臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈡字第二九號
上 訴 人 丙○○右 一 人法定代理人 劉玉花上 訴 人 丑○○右十八人共同訴訟代理人 徐東昇律師被 上 訴人 申○○右九人共同訴訟代理人 林穆弘律師右十六人共同訴訟代理人 徐南城律師右當事人間確認證書真偽等事件，上訴人對於中華民國 (下同)八十四年六月三十日臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第二九六○號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，經本院於九十二年十月一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外，其餘不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分確認被上訴人申○○、庚○○、寅○○、甲○○、酉○○、辰○○、壬○○、辛○○、丁○○、乙○○、戊○○、癸○○、卯○○、子○○、未○○、午○○對祭祀公業高佛成之派下權不存在。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、就上訴人為起議六房之高佛成後代部分，被上訴人訴訟代理人業於更㈠審九十年八月廿三日準備程序表示沒有意見，且上訴人對被上訴人（午○○除外）非屬起議六房之高佛成後代，僅為起議六房外之高佛成後代，亦不爭執，僅爭執被上訴人是否具有派下資格。
㈡、依「安平高氏族譜誌略」記載：「創設沿革：．．相傳在嘉慶戊寅年十二月間。有鍾岳、鍾成、鍾別（以上子昌公支）、派支、鍾清、派琳（以上子顯公支）等六人。以開闢就緒。欲興祀典。圖報祖德。遂各自解囊捐出六大員。創置祭祀基金。計三十六大員。逐年以年加二生放利息。加入元金。務賴祖靈顯赫。基金年益滋大。以充祀典之資。其歷年祭典。即萬盛庄鍾成故宅。．．創建祖祠：
於斯時派下不得久借個人住處。充作祭典處所。經標法、烶買等倡首建築祠宇。至於建築地點。初擬建於圳后山腳祀田（即今仙跡巖下）不獲。遂決定建築於現址。．．祀祖：．．坐落萬盛字溪子口建物教敷地七十四則一筆０．二０二０甲。（即宗祠基地及祠後田地。）」，足證系爭公業祭祀地點，最初即在萬盛庄鍾成故宅，其後始另於現所設立之宗祀地點，作為祭祀地點，系爭公業祭祀地點異動之沿革，已在前揭族譜說明清楚。
㈢、上訴人雖於另案七十九年家上字第一號確認派下權不存在事件中不否認祭祀公業高佛成自日據以來，祭祀不限六房長之後裔，並對本院所提示該案件準備程序筆錄第一五七頁至第一六八頁記載內容沒意見，惟前揭參與祭祀者，僅為享祀人高佛成之後裔，並非公業設立人派下權之繼承人，仍無派下權可言。另被上訴人雖於更㈠審提出證物二十至七十二為立證方法，惟前揭證物僅為歷年會議紀錄，或稱為代表大會，其內容僅涉及系爭公業之管理，與派下權無涉，參照最高法院七十四年度台上字第二七八０號及九十年度台上字第四六號民事判決要旨，被上訴人雖對系爭公業有所助力，仍非公業之設立人或享有設立人派下權之繼承人，被上訴人縱為享祀人高佛成之後裔，仍無派下權可言。此亦不因被上訴人在會議紀錄上自行私下冠以派下代表大會或上訴人中有人與會，即使被上訴人取得派下權。
㈣、另依「台灣民事習慣調查報告」第七四０及七四一頁記載：「在合約字的公業，係以立主人各房均攤為原則，爾後派出之派下之派下權之分量，即依與鬮分字的公業相同之方法定之。派下須服從公業之目的意思，並無顯在的應有部分（所謂分別共有之持分），僅有潛在的產份．．祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然。」，復依「安平高氏族譜誌略」記載：「創設沿革：乾隆初年上派三房派下。與閩海住民。接踵來台灣。居住上淡水八芝蘭、上埤頭、萬盛庄、內湖庄、阿泉坑、頭垂溪、深坑仔等地。隨處開發。各派子孫頤稱昌熾。相傳在嘉慶戊寅年十二月間。