臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈡字第一０八號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 馮欣伯律師被 上訴人 乙○○原名高
丁 ○甲○○右三人共同訴訟代理人 張玉希律師右當事人間因第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十五日臺灣臺北地方法院八十九年度訴更字第一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院九十二年十一月十九日辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠關於上訴人上訴是否逾上訴期間：此部份業經本院八十八年度上更㈠字第一八
七號判決認定原審逕依職權公示送達不生合法送達之效力，其就審期間、言詞辯論期日及上訴期間均無由起算，被上訴人重為主張本件上訴已逾上訴期間云云，於法不合。
㈡關於被上訴人主張系爭委建契約之性質為承攬契約而非買買契約一節：
⒈發回前本院八十九年度重上字第一四六號判決對於系爭委建契約書曾認定雙方
當事人之意思著重於財產權之移轉，自不失為買賣之一種，尚難以系爭契約所載「被上訴人委託上訴人購買土地代建房屋」字樣，即認系爭契約之性質為承攬關係，洵屬正確。又依另案之本院八十一年度重上字第三一二號確定判決亦認定雙方為買買契約。
⒉被上訴人所引本院八十二年度重上更㈠字第七七號判決結論已認定：「上訴人
與敦泰公司間就系爭房屋所訂立之契約係買賣契約而非承攬契約，上訴人主張該契約係承攬契約，其可依承攬契約之規定，原始取得系爭房屋之所有權，並非有據。」是被上訴人再為主張系爭契約之性質為承攬契約之各點理由，實屬誤解。
㈢系爭契約書第二條、第三條載明上訴人所買受之特定房屋及其面積暨土地應有
部分，且有配置圖。是關於每一被上訴人所買受土地之坐落、面積，均可得特定。此外該契約對敦泰公司應於何時履行其移轉土地所有權之義務並無任何約定，自應認各該契約訂立之時（即六十二年九月或十月間），被上訴人即得行使其對土地之移轉登記請求權。然被上訴人竟至八十年十一月二十二日始起訴請求，顯已逾十五年消滅時效期間，亦有八十四年度台上字第一八三號判決可稽。
㈣關於最高法院本次發回指示部分：
⒈建商與買主間之買賣契約（不論其性質或有其他混合契約之約定），自屬法律
行為之一種，則該買賣契約雖約定以買受人為起造人，約定使買受人原始取得建築物之所有權，仍僅有債權之效力，非依法另定物權契約並辦理登記，自不生取得物權之效力，要為法律上之當然解釋。申言之，買賣契約既屬債權契約，則買方所取得之任何權利自仍屬債權，僅依該項買賣契約自無創設物權之效力，而本件被上訴人等迄未曾與建商敦泰公司另訂系爭房屋之物權契約（因其疏忽已逾十五年之時效）。
⒉縱本件最高法院九十一年度台上字第二一八八號判決前次發回雖謂：「蓋物之
出賣人負有使買受人取得該物所有權之義務，至如何使其取得該物之所有權，別無限制。」等語而論，要仍屬僅係對於民法第三百四十八條第一項所為之當然解釋，至於雖謂：「至於如何使其取得物之所有權，別無限制」一語，在方法論上仍屬應受現行法之拘束，否則無異在法律所定範圍外任意創設物權。⒊又修正前土地登記規則第七十三條之規定，要屬僅規定申請建物所有權第一次
登記者以使用執照所載起造人為原則，則在被上訴人等未辦理登記前，被上訴人等所取得之權利仍屬「債權」，從而被上訴人仍無從據此規定而取得系爭房屋所有權。
三、證據：援用歷審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人之上訴已逾上訴期間。
