臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈡字第一五四號
上 訴 人 原正營造事業有限公司法定代理人 陳春成訴訟代理人 蔡文燦律師
黃欣欣律師被 上訴人 擎碧建設股份有限公司法定代理人 黃劉春玉
黃春鳳黃陳端
參 加 人 新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 詹宣勇訴訟代理人 曾朝慶當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十七日臺灣新竹地方法院八十七年度重訴字第一一五號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年五月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審、發回前第三審訴訟費用及參加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、查被上訴人於民國（下同）九十一年九月二十五日為經濟部命令解散，並於同年十一月二十六日逕予廢止登記，有該部九十二年十二月十五日經商字第０九二０二二五八五九０號函及九十一年十一月二十六日經商字第０九一０二二七六四００號函附卷可參（見本院卷第五二、五六頁），又該公司迄未向管轄法院聲請清算，亦有臺灣臺北地方法院北院錦民科日字第一一七八四號函可佐（見本院卷第五一頁），而該公司章程就何人為清算人並無規定，亦有該公司章程可憑（見本院卷第六八至七二頁），是本件依公司法第二十六條之一、第三百二十二條規定，該公司法定代理人應為該公司全體董事即劉春玉、黃春鳳、黃陳端，亦有該公司變更登記表可參（見本院卷第五三至五五頁），其等三人並經最高法院裁定命承受訴訟，核無不合，先此敘明。
二、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法三百八十六條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人於其所有坐落新竹市○道段○○○○號（合併自同段
五四一、五四二、五四三、五四五、五四六、五六三、五九七、五九八、五九九、五五二─六及五五二─七地號）土地（下稱系爭土地）上興建地下二層地上十層之「瓏祥居安」住宅樓房，即門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷三八、四０、四二號樓房三棟（下稱系爭建物），委由伊承攬施工，兩造於八十四年九月十二日訂立承攬契約書，約定工程總價為新台幣（下同）二億元，被上訴人應依該契約書第十九條約定分期付款，伊已依約施工至景觀工程完成即付款進度第四十期，系爭建物亦已於八十六年十一月三十日取得使用執照，而被上訴人原應給付伊工程款計一億七千二百萬元，詎僅支付至第三十五期計一億五千二百六十七萬八千零八十四元，尚欠一千九百三十二萬一千九百十六元（下稱系爭工程款），伊就承攬關係所生上開債權，依八十九年五月五日修正施行前民法第五百十三條規定，對於被上訴人所有系爭建物有法定抵押權存在等情，求為確認伊就系爭建物有擔保一千九百三十二萬一千九百十六元之法定抵押權（下稱系爭法定抵押權）存在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人則於本院聲明廢棄原判決，仍求為確認系爭法定抵押權之存在。
二、被上訴人則以：上訴人自八十六年三月間起，承攬建造系爭建物，曾數次無故停工，並未依約完成所有工程，伊業於八十七年六月三日通知上訴人解除承攬契約，上訴人未完成之工程亦由伊代為僱工施作，前經結算，上訴人尚欠伊款項，對系爭建物即無法定抵押權存在。況兩造既曾共同書立拋棄法定抵押權聲明書（下稱系爭聲明書），上訴人亦已拋棄基於兩造間承攬契約所享有之法定抵押權等語，資為抗辯，並聲明駁回上訴。
三、按民事訴訟法第二百四十七條第一項所謂即受確認判決之法律上利益，凡法律關係之存否於當事人不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而得以對於被告以確認判決除去者，均屬之。本件上訴人主張其因前述承攬關係所生之債權對於系爭建物有法定抵押權存在，被上訴人則予否認，辯稱上訴人已拋棄該法定抵押權云云。則系爭法定抵押權之存否，於兩造之間即有爭執，且因此法律關係之不明確，上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而前述拋棄行為之有效與否，及系爭法定抵押權是否因拋棄而消滅，攸關系爭法定抵押權之存否，上訴人以此為原因事實，對於被上訴人提起本件確認之訴，欲藉確認判決以除去其危險，揆諸上開說明，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、上訴人主張伊承攬系爭建物，而系爭建物已八十六年十一月三十日取得使用執照之事實，業據其提出承攬契約書、使用執照、統一發票、工程勘驗紀錄及建物登記謄本為證（見原審卷第二十至三六頁），復為被上訴人所不爭執，是上訴人此部分之主張自堪信為真實。上訴人復主張被上訴人尚欠伊系爭工程款，伊對系爭建物自有系爭法定抵押權存在等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為系爭聲明書之效力為何？上訴人對系爭建物是否仍得主張有法定抵押權之存在？
五、系爭聲明書之效力部分，經查：㈠查被上訴人為向參加人辦理融資貸款，曾於八十四年十一月間提供系爭土地設定
第一順位抵押權與參加人，以擔保該貸款，並由兩造共同書立系爭聲明書，表示上訴人對被上訴人就承攬關係所生之債權，依修正前民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權，無條件拋棄等語，交與參加人收執，為上訴人所自認，並有系爭聲明書附卷可參（見原審卷第六一、一五０頁），是被上訴人此部分抗辯，堪予採信。
