臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈡字第一七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李慶豐律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 湯應欽律師被 上訴人 己○○
丙○○丁○○戊○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月十九日臺灣板橋地方法院八十五年度重訴字第三一五號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十二年十二月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣（下同）一千八百二十五萬及給付
違約金一千八百二十五萬元。被上訴人己○○、丙○○、丁○○、郭敏玲應連帶給付上訴人一千八百二十五萬元及連帶給付違約金一千八百二十五萬元。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠從買賣契約書及切結書之記載，可知「土地分管契約書」係本件買賣之「要素
」，被上訴人不僅未依契約及切結書所定之履行期限履行，經上訴人催告，迄今亦仍未履行。
㈡本件買賣標的之土地上，原有地上建物存在，雙方於民國（下同）八十三年三
月二十三日簽訂買賣契約時，約定賣方即被上訴人乙○○及被上訴人己○○、丙○○、丁○○、戊○○之被繼承人郭平芳應負責遷移清楚，遷移期限依「不動產買賣契約書其他約定事項二」記載：「乙方（即賣方）出售之地上物現出租他人（郭平芳租期至八十三年十二月十日止，乙○○租期至八十三年十二月三十一日止），屆期乙方應負責遷移清楚」，是遷移期限均屬定有期限。惟事後發現，被上訴人乙○○及郭平芳關於地上物出租之租賃期間欺騙上訴人，郭平芳出租於訴外人楊枝順之租賃期間係三年，自八十一年十二月十日至八十四年十二月十日才到期，而非其於買賣契約書所稱之「八十三年十二月十日止」，因此，其屆契約所定之拆遷期間，仍無法如期拆遷，始要求上訴人再延期一年，並將延期拆遷一年之租金一百零八萬交給上訴人。本件被上訴人拆遷地上物之期限，不論最初之買賣契約書所訂，或上訴人同意延期一年，其拆遷期限最遲均應在八十四年十二月三十一日前完成，屬於「定期債務」。
㈢被上訴人至今仍未提出任何關於共有人「已」放棄優先購買權之證明。
㈣被上訴人於雙方簽訂買賣契約時，在地籍圖上所標示之道路位置，與土地現狀「現有道路」之實際位置完全不同，寬度亦不同。
㈤本件係共有農地應有部分（即三分之二）之買賣，上訴人（買方）雖無自耕農
身分，惟雙方於買賣契約（第七條）約定，上訴人得指定具自耕能力之第三人為登記名義人，故本件農地移轉登記「承受人」部分並無問題。至於「承受農地」（即系爭土地）部分，因整筆農地上均蓋有廠房及住宅（另一共有人郭平村所有），並非合法使用之農地，若要辦理共有部分之移轉登記，須將該共有部分土地上之廠房及建物拆除，恢復合於農耕之使用狀況，並提出共有人之「分管契約書」及全體共有人之「印鑑證明」，始能通過「審查」，取得「自耕能力證明書」，證件齊備後，才得辦理移轉登記手續。
三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，並聲請訊問證人林仁貴、林永淵及
、蕭純德，及聲請向新莊地政事務所函查該所「申請書」字號「八十四、
三、二八莊測字三九九、四○○號」鑑界圖，及聲請履勘現場。
乙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠地上物拆除完畢後，兩造在上訴人之建設公司協議，約定在八十五年六月間交