㈡系爭委建契約之性質為承攬契約而非買賣契約：
⒈查承攬契約重在工作物之完成，而買賣契約則著重在所有權之移轉，而系爭建
物敦泰建設企業有限公司（以下簡稱敦泰公司）於興建中途停工，由上訴人自行雇工完成（有關事證容後說明），當時敦泰公司並無任何異議，顯見兩造當時確實係同意系爭契約係承攬而非買賣，否則被上訴人斷無自行雇工完成之理，而敦泰公司亦斷無任由被上訴人自行完成之理。
⒉依被上訴人甲○○等人與訴外人敦泰公司簽定之委建契約之契約條款，即可明確得知系爭合建契約之性質為承攬而非買賣。
⒊系爭房屋係依據被上訴人與敦泰公司所訂立之委建契約書，由敦泰公司負責建
造，房屋起造人為被上訴人，迄未辦理所有權保存（第一次）登記，為兩造不爭之事實。果爾，依修正前土地登記規則第七十三條規定，申請建物所有權第一次登記者，以使用執照所載起造人為原則，故出賣人以將來建造完成之建築物出賣於買受人者，非不得以買受人為起造人，約定使買受人「原始取得」建築物之所有權，並非必須由出賣人原始取得建築物所有權，於辦理第一次登記後，辦理移轉登記於買受人而後可。蓋物之出賣人負有使買受人取得該物所有權之義務，至如何使其取得該物之所有權，別無限制。此與承攬之目的在工作物（工作）之完成，屬於勞務契約之性質，工作物所有權之移轉僅為其從屬義務者不同，尚難以契約當事人之一方如何使他方取得契約標的物之所有權，為辨別買賣契約，抑或承攬契約之唯一方法，亦經最高法院發回意旨明確指出。
㈢系爭建物所有權為被上訴人所有，而非訴外人敦泰公司所有：
⒈系爭建物為未辦保存登記之建物，而敦泰公司之債權人許光前主張系爭建物所
有權屬敦泰公司，經本院以八十二年度重上更一字第七十七號確定判決認定系爭建物為被上訴人所有，而撤銷強制執行，雖然該案訴訟標的為第三人異議權，但於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點即系爭見物所有權業已為判斷，法院及當事人皆不得在他案作相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則，否則敦泰公司之債權人得一再反復主張本案系爭建物為該公司所有而聲請強制執行，而被上訴人必須一再負擔被執行之風險，不僅有違事理，更不符法理，及人民對司法之信賴。
⒉至於上訴人以本院八十二年度重上更㈠字第七七號確定判決中曾提及另案訴訟
中曾就上訴人完工之情形而為論述，然查，該判決之並未認定上訴人完工情形，而係援引其他判決，且其亦無既判力，並無拘束本院之情形。
㈣系爭建物為被上訴人所完成，並已交由上訴人使用近三十年，其中，敦泰公司
曾對被上訴人提起返還房屋之訴，亦經法院判決敦泰公司敗訴確定，而上訴人亦曾對被上訴人提起拆屋還地之訴，亦經法院判決伊敗訴確定，換言之，被上訴人對於系爭建物不僅有占有，更有事實上之處分權，應屬無庸置疑，而系爭建物因未建造逾期失效，無法辦理保存登記，因此在法律上屬於違章建築，其所有權即無法辦理登記，但違章建築雖然無法辦理登記，但在司法實務上，既得作為買賣標的，即應受保護，始符憲法第十五條人民財產權應予保障之規定，換言之，被上訴人對於上訴人侵害其占有與事實上處分權之行為，自得依法提起異議。
三、證據：援用歷審所提證據。理 由
甲、程序方面㈠上訴人上訴是否逾期部分
被上訴人主張原審判決已於同月二十六日上訴期限屆滿，上訴人上訴已逾上訴期間等語。經查上訴人雖曾向內政部警政署入出境管理局查詢上訴人之入出境資料及其國外住所，而獲得上訴人之國外任居所，則原審前未按其國外住所為送達而逕依公示送達，其送達自屬不合法，就此部分業經本院以八十八年度上更㈠字第一八七號判決詳述原審逕依職權公示送達不生合法送達之效力，其就審期間、言詞辯論期日及上訴期間均無由起算之理由，是被上訴人再執前詞遽認本件上訴人之上訴期間業已屆滿為由，認上訴不合法即屬無理由，先此說明。