㈡惟按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者
，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第七百五十八條亦定有明文。是修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權之登記，不得為之（司法院院字第二一九三號解釋參照）；苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果（最高法院七十四年台上字第二三二二號判例參照）。查系爭聲明書之內容，僅泛謂「聲明拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本書為憑」（見原審卷第六一、一五０頁），並未就法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，而上訴人雖以系爭聲明書表示拋棄系爭法定抵押權，惟既未經登記，依上開說明，即難謂已生物權拋棄之效力。是上訴人對系爭建物所有之系爭法定抵押權，自不因其出具系爭聲明書即已消滅而不存在。
六、上訴人對系爭建物是否仍得主張有法定抵押權之存在部分，經查：㈠按民法第五百十三條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為
此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，係指承攬人之債權或報酬已確定或已可請求者而言，如已無何報酬可請求，自無法定抵押權（最高法院八十三年度台上字第三０六八號判決參照）。
㈡被上訴人抗辯稱：上訴人並未依約完成所有工程，尚且向伊借款，而因工程進度
落後，兩造曾多次開會協調，上訴人同意由伊另行雇工施作始完成系爭工程，且有關工地鄰損本應由上訴人負責，惟伊亦已代為賠償，而伊計實付予上訴人一億四千九百八十七萬八千二百一十四元工程款，加上伊代為給付之工程款項八百四十三萬九千九百七十一元，及第三十五期以後代工施作所給付予小包之工程款二千六百一十一萬六千七百九十七元，伊已給付上訴人一億八千四百四十三萬四千九百十二元，已逾上訴人起訴所主張之工程款總額，伊自未積欠工程款等語，業據其提出八十七年一月十九日，上載明為工程暫借款之被上訴人請款申請書（見原審卷第一０八頁）、八十六年十月十六日、八十七年四月二十九日、同年五月一日、同年月十一日會議記錄（見原審卷第一一四、一一七、一一九至一二二頁、一三四至一三九頁）、八十七年四月十五日代工扣款明細表（見原審卷第一一五至一一六頁）、鄰損估價單及和解狀況單（見原審卷第一四二至一四四頁）、請款登錄表及支票印領清冊（見原審卷第一五六至一五八頁）、請款申請書及附件等（見原審卷第一五九至二四一頁）為證，其抗辯即非全不足採。
㈢查上開會議記錄其上均有上訴人之工地負責人張家齊、其員工許忠信等人之簽名
，而依八十六年十月六日會議記錄所記載「一、原正希望擎碧工班仍協助趕進度，工班發票直接開予擎碧，擎碧直接付款予工班，而後從原正之工程請款中扣回此費用，：：：三、鄰房損害之和解原正委由擎碧出面代為處理」（見原審卷第一一四頁），及八十七年四月二十九日會議記錄之記載「討論主題：：：擎碧建卷第一一九頁），並依八十七年五月一日會議記錄所載「原正同意確認向擎碧所借之暫借款項金額」等依語以觀，足徵被上訴人抗辯上訴人曾向伊借款，且兩造曾多次開會協調，上訴人同意由伊負責代為雇工，並由被上訴人直接付款予工人，而因工程致鄰房損害亦由被上訴人出面處理等情屬實。參以其上有張家齊簽名確認之代工扣款明細表（見原審卷第一一五至一一六頁）之記載及張家齊簽名於其上之鄰損估價單（見原審卷第一四二至一四三頁），亦足認被上訴人辯稱其為上訴人支出代工之款項為二千六百一十一萬六千七百九十七元（含和解金四百三十二萬四千元及工程暫借款）等語非虛。復參酌被上訴人提出之上開請款登錄表及支票印領清冊、請款申請書及附件，益徵其所提出之代工扣款明細表及請款登錄表之內容為真正，其抗辯扣除其給付上訴人之工程款、代為給付工程款及代工扣款後，已未積欠上訴人工程款，上訴人對其已無承攬報酬請求權等語，即足憑採。
㈣上訴人固否認被上訴人所提出單據之真正，並主張縱被上訴人代為雇工，該等工
人仍屬伊之工人，系爭工程仍應認係伊所完成，張家齊等人並非伊之法定代理人，其簽名自不對伊生效力云云。然兩造既約定係由被上訴人代為雇工並由被上訴人給付報酬，再由其自上訴人工程款中扣回，而被上訴人亦果代為雇工施作，並支出代工款項，是被上訴人抗辯依經扣回結果，上訴人就此部分已無工程款可請求，自屬有據，縱認系爭工程係被上訴人代為雇工而形式上仍為由上訴人完工，仍不得謂上訴人尚有承攬報酬請求權可言。至於張家齊雖非上訴人之法定代理人，惟其係上訴人於系爭工地之負責人，為上訴人所是認，且張家齊自八十四年間承攬施工以至八十六、八十七年間之協議商談，均未見上訴人有何反對意見，應認張家齊對外就系爭工程相關事宜確係上訴人之有權代理人甚明，要不因張家齊是否為上訴人之法定代理人或董事而有影響，上訴人主張張家齊之簽名對伊不生效力云云，要不足採，亦足認被上訴人所提出之單據為真正。
㈤上訴人復主張系爭工程已於八十六年十一月三十日獲發使用執照，即表示伊已依
約完工云云，惟查兩造於獲發使用執照後，仍續召開多次協調會議，甚而該工程已由上訴人代為雇工施作，由工班逕向被上訴人請款，再由被上訴人向上訴人扣回此費用以抵承攬工程款，且兩造既經結算，上訴人已無其所主張之承攬報酬權存在，業如前述，其此部分之主張亦不足取。
七、綜上所述，上訴人對定作人即被上訴人既已無何報酬請求權可言，其對系爭建物自無法定抵押權存在，是其訴請確認系爭法定抵押權存在，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 許 文 章法 官 黃 莉 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。