付尾款，並點交土地，辦理過戶手續。本件主因歸責上訴人尚未辦好自耕能力證明，遲延過戶所致。至上訴人嗣後悔約不買，係因社會轉趨不景氣，較無利可圖所致。
㈡依買賣契約所示，本件買賣不動產標的除系爭土地外，尚包括地上物。地上有
三間房屋，其中二間係被上訴人所蓋，而出租予訴外人楊枝順、謝志和，另一間則為訴外人郭億祥所有，是本件買賣契約標的，應包括出租予楊枝順、謝志和之房屋在內。依買賣契約第十五條第二款所稱：「乙方指界分管點交土地時，如有他人地上物，乙方負責拆除清楚」，「他人」應僅指郭億祥之房屋而不及其餘二屋。事實上，郭億祥之房屋，早於八十四年九月至十一月間拆除完畢，足見被上訴人並無違約。至出租予楊枝順、謝志和之房屋，依買賣契約之其他約定事項第二條所示，被上訴人僅負責屆期遷移清楚。上述指「遷移」並非「拆除」，是以被上訴人並不負責「拆除」，乃契約所明示。今被上訴人幫上訴人之忙，代為拆除，反遭上訴人指稱係應負責任，寧有是理？㈢土地之地上物出租情形，上訴人均事先知情，買賣契約前已商得承租人同意提
前解約，始與上訴人簽約。嗣因上訴人未辦妥移轉登記，而收取一年租金。被上訴人並未欺瞞上訴人，且所有權移轉登記與地上物出租間，並不生影響，上訴人自不得於收取租金後，復主張權利瑕疵而解約。
三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，並聲請訊問證人林水淵、蕭純德，
及聲請向臺北縣新莊地政事務所函調臺北縣○○鄉○○○○○段二七三－
三、五二－二地號，於八十四年十一月二十四日土地複丈成果圖之「原圖」、及函調臺北縣○○鄉○○○段坑口小段二七三－三、五一一－二地號土地，於八十四年十一月十日收件，莊土測字第一五八四號土地複丈圖影本。
丙、被上訴人己○○、丁○○、丙○○、戊○○（即郭平芳之承受訴訟人）方面：被上訴人己○○、丁○○、丙○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權向新莊地政事務所函查該所「申請書」字號「八十四、三、二八莊測字三九九、四○○號」鑑界圖，及臺北縣○○鄉○○○○○段二七三－三、五二－二地號，於八十四年十一月二十四日土地複丈成果圖之「原圖」。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人郭平芳，於上訴人八十六年十二月二十日對原審八十五年重訴字第三一五號判決聲明不服，於提起上訴後之八十七年一月十二日死亡，業由本院於八十七年六月四日裁定命其法定繼承人己○○、丙○○、丁○○、戊○○承受其訴訟（見本院重上字卷第五四頁正面、背面），合先敘明。
二、被上訴人己○○、丙○○、丁○○、戊○○，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，此部分由其一造辯論判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人乙○○及已故郭平芳（於八十七年一月十二日死亡，由被上訴人己○○、丙○○、丁○○、戊○○（下稱己○○等四人）承受訴訟），於八十三年三月二十三日與伊簽訂不動產買賣契約書，將渠等所有坐落台北縣○○鄉○○○段坑口小段第二七三之三地號土地應有部分各三分之一，以總價五千萬元出售予伊，伊已給付價金三千六百五十萬元。詎乙○○及郭平芳未依約於八十四年十二月三十一日前拆除地上物，且隱瞞系爭土地有既成道路及水溝並提供他人通行，系爭土地有重大之權利及物之瑕疵之事實。伊乃依民法第三百五十三條、第三百五十九條規定，向乙○○及郭平芳為解除契約之意思表示，契約既經解除，渠等即應返還所受領之價金，並應依系爭不動產買賣契約書第十三條之約定加倍為賠償等情，求為命被上訴人乙○○返還價金一千八百二十五萬元及給付違約金一千八百二十五萬元；被上訴人己○○等四人連帶返還價金一千八百二十五萬元及連帶給付違約金一千八百二十五萬元之判決。