㈡就爭點效部分
被上訴人再抗辯稱：系爭建物為未辦保存登記之建物，而敦泰公司之債權人許光前主張系爭建物所有權屬敦泰公司，經本院以八十二年度重上更一字第七十七號確定判決認定系爭建物為被上訴人所有，而撤銷強制執行，雖然該案訴訟標的為第三人異議權，但於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點即系爭建物所有權業已為判斷，法院及當事人皆不得在他案作相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則，因認就被上訴人是否為系爭建物之所有權人有所謂爭點效等語。但查：㈠爭點效源於誠信原則，訴訟當事人於民事訴訟程序中亦有誠信原則適用，已為學說所肯認。而爭點效係指在前案中訴訟標的法律關係以外之主要爭點，經法院為判斷者，基於誠信原則，當事人不得為相反之主張。爭點效於我國民事訴訟實務，尚乏法律條文依據，而最高法院亦未做成具拘束力之判例。雖基於誠信原則或禁反言法理，本院認為爭點效之理論於民事訴訟程序應有其適用。但所謂在前案中理由之判斷具拘束力者，應具備五項要件，即：①前訴請求之當否於判斷過程中，於前訴中已成為主要的爭點事項；②當事人在前訴中，就該爭點已充分為主張與舉證；③法院就該爭點已為實質上判斷；④前訴訟與後訴之訟爭利益須相等或前訴之訴訟利益較大；⑤當事人加以援用者。本件被上訴人所稱之本院八十二年度重上更㈠字第七十七號事件之當事人為訴外人許光前，並非為本件上訴人，上訴人即無從於前案中就被上訴人是否為系爭建物之所有權人，為充分主張與舉證，自無前述所謂爭點效理論適用。是以，上訴人於本件中否認被上訴人為系爭建物所有權人，無違反誠信原則或禁反言情事，被上訴人以爭點效理論為辯，誠屬無據。
乙、實體方面
一、兩造爭執要旨被上訴人於原審起訴主張：上訴人與訴外人敦泰建設企業有限公司（以下簡稱敦泰公司）間於原法院民事執行處八十六年度執字第三四五九號強制執行事件中，將被上訴人等分別所有坐落於台北市○○區○○段二小段六八八地號土地、門牌號碼台北市○○街○○巷○○號二樓建號二一三二、同號四樓建號二一三一及二六號二樓建號二一三三建物（以下稱系爭房屋），聲請原法院民事執行處予以查封拍賣，並由原法院民事執行處囑託地政機關查封登記，禁止系爭房屋為所有權之移轉、設定負擔或為其他有礙執行效果之行為。惟查，系爭房屋係被上訴人等出資，於六十二年九月二十五日委託敦泰公司代為購買土地所興建，自為被上訴人等所有，上訴人竟指為敦泰公司所有，聲請原法院民事執行處強制執行。為此，爰依強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴，求為原法院八十六年度執字第三四五九號強制執行事件，就被上訴人等所有系爭房屋所為之強制執行程序，應予撤銷之判決。上訴人則以：被上訴人等所占有、使用之系爭房屋，係訴外人敦泰公司所建造，為敦泰公司所有；建築執照之起造人，僅為聲請主管機關核發建造執照之人而已，建築執照所載之起造人，非必為興建建物而原始取得其所有權之人，況該建造執照已經逾期。依被上訴人等與訴外人敦泰公司所簽定之「敦泰景美萬慶高級店舖房屋委建契約書」 (以下稱系爭契約書) ，其於第四條、第五條，分別約定房屋之總價款及分期付款辦法；第八條更約定由敦泰公司辦理土地過戶、產權移轉等事項，核其所約定之契約內容，係約定由敦泰公司於房屋建造完成後，將土地及房屋所有權移轉登記予被上訴人等事實，雖名為委建，實質上仍為房、地之買賣，當事人意思著重於財產權之移轉，自不失為買賣之一種。再者，系爭建物係由敦泰公司自行出資委託訴外人仲奎廷所興建，自應認定係由敦泰公司自行出資興建，被上訴人等對於系爭建物自不得主張為原始所有權人，且系爭建物未辦理保存登記，其原始所有權人為敦泰公司，被上訴人等提起本件第三人異議之訴，顯屬無據等語，資為抗辯。