有鍾岳、鍾成、鍾別（以上子昌公支）派友、鍾清、派琳（以上子顯公支）等六人，以開闢就緒。欲興祀典。圖報祖德。遂各自解囊捐出六大員。創置祭祀基金。計三十六大員．．其歷年祭典。即在萬盛庄鍾成故宅。彫主設爐。於茲舉開。既而創立者先後之故。其子弟天來、三九、鍾堅、標勉、宗美、標獻等，均能繼承父兄之志。殫力經營．．創建祖祠：．．於是年十月廿五日子時。將暫置小房之原有神主移奉入座。舉行落成典禮。左龕安奉原有福德正神外。并新彫刻五賽公（即大德禪師）神像一尊崇祀之。右龕則奉祀起議六房長。及歷代經營有功祿位。」，足證祿位牌位「過台預先起議六房長」即為系爭公業為起議六房長所創立之合約字，其以祿位牌方式立據，較以序文或契紙等文件之立據方式，更為重要明確。況且祿位牌位「過台預先起議六房長」內各六房長均有各自指定承接辦人為其派下，完全符合前述「台灣民事習慣調查報告」所載：「在合約字的公業，係以立主人各房均攤為原則，爾後派出之派下之派下權之分量，即依與鬮分字的公業相同之方法定之。」之情形，益證系爭公業之起議者即為公業之創設人，且祿位牌位「過台預先起議六房長」僅為六房長六人，其均各自指定承接辦人一人為其派下，特別載明於祿位牌位為立據方式，並非該祿位牌位共十二人。而該祿位牌位所列六房長及其各自指定承接辦人，於亡故之後，另有顯祖考神主牌位奉祀於宗祠內（見被上訴人於原審提出之證物七０照片多張），足證顯祖考神主牌位始為亡故後，為後人所立，與祿位牌位「過台預先起議六房長」中於生前即註明「世代流芳，子孫永遠」及無「顯祖考」記載，完全不同，不可混為一談。
㈤、縱使「族譜加記」內容屬真，然依其內容記載：「按昊遊公為人勤儉置業計銀千有餘兩，奈兩娶不育，自安其命，爰圖嗣續以為久遠之計，特所置田業，遺囑立約十張交與房親十人收管，囑咐身後就田業收入為公夫妻功德費用及祖考妣忌墓暨七月半祭費煙祀，此固公之深謀遠慮，其行孝也大矣，但受囑以後，老成凋謝，茲公夫妻身故，爰是本房集眾簽議，將公所置田業抽出乙段貫在上淡水內湖庄，兌賣銀兩以享公夫妻功德及剪做風水費用之資，尚存有園地乙段而其祭祀亦不負礙，各人子孫分居別處，鳩集難齊，亦難以守顧田地供奉煙祀，惟將田地，經本房簽議，以親歸親，付其伍培六收管，復與培六商議撥出第三子鍾合為昊遊公承繼宗支，歷代久遠奉祀年節名辰煙祀，其餘田地付培六守管為承繼撫養，但昊遊公先年為功德費用外，尚剩錢貳拾大員充入佛成公為祀業，而培六及鍾合等為公承繼宗文，其年節祭祀，切當如約而行，庶無負乃叔遺囑至意。」云云，可知昊遊公於乾隆年間去世，其遺囑內容根本未提及出資創置祭祀基金之情事，僅由該房集眾簽議，將昊遊公尚剩餘廿大員充入佛成公為祀業，並囑咐培六及鍾合兩人切當如約而行。是被上訴人亦未提出培六及鍾合兩人如約將廿大員充入佛成公為祀業創設基金之證據；況鍾合係生於嘉慶年間，更不足以證明爭公業於乾隆年間即已存在。
㈥、本件祭祀公業高佛成在台之土地，自台灣光復以來，向來均由起議六房之高佛成後代即高愚陂登記為管理人，直至被上訴人以無效規約被選任為祭祀公業高佛成管理人，始向地政機關辦理變更登記，將原管理人高愚陂予撤換，故所謂管理人亦不限於六房長之後代，完全係被上訴人以無效規約自行選任為管理人之結果，此有最高法院九十年度台上字第四六號可稽。
㈦、末依勃海高氏族譜所載：「鍾清，諱天水．．不各財力，積公奉祀．．子派玉」、「派玉，諱宗美．．子文詩」，足證高鍾天水即為高鍾清，並為高派玉之父。前揭族譜復記載：「派友，同昂．．」，足證高派昂即為高派友，復依被上訴人提供之安平高氏族譜第廿四頁記載光勉（標字輩）確為高派昂之子。又高鍾別指定胞弟高鍾堅為承接辦人為其派下，而未指定其直系子孫為其派下，更足以證明祿位牌位「過台預先起議六房長」為合約字的立據方式，就設立人高鍾別而言，高鍾堅即為其所派出之派下，屬享有設立人高鍾別派下權之人，爾後僅有高鍾堅之繼承人，始具派下資格。勃海高氏族譜復記載：「鍾美。諱成功。．．子、派順、派河．．派河。名三九。．．標煉。諱鎔。官章玉煆。派河公五子也．．烶德。諱愚陂。