被上訴人乙○○則以：上訴人係資深且擁有多家建設公司之負責人或股東，其於簽訂系爭不動產買賣契約書前，曾數次查看系爭土地，對於系爭土地有既成道路及水溝之事實不得諉為不知。伊於依約拆除地上物，通知上訴人指界、交付土地及因上訴人拒不付尾款，經催告上訴人履行契約未果後，已通知上訴人解除契約，上訴人不得再請求伊返還價金及給付違約金等語，資為抗辯。被上訴人己○○等四人則未於言詞辯論期間到場，亦未以書狀或言詞作何聲明或陳述。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年四月二十一日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院更㈡審卷㈠第五八頁至第六三頁、第六五頁至第六七頁、第二八頁至第三○頁、第一九九頁）。經查本件上訴人主張被上訴人乙○○及被上訴人己○○等四人之被繼承人郭平芳，於八十三年三月二十三日將渠等所有系爭土地，以總價五千萬元出售予伊，並簽訂不動產買賣契約書，伊已給付包含代墊地上物拆除費一百五十萬元合計價款三千六百五十萬元，而被上訴人並未於八十四年十二月三十一日前將地上物拆除之事實，為被上訴人所不爭執，並有不動產買賣契約書（見原審證物袋內證物一）、支票（同上袋內證物二）、乙○○、郭平芳所立切結書（同上袋內證物三）可稽，固堪信為真實。茲僅就兩造上開協議簡化之爭點，分述如左：
㈠上訴人雖主張被上訴人拆遷地上物之期限，不論最初之買賣契約書所訂，或上
訴人同意延期一年，其拆遷期限最遲均應在八十四年十二月三十一日前完成，屬於「定期債務」云云。惟查：
⒈兩造固於八十三年三月二十三日簽訂買賣契約，並於「其他約定事項」第二
項約定：「乙方（被上訴人）出售之地上物現出租他人（郭平芳租期至八十三年十二月十日止，乙○○租期至八十三年十二月三十一日止），屆期乙方應負責遷移清楚」（見原審證物袋內證物一），嗣由代書即證人蕭純德書寫切結書二份，一份記載被上訴人乙○○、郭平芳應於八十四年十二月三十一日將地上物遷移清楚，另一份記載被上訴人乙○○、郭平芳應於八十四年十二月三十一日將現使用人郭億祥等人之地上物拆除交予上訴人（見原審證物袋內證物三）。
⒉而證人蕭純德在本院證稱：「（證物三之切結書）是（我寫的），是其他約
定事項二的延伸，『遷移是遷移』，不是『拆除』，房子都已賣給甲○○，不需再拆除，如果屬於乙○○、郭平芳的房子，就是遷移，因為已賣給甲○○，若是其他人的就是要拆除」、「（我辦理土地移轉登記時，被上訴人乙○○所提供的登記文件）有（齊全）」、「（系爭土地有設定一億，期間五年的抵押權，是）買賣契約的其他約定事項第一條已有約定，是甲○○要求的，被上訴人也同意」、「時間那麼久，（乙○○）當然是有催過，（請甲○○儘快過戶，他想要拿到尾款），但是甲○○的自耕能力未取得，所以不能過戶」、「（問：雙方訂立契約時，可有提到買賣的系爭土地要拆除地上物，才可申請自耕能力？）答：自耕能力的取得的要件不是這樣的」（見本院更㈡卷㈠第六一、六二頁）。
⒊證人林水淵亦在本院證稱：「雙方在談第一、二次的交款事宜，所說的日期
，我不記得了，但是地上物拆除完畢後，兩造在甲○○的建設公司即蘆洲市○○路安蕊建設首席花園廣場大樓工地事務所協議這事情我知道，詳細日期我是不記得了，這已經交到第三次款，尾款尚未交付，因為此件是農地，要買方有自耕能力的證明，雙方是說如果到什麼時候，還沒有辦理出自耕能力的證明，尾款仍須交付；後來甲○○有找我去現場，我有看到紅色標示，甲○○說這是測量點，我也有一次去現場看到有挖土機在工作」、「我於高院九十一年一月十六日的陳述均實在，我所稱看到紅點這次就是交了第三次款後，還未交尾款前，當時去現場時，地上物都已拆除有填一點土，包括所協議的事情都有，．．．」、「（看到紅點這次），應該是協議之後，應該是八十五年的上半年」、「（指界時，甲○○）沒有（對道路表示意見）．．．」