二、得心證之理由㈠被上訴人主張：上訴人與訴外人敦泰公司間於原法院民事執行處八十六年度執字
第三四五九號強制執行事件中，以前揭系爭房屋之所有權人為敦泰公司，聲請原法院民事執行處查封拍賣，並由原法院民事執行處囑託地政機關查封登記，禁止對於上開建物為所有權之移轉、設定負擔或為其他有礙執行效果之行為等事實，為上訴人所不爭執，並有原法院八十六年度民執字第三四五九號執行通知書一在卷可稽，應認為真實。
㈡被上訴人主張其為系爭房屋之所有權人，依強制行法第十五條前段，其有足以排
除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。但為上訴人所否認。是以，本件爭點在於被上訴人是否為系爭房屋之所有權人。
㈢系爭房屋，原係被上訴人甲○○於六十二年九月二十五日、丁○於六十二年十月
一日、訴外人龍岐於六十二年九月十五日分別與訴外人敦泰公司簽訂「敦泰景美萬慶高級店舖公寓公寓房屋委建契約」（下稱系爭契約），而訴外人龍岐復於六十三年一月與敦泰公司、被上訴人高增順再簽訂契約約定，將該契約之權利義務轉讓予被上訴人高增順；依上開契約約定被上訴人丁○分得之房屋為台北市○○街○○巷○○號四樓房屋、被上訴人高增順分得台北市○○街○○巷○○號二樓，被上訴人甲○○分得台北萬慶街三二巷二六號二樓，房屋起造人約定為被上訴人等，惟系爭房屋建造完成後，迄未辦理所有權第一次登記（即保存登記）等事實，就此事實，為兩造所不爭，且有系爭契約書為憑、及本院八十二年度重上更
(一)字第七七號確定判決可參，應認為真正。㈣就系爭契約之性質為何，上訴人主張為買賣契約，被上訴人主張係承攬契約性質
。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又：探求當事人之真意，應通觀全文，並斟酌當時立約之情形，於文義上及論理上詳為推求，以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，不能拘泥文字致失真意，有最高法院十七年度上字第一一一八號、十八年度上字第一七二七號、十九年度上字第五八號、及三十九年度台上字第一○五三號著有判例可資參照。經核：
①系爭契約名稱即指「房屋委建契約」，而契約前文開宗明義其宗旨，「立委建房
屋契約人．．受委建人敦泰建設企業有限公司，茲因甲方委託乙方購買土地代建房屋等語，既為委託購買土地代建房屋」。按契約前言宗旨部分，於兩造間具有合意及指示本件契約性質作用，而核其實質內容，兩造即有約定，由被上訴人委任敦泰公司代為處理事務，而敦泰公司方允許處理之委任性質；至其代為建築房屋之約定，兩造之真意，亦重在房屋之代為興建完成後交付之承攬性質，是以，由契約前言部分，實難窺當事人有何約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之買賣契約性質存在。系爭契約之簽訂宗旨，與買賣契約無關。
②如前述，雖解釋契約應探求當事人之真意，通觀全文，並斟酌當時立約之情形，
於文義上及論理上詳為推求，以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準。核系爭契約第五條固約定房屋之總價額，第六條復有分期付款辦法，並有自備款用語，而與一般房屋買賣契約，常約定視房屋興建進度，由買受人給付預付款者相當。但承攬契約之承攬報酬，亦非不得視承攬工作物之進度，按期給付承攬報酬，自不能單因第五條房屋總價及第六條之分期付款約定，遽認系爭契約屬買賣契約性質。且核本件分期付款約定之付款紀錄表，第一期為登記，被上人即須繳交一萬元，第二期為簽約，繳交簽約金四萬元，本件如係買賣契約，買受人自無於買賣契約簽約前，負繳交價金義務。