諡輔長。標煉公長子也。」（上證十五、十六），足證三九即派河為高鍾成之子，高標煉為高派河之子，高愚陂為高標煉之子也，核無牌位與族譜記載錯誤之情形。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、上訴人主張祭祀公業高佛成為高鍾岳、高鍾成、高鍾別、高派友、高鍾清、高派琳等六人設立，其等為此六人之後代，僅以六人之後人才有系爭公業之派下權，被上訴人非此六人之後人，就系爭公業無派下權，然其主張該六人設立乙節，係引述高烶深所編纂之安平高氏族譜第七頁「上派三房佛成祖祠來歷」記事，對此族譜及記事之真正性，本院七十九年家上字第一號民事確定判決明白質疑，判決理由所採之證據係宗祠上供奉神位除佛成公外，有六房長之神位，亦有其他各房先祖之神位，該等神位，被上訴人於上更㈠案提出照片在卷，上訴人無法提出設立系爭公業之合約字或鬮分字以證明系爭公業由上訴人所指之六房長設立，再則日據時期大正七年控民字第六四一號判決亦揭示當時之習慣有以享祀人之直系卑親屬（廣泛族人）之情形，即只要是太祖（大公）高佛成之後代子孫俱取得派下權。添
㈡、退步而言，如依該族譜之記事其創設沿革後段、第二段記事記載內容提到天來、
三九、鍾堅、標勉、宗美、標獻接續，以標勉為管事，後又擬由家齊為管事，家齊不接，而由標法接為管事，祭典日盛，派下參與祭典者增加，標法、烶買等提議建宗祠，原選在圳后山腳下之祀田，因不適合，而決定建在現址，即目前之台北市○○區○○街○巷○號，宗祠之建築係經派下捐錢出力，其中如繼澤、標苞、元旦、萬福等出錢，並有派下出力，元旦、烶買乃為管事，元旦亡故由其子標獅接管，因管理不善無法維持，而由標鎔接掌，才能復興贖回出典之祀田，標鎔亡故，由其子愚陂接掌，至日據時期擔任管理人，若以此文所述為基礎，並推定為事實，其標題已彰顯，在於敘述佛成公祖祠之史事，並敘述祭祀公業高佛成，又祖祠及祀產之取得，係由鍾岳、鍾成、鍾別、派友、鍾清、派琳、天來、鍾堅、標勉、宗美、標獻、標法、烶買、繼澤、標苞、元旦、萬福及眾多派下出錢出力購買或興建完成，且在清朝期間一直吸取佛成公之在台後代子孫為派下員而壯大，故在清朝時期對於派下員之取得，明顯以佛成公在台後代子孫參與祭典者皆為派下員，每逢祭典聚餐，即取得派下權，自清朝日據時期迄今，在此慣例下，所有參與祭典之佛成公在台直系子孫，皆認同佛成公之在台後代子孫俱為本公業之派下員，又所謂之派下應指祖祠之派下，其內容未提到祭祀公業高佛成或祭祀公業高佛成之派下，不容將兩者混為一談。
㈢、再由宗祠之神主位照片顯示歷代先賢派下神位分類為功勞祿位，所謂功勞祿位並非即指設立人，又有功勞祿位者共三十位，亦非僅被上訴人所指六房長而已，故六房長只是功勞祿位中之六人而已，而非專有之六人，足證該六人未被認為設立人，另被上訴人及上訴人之先祖亦入祀宗祠，其神位而被祭祀，故由神位（含祿位、牌位）足以證明兩造皆屬派下。最高法院九十二年台上字第二五號民事判決發回意旨亦認定上訴人於前案已自認系爭公業之派下員，除所謂六房長之後代之上訴人外，其他房子孫亦為派下員。
㈣、被上訴人所提之系爭公業自四十年至六十六年之會議記錄，該等會議記錄俱記載「再由派下推選，連選得連任」，又上更㈠卷被上證廿二、廿四、廿五、廿六、廿七、卅八、卅九、四十、四二、四六、四九、五十、五一至五七等會議記錄皆載明「上派三房佛成祖派下代表會」或「祭祀公業高佛成祖派下臨時代表大會」或「高佛成派下冬至祭典籌備會議（包括代表會）」，且由會議記錄所載之內容顯示出席者皆為本公業之派下員，且皆為派下代表，又如上更㈠卷被上證五六之會議記錄記載「有關祭祀公業管理人之繼承事項，推選萬鍾、連生、人達三位宗親負責洽辦」，上更㈠卷被上證五七亦做相同研究，會議記錄記載：「⒑關于『安平高氏族譜誌略』編輯因本房有印入宗祠相片二張擬以贊成方式寄附新台幣三百元率先示範其他各房」，係提到安平高氏族譜之編纂費用，且各房各別負擔，上更㈠卷被上證廿五之會議記錄記載「進主事宜」，詳載各派下員之進主，派下員子孫進主入祀，被上證卅九