、「．．．兩造因為期限內，甲○○要提出自耕能力證明，本來甲○○有想要用我的名義，後來我告訴他甲○○的哥哥是否也可以，我就沒有去辦理自耕能力證明給甲○○。交了第三次款之前雙方都沒有問題，就是甲○○認為這道路太寬後，甲○○有告訴我乙○○這土地有讓人家走的權利，甲○○認為他吃虧；至於後來延後交尾款及延後交土地與自耕能力證明的問題，可能代書比較瞭解」、「在花園廣場協議時，是在第三次交款之後與甲○○到現場之後，發生爭執前我與甲○○到現場好幾次，乙○○沒有依照約定退租，包括拆房子也有慢一、二天，甲○○『有同意延期』，在交第三次款以後，兩造才發生爭執」（見本院更㈡卷㈠第一四九、一五○、一五一頁）。⒋綜上，證人蕭純德已證述系爭土地上之地上物「遷移是遷移」，不是「拆除
」，屬乙○○、郭平芳所有之地上物，已賣給上訴人，不須再拆除，而須遷移，因已賣給上訴人，若非屬乙○○、郭平芳所有之地上物，則須拆除即郭億祥之房屋，被上訴人須負責拆除，其餘二屋，屬乙○○、郭平芳所有，則不須負責拆除，僅須負責遷移而已；及被上訴人所提供之登記文件已齊全，系爭土地之所以無法移轉登記，全係因上訴人之自耕能力證明未取得所致。證人林水淵亦證述在地上物拆除完畢後，兩造曾於上訴人位於蘆洲市○○路安蕊建設首席花園廣場大樓工地事務所協議，係在第三次交款後與上訴人到現場後，及被上訴人未依約定退租，包括拆除地上物亦遲延，上訴人同意延期，上訴人有找伊多次至現場，伊有看到紅色標示，上訴人說明此為測量點，伊看到紅點這次，係在協議之後，應該是八十五年的上半年等情，而被上訴人乙○○自認八十五年四月二十二日，被上訴人依協議約定時間內將地上物房屋、廠房拆除清楚（見本院重上卷第七六頁背面、第七七頁），並稱八十五年三月二十日左右在上訴人首席花園廣場大樓工地事務所雙方協議等語。足證被上訴人於八十四年十二月三十一日尚未將地上物拆除（或遷移），且八十五年三月間雙方協議，被上訴人於八十五年四月二十二日始拆除（或遷移），而上訴人同意延期，並數次至現場，並於地上物拆除後之八十五年四月下旬，帶三、四名工人再赴現場，估算工程費用，欲作現有道路圍牆及上方擋土牆等工程，欲將土地圈定，亦經證人即上訴人公司工地主任盧廷昭、監工林仁貴於原審證述在卷，並稱圍牆「圍至四米即可」（見原審卷第一○六頁背面）。上訴人對地上物遲延拆除（或遷移）並無異議，始有派員在現場施工行為。則上訴人既已同意被上訴人延期拆除或遷移，且在客觀上之行為，亦足以使人認為同意延期，則被上訴人自不負給付遲延責任。是上訴人所為之上開主張，殊不足取。
㈡系爭土地地目為旱，此有土地登記謄本可稽（見本院更㈠卷第五○頁至第五二
頁），兩造就系爭土地訂立買賣契約，依當時有效之土地法第三十條規定，上訴人應具自耕能力，上訴人並不具自耕能力，為兩造所不爭執，而上開買賣契約書第七條約定：「本件不動產實行移轉登記時，其登記名義人無論以任何人名義甲方（指上訴人）得自由指定，乙方（指被上訴人）決無異議」，且證人蕭純德、林水淵均證稱本件買賣契約成立之初，兩造均知系爭土地承受人須具自耕能力，上訴人不具自耕能力，應覓具自耕能力為登記名義人等語（見本院更㈠卷第一八七、二四八、二七一頁），足見兩造訂約時已預期上開不具自耕能力可以除去，本件買賣契約即非無效。且承前所述，證人蕭純德已證述被上訴人所提供之登記文件已齊全，系爭土地之所以無法移轉登記，全係因上訴人之自耕能力證明未取得所致，及自耕能力之取得要件買賣，並非系爭土地之地上物須拆除。且上訴人就系爭土地上之地上物，已同意延期拆除（或遷移）。
是上訴人主張地上物須拆除，始能辦理自耕能力證明，亦不足取㈢又系爭土地上之地上物，有三間房屋，其中二間係被上訴人等所蓋，而出租予
