴人列為股東等情，有被上訴人於原審提出經濟部八十六年一月三十一日經（八六）商㈠字第一○一八二九號函為憑（見原審原證七，證物外放），且原審向財政部證券期貨管理委員會（下稱證期會）調閱富聯公司及合併後上訴人之股東名冊對照無訛（見原審卷第三十三頁至第七十五頁），固堪採信。但此係上訴人公司內部股務作業程序錯誤，及證期會依上訴人公司陳報錯誤之資料，誤予核准，基於行政手續上作業之錯誤，自不生合法銷除被上訴人股份之效力，核與被上訴人仍屬上訴人公司股東之地位，並不受影響。
㈢上訴人雖於原審提出經濟部八十五年十一月十六日經（八五）字第85219318號
函釋（下稱八十五年函釋）：「本件被上訴人對於公司合併表示異議，係屬股份收買事宜，自無再適用換發股票情事」等情（見原審卷第二一頁），但此函釋係就修正前公司法第三百十七條之規定而為解釋，固屬無誤，惟被上訴人因未於公司合併決議日起六十日內與公司就股份收買價格達成協議，復不於此期間經過後三十日內聲請法院為價格之裁定，依（修正前）公司法第三百十七條第二項準用同法第一百八十八條第二項規定，被上訴人股東之股份收買請求權既失其效力，已如前述，經濟部八十五年函釋並未考量該等事實情況，顯有誤解；況依被上訴人另提出經濟部八十七年一月三日經（八七）商字第86226350號函釋：「前開八十五年函釋係以『股東收買請求權存在』為前提」。因之，被上訴人之股份收買請求權既已失效，自不得以八十五年函釋，逕認被上訴人不得適用換發股票之情事至明。甚者，依八十七年函釋：「股東權既仍存在，公司因股務作業錯誤，誤將股份銷除，依公司法第三百九十一條規定，得申請更正，並依同法第一百六十二條之規定重新簽證換發股票」等情（見原審卷第八八頁）。顯見，基於主管機關行政管理而言，亦認定上訴人因股務作業錯誤，誤將被上訴人股份銷除，得申請更正，重新簽證換發股票之程序，並非不得換發股票，要堪認定。
㈣被上訴人股東身份既存在，而換發股票之權利，係附隨於股東權，被上訴人自
得請求上訴人換發股票。因之，於股東身份存在時，被上訴人自得隨時請求上訴人換發股票；上訴人自有換發股票予被上訴人之義務甚明。
五、被上訴人主張：上訴人公司已銷除被上訴人之股份而不存在等語。上訴人辯稱：係股務作業錯誤，並未銷除被上訴人之股份等語。
查上訴人公司並未依（修正前）公司法第三百十七條第二項準用同法第一百八十六條第一項規定收買被上訴人之股份，且被上訴人之股份亦非特別股，上訴人殊無依公司法第一百五十八條第二項規定於收回股份後六個月內未出售，視為公司未發行股份之適用，難認上訴人公司為合法銷除被上訴人之股份，洵屬明確。是被上訴人此部分之主張，要不可取。
六、上訴人辯稱：上訴人得換發股票予被上訴人，並無不當得利等語。查股份有限公司之股東權益，係基於股份而來，被上訴人既係上訴人公司之股東，此為上訴人所自認，已如前述，則被上訴人本得行使股東權益，包含歷年之股息股利等利益，均得請求上訴人給付，而公司發行股票，因股票係證明已發生之股東權之證券，而非創設股東權之證券（證權證券），核屬種類之債，並無不能給付之情事。且被上訴人亦自認上訴人得（進行一連串之更正行為後）換發股票之事實（見本院卷第三二頁）。被上訴人基於股東身份請求上訴人換發股票，原審駁回被上訴人先位之訴請求，僅係駁回被上訴人請求換發特定時點之股票，並未否定被上訴人股東之身份，則被上訴人之股東權既存在，自得基於股東權向上訴人行使股東權利。上訴人既負有應給付被上訴人之股東權益之義務，上訴人顯無受有未交付股款之利益，自無不當得利可言。是被上訴人此部分之所辯，洵屬有據，要堪採信。
七、被上訴人主張：上訴人股權結構發生重大變化，再為換發股票，已不符債務本旨，構成事實上給付不能；且被上訴人已無法行使八十六年之股東優先認購權、股息、股利之分配，逾十年未曾行使股東權等語。
查被上訴人歷年來基於股東身分之股東權益，是否已有不能行使而受損害，或有其他原因致生損失之情事，要屬被上訴人得否請求上訴人或公司負責人或執行業務之人員賠償之另一問題，究非屬被上訴人請求上訴人換發股票之本身權益。是被上訴人此部分之主張，要不可取。
八、被上訴人於原審就先位之訴，請求上訴人應給付乙○○上訴人公司八十二年六月二十二日減資後所發行之普通股股票一百二十七萬七千一百七十二股，並將乙○○姓名、住所、持股股數、股票號數、發給股票之年月日登載於上訴人之股東名簿。應給付甲○○上訴人公司八十二年六月二十二日減資後所發行之普通股股票一百九十一萬五千七百五十九股，並將甲○○姓名、住所、持股股數、股票號數、發給股票之年月日登載於上訴人之股東名簿。此部分原審為被上訴人敗訴判決，被上訴人不服聲明提起附帶上訴（見本院前前審卷第三七頁），嗣被上訴人復具狀撤回附帶上訴（見同上卷第一四一頁），故先位之訴已告確定。雖被上訴人先位之訴請求上訴人換發股票，業經判決確定，惟被上訴人先位之訴係請求上訴人給付換發特定於八十二年六月二十二日減資後所發行之普通股股票；但查上訴人於八十二年六月二十二日減資後，尚歷經八十六年增資、八十九年減資等情事，此為兩造不爭執之事實，上訴人已無從依八十二年六月二十二日減資後所發行普通股股票給付被上訴人，是被上訴人先位之訴雖屬已確定，但該判決既判力僅限於被上訴人不得再請求上訴人給付特定於八十二年六月二十二日減資後所發行之普通股股票，並非即可逕以認定被上訴人不得請求上訴人給付換發現時之股票。且股東之股份，會隨公司經營成敗狀況產生變化，可能提高價值或降低價值，如前述公司經合法程序減資而銷除某一比例之股份，是被上訴人請求上訴人給付換發之股票，應係於言詞辯論終結之時點，結算換發之股份，而非於公司合併時之股份數或起訴時之股份，併此指明。
九、綜上所述，上訴人抗辯：上訴人得換發股票予被上訴人，上訴人並無不當得利等情，尚屬有據，洵堪採信。被上訴人主張：上訴人有不當得利云云，殊乏依據，不足為憑。從而，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付不當得利款項及法定遲延利息，均無理由，應予駁回；則被上訴人假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付不當得利款及利息，並准予供擔保宣告假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，經本院審酌後，均與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 彭 昭 芬法 官 李 行 一正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。