③買賣契約，買賣標的物交付前物有瑕疵者，買受人雖非不得為價金給付之同時履
行抗辯，但買受人並無權隨時查驗工程，及發現有偷工減料情形時，即冇處罰出賣人權利。但系爭契約第七條規定，被上訴人得隨時查驗工程進度，如有偷工減料或不按圖施工情形，得處罰敦泰公司。第十一條第二項規定敦泰公司如不如期開工及如期完工，每逾一日，按「總工程價」罰千分之一，凡此內容，均與買賣契約者有別，其性質則屬承攬契約性質。
④又按房屋土地買賣契約，於移轉所有權於買受人前，買受人尚非所有權人，即無
從將之移轉所有權於第三人。但查系爭契約除明定由敦泰公司係「代為購買」建築土地外，並於契約第九條約定，被上訴人不得於興工中途將房屋所有權移轉於第三人。又第八條約定敦泰公司應負責代為辦理土地過戶、產權登記手續，其土地代書費、手續費、印花稅等一切費用均由被上訴人等負擔。本件如係買賣契約，則應約定土地等產權應由敦敦泰公司移轉所有權於被上訴人，但本件核無此類記載，足徵本件確非買賣契約性質。
⑤又，兩造於契約第二條約定被上訴人所得之房屋編號、土地坪數及應有部份，並
於契約書後附件（二）配置圖上分別標示清楚，第四條復約定結構及施工說明如附件（一）、平面圖如附件（二）所示，於第七條第三項約定系爭工程開工、驗收，均以台北市工務局核准圖說為准。再參酌系爭房屋之建造執照及變更設計申請書，皆是以被上訴人名義申請，而被上訴人亦於敦泰公司停工後，自行雇工完成系爭房屋興建。凡此均與買賣契約之性質不同。
⑥系爭契約非買賣契約已如前述，依上開契約實質內容之說明，系爭契約應為委任
與承攬混合契約性質。而就系爭房屋部分，依當事人之意思，顯係重在工作物之交付，此不因系爭房屋之建造執照已否逾期或由何人出資僱工完成敦泰公司未完工部分而有不同，依此就系爭房屋部分，被上訴人與敦泰公司所簽訂之委建契約，其性質即屬承攬契約，應認被上訴人之主張為可採。
㈤民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，
而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其以足以避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物。系爭房屋於原法院六十四年度訴字第二七四七號給付承攬報酬事件中，曾囑託台北市建築師公會鑑估，依鑑定：「．．．已進行至屋頂突出之樓梯間頂蓋混凝土澆灌完成．．．屋頂及陽台之欄杆混凝土亦均已澆灌完成。屋頂水箱之頂板及側板混凝土也已完成，各層之磚牆及隔間牆，除少數管道間及左右二棟間通道與一樓通道處未做外，其餘部分已經砌完，木質門窗框已組立，鋁門窗全部未做，平頂部分及少數分間牆已做水泥粉刷或打底，水電衛生配管已依普通習慣配做」，足見於敦泰公司停工時，系爭房屋已可避風雨，具有經濟上使用之價值，自已成為獨立不動產之客體。依上開說明，本件契約就房屋之興建部分言，為承攬契約，被上訴人既為系爭房屋之定作人，其於敦泰公司停工時，己原始取得系爭建物之所有權，自有排除強制執行之權利。
三、綜上所述，被上訴人等為系爭房屋之所有權人，上訴人以系爭房屋為敦泰公司所有，聲請原法院以八十六年度執字第三四五九號強制執行事件予以查封，自屬侵害被上訴人等之所有權，被上訴人等以就系爭房屋有足以排除強制執行之權利即所有權，依強制執行法第十五條前段規定，請求撤銷對於系爭房屋之強制執行程序，於法尚非無據，應予准許。原法院為其勝訴判決，核無不合，上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。