訴外人楊枝順、謝志和，另一間則為第三人郭億祥所有。依兩造所簽訂之契約第十五條第二款約定，被上訴人應負責拆除清楚，應係指郭億祥之房屋而不及其餘二屋，除有上開契約之約定外，並經證人蕭純德證述屬實，已如前述，而郭億祥之房屋已於八十四年九月至十一月間拆除完畢，並拿到拆遷費一百三十萬元，業經郭億祥證述在卷（見本院更㈠卷第一六八頁）。則此部分被上訴人已依切結書，在八十四年十二月三十一日拆除完畢，並無違約。再經斟酌新莊地政事務所於九十二年八月五日函復有關八十四年十一月十日收件之土地複丈圖所示，即指明「工廠拆除中」（見本院更㈡卷㈡第四四頁），足證郭億祥使用之地上物於八十四年九月至十一月間已拆除完畢。至出租予訴外人楊枝順、謝志和使用之房屋，依買賣契約所示係買賣之標的物，即土地及地上物均出賣歸上訴人所有，被上訴人依約不負責「拆除」，僅須負責「遷移」，業經證人蕭純德屬實。是被上訴人抗辯出租予訴外人楊枝順、謝志和之房屋，依買賣契約之其他約定事項第二條所示，被上訴人僅負責屆期遷移清楚，所指「遷移」並非「拆除」，被上訴人並不負責「拆除」，今被上訴人幫上訴人之忙，代為拆除，反遭上訴人指稱係應負責任；且土地在未移轉登記前，理應由所有權人即被上訴人收租金，不該由上訴人收租，然被上訴人為示誠信，主動將遷移前之租金一百零八萬元交付上訴人等語，而上開收租之情形，亦為上訴人所自認，且有存款存摺可憑﹙見原審卷第六九頁至第七二頁﹚。是被上訴人所為之上開抗辯，自可憑取。另證人林水淵於八十五年十二月二十七日在原審證稱最少半年以前就拆除（見原審卷第四二頁背面），依證人林水淵證述推算，該地上物於八十五年六月間以前即已拆除。且其在本院亦證述被上訴人於八十五年上半年已完成指界點交。被上訴人既不負給付遲延責任，則上訴人以權利及物之瑕疵為由，主張地上物未拆除，而遲至八十五年七月二十九日以存證信函定七日內催告將地上物拆除（見原審證物袋內證物一），而解除契約並請求返還價金，自屬無據。
㈣上訴人另主張被上訴人於簽訂買賣契約時，隱瞞系爭土地周圍二邊有既成道路及水溝並提供他人通行，致系爭土地存有重大之權利及物之瑕疵云云。惟查：
⒈依新莊地政事務所九十二年六月二十五日函復本院之文件（見本院更㈡卷㈠
第一八四、一八五頁），可知被上訴人曾於八十四年三月二十八日聲請鑑界，而新莊地政亦分別於八十四年四月六日及八十六年四月七日二次現場鑑界（見本院更㈡卷㈠第七○頁）。又本院於九十二年六月十八日至現場履勘，介紹人即證人林水淵益證稱：「．．．目前現場與買賣時並無改變，只是分管線上舖上柏油路」、「（本件買賣當時，賣方）有（告訴買方道路的問題），．．．即是現場竹林邊的道路要供大眾通行使用。契約附圖紅線部分就是現場竹林邊的道路部分」、「當初乙○○只要賣他土地持分部分，甲○○有從橋上方看，選擇下方比較平的部分（即系爭乙○○、郭平芳兄弟共有土地），簽約之前有在橋那邊看，簽約之後有來現場。．．．原來我來看有紅點部分，現已雜草叢生，看不到了」（見本院更㈡卷㈠第一六八、一六九頁）。足證被上訴人對系爭土地之權利及道路使用情形，並無隱瞞，且上訴人係「擇地買賣」，已事先對系爭土地之狀況明瞭。另分管線上之柏油路面係由被上訴人出資舖設，此亦為上訴人所不爭執，並有相片六張可稽（見本院更㈡卷㈠第一九頁至第一九三頁），系爭土地為「農地」，地上物有竹木等農作物，本件係「現況買賣」，上訴人已多次至現場，應明瞭系爭土地有竹木作物及道路等情況。是上訴人主張有權利及物之瑕疵云云，殊不足取。
⒉依兩造訂立系爭買賣契約書時，附有劃斜線之分管線之地籍圖，上訴人並於
其上簽名以杜爭議，此有該地籍圖可稽（見原審卷第二七頁），而買賣契約書其他約定事項第三項約定：「乙方（即被上訴人）應於民國八十五年三月二十三日前指界分管，否則即以違約論，且依分管線留設六米以上道路供後鄰土地通行，甲方（即上訴人）留三分之二，乙方留設三分之一」，第四項約定：「產業道路與現有道路之間有他人土地，乙方應負責供甲方通行」。證人蕭純德證稱：「．．．我祇純為代書，當時甲○○、乙○○、郭平芳均在場，祇針對其三位所言之買賣條件代書及所附之地籍圖．．．上面的共有人三分之一及甲○○三分之二分管線由我書寫，其他為他們所提供，不知地面）、「．．．是上訴人委託我，辦理過戶期間我沒去現場指界，買賣雙方有無去我就不知道，．．．契約第十五條「指界分管留設道路如後附圖」是我所寫，買賣雙方談好後叫我這樣寫，事前有無到現場我不知道，簽約時買賣雙方及介紹人都在現場，簽約時有講到既成道路，郭標與陳李員事我不知情，我不知既成道路一部分土地有他人權利，簽約時未談到．．．訂約時有拿地籍圖，被上訴人要賣三分之二土地給上訴人．．．其他約定事項分兩部分記載，是前面空位不足，才另外寫，其他約定事項所載的產業道路是地籍圖上像ㄑ字型的道路，地籍圖上劃有斜線部分像ㄇ字型的是現有道路，現有道路及既成道路位置，因臨時叫我去，且時間太久，誰告訴我已記不清楚了，祇說產業道路與現有道路中有一塊地，被上訴人要讓他通行，．．．其他約定事項所謂他人土地指地籍圖上二七三─三的土地」（見本院更㈠卷第二七一頁至第二七三頁）；證人林水淵亦證稱：「我知本件買賣，因當時「郭」等要賣地，問我是否有人要買，我找了甲○○等一起談買賣，我為該契約書見證人．．．簽約後二個月後，我與畢一起去談土地過，因已付了款項，畢（指上訴人）想見其土地模樣．．．第二次去看土地時，畢沒有抱怨土地兩旁有道路及水溝，契約書上附的地籍圖上既有道路及水溝，畢知情，是兩造當場劃的，斜線部分為道路及水溝，．．．訂約時二造把地籍圖上道路及水溝標出，是預留共同使用，故畢知既成道路及水溝，．．．簽約時被上訴人有無說明既成道路寬四米，我不了解，祇說現況．．．」（見原審卷第四三頁、第四四頁）、「當初被上訴人沒錢，想賣土地，問我要不要買，我不買，兩造都是我朋友，乙○○要我找甲○○買地，並要我與甲○○接洽，訂約時我在現場，訂約前有到現場看，雙方都沒有意見，訂約後到履行期間，我也有與雙方至現場，依兩造所說的指界過，雙方發生糾紛是在訂約之後，契約是在代書處所寫的，約定內容是他們雙方協議後，由代書所寫，我雖在場，但約定內容並不清楚，訂約後在八十五年三月二十二日前有至現場指界過，契約所附現場圖中的斜線部分就是水溝和道路部分，雙方有談到既成道路，也就是斜線部分，前面的路由乙○○負責要讓甲○○走，而後面的路，甲○○也要讓給別人走，．．．地籍圖綠色部分，由右邊進入，前段是別人的，乙○○要負責給甲○○走，後段的路也要讓別人走，整條路大家都能走」（見本院更㈠卷第二一九、第二二○頁），上開證人證言互核相符。足證兩造於訂約前，確至現場看過土地現狀，並以地籍圖標出既成道路及水溝位置，且命代書將兩造應使該既成道路通行及水溝存在記載於契約條文外之其他約定事項，是上訴人主張被上訴人隱瞞系爭土地周圍二邊有既成道路、水溝存有重大瑕疵，自不足取。
㈤又被上訴人已提出系爭土地之共有土地分耕分管同意書、優先購買權放棄書、
協議、切結書（見本院更㈡卷㈡第一四六頁至第一五五頁），觀之切結書內容已引用分管同意書內容字句（見本院更㈡卷㈡第一五○頁背面、第一五一頁正面），足證被上訴人已提出上開文件；且證人即代書蕭純德亦證述被上訴人所提供之登記文件已齊全，已如前述。是上訴人主張被上訴人未提供土地分管契約書及放棄優先購買權之證明云云，亦不足取。
三、綜上所述，上訴人依據民法第三百五十三條、第三百五十九條之規定，及契約之約定，請求被上訴人乙○○給付價金一千八百二十五萬元及給付違約金一千八百二十五萬元；被上訴人己○○等四人連帶給付價金一千八百二十五萬元及連帶給付違約金一千八百二十五萬元，即屬不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日
民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 張 蘭法 官 王 聖 惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。