會議記錄詳細記載本公業各擔任職務人員之職務範圍，及祭祀時各派下應支付費用之情形，由以上會議記錄顯示本公業之各項職務皆由派下員推選代表，由代表推選擔任，並非由非派下員擔任，又各參與會議之人，彼此從無就派下權有所爭執，即互相承認為本公業之派下員，共同為本公業之事務而努力，且為本公業日據時期管理人高愚陂亡故後，管理人辦理繼承登記（實際為管理人變更登記），再三開會討論，並指派代表委任代書辦理，例如上更㈠卷被上證五三於五十九年十一月十五日之會議記錄即記載「決議：先行辦理管理人登記（據高壬桂宗親表示，本祖先有三房，應由各房推出代表二人為管理人代表，如政府不允時，應由六位代表中推選代表一人為管理人），但需由本公業所公告二十四位代表內公推，並由高連生宗親另通知協議推選。」，其內容提到本公業係由各房推代表二人擔任管理人，足見在四十年至六十六年間歷次會議，本公業參與之代表皆認為本公業並非由所謂六房長設立，亦非六房長之後代子孫才取得派下權，凡高佛成之後代子孫俱有本公業之派下權，再查由上開會議記錄出席人員計有高火生、高火煉、高水土、高東松、高邦基、高銘珠、高建成、高秋金、高大鼻、高萬傳、高小英、高鋻銳、高七、高墀旺、高坤石、高添丁、高天來、高錦弟、高錦隆、高銘璋（每次參加會議之派下員代表大同小異，不逐一列舉，以上為較具代表性者），其中除參與上開會議之高銘璋（即證人高盛正之父，為高鍾清一房之代表）為六房長之後代，為上訴人之堂兄或堂叔外，其他人則為被上訴人或被上訴人之父、祖或其他各房之代表，由此證明上訴人之堂兄或堂叔即其房之代表一直承認被上訴人或其他房皆具有派下員資格，上訴人承認在先，於訴訟後卻予否認，其目的係欲將本公業之祭產私吞為己有，此種不良企圖，除在上訴人對被上訴人及高春吉、高萬鍾所提之民事，另由上訴人對被上訴人及高春吉、高萬鍾所提之刑事案件，台灣台北地方法院七十八年自字第七五一號刑事判決、本院八十二年上更㈠字第五一一號刑事判決、最高法院八十三年台上字第六五二五號刑事判決、台灣台北地方法院檢察署八十八年偵字第二九二號不起訴處分書、八十九年偵續字第九三、九四、九五號不起訴處分書、八十九年偵字第四七九九號不起訴處分書，足以證明。
㈤、何況所謂六房長之直系後代，是否曾擔任公業之管理人，據安平高氏族譜前述所列之接續人或管事，大都非其後人。至於核備後登記之派下員，上訴人等係高鍾清之後人，其餘五房高鍾岳、高鍾成、高鍾別、高派友、高派琳（林）之後代子孫約有四、五十人，皆未有任何異議，即該等四、五十人皆承認本公業係以佛成公後代子孫為派下，足證被上訴人確實為本公業之派下，並因而被推選為管理人，在在證明系爭公業係採廣義族人（高佛成在台直系子孫）皆具有派下權之方式。再則，高家之公業，除系爭公業外，有祭祀公業高鍾波、祭祀公業高培三、祭祀公業高五合、祭祀公業高同記、祭祀公業高翠記、祭祀公業高惠連祖公，其派下員之取得皆採廣義族人，即以享祀人之直系子孫皆有派下權，此可由該等公業之規約足以證明，是則，系爭公業之派下權之取得顯然在此慣例下仍以佛成公在台後代子孫皆有派下權，又除高家上開公業外，在台之其他公業，周家之祭祀公業有祭祀公業周可安、祭祀公業周元榮、祭祀公業周元榮公榮文公、祭祀公業周元成亦以享祀人之後代子孫為派下，此有該等公業之規約為證，可證本省之公業確有此慣例。
㈥、大陸高氏族譜記載「但昊遊公先年為功德費用外，尚剩銀二十六員充入佛成公為祀業，而培六及鍾合等為公承繼宗支，其年節祭祀，切當如約而行，庶無負乃叔遺囑至意」，此段記事與安平高氏族譜記事完全相同，顯然高烶深所編安平高氏族譜此段記事是抄襲大陸高氏族譜，關於大陸高氏族譜之真正性，被上訴人透過海基會向大陸求證，海基會於九十一年四月二日（九一）海惠（法）字第００八一０七號書函，而獲得安溪縣大坪高氏宗親理事會函復「來函于本月二十一日收悉，經查『安平高氏族譜』原舊本上派三房佛成祖派下入閩三十世孫昊遊之本源，核對正本清源無誤，現將原複印件八頁蓋章寄回，請收，係與原版相符」（台上二五號卷上證五）。高烶深編纂安平高氏族譜，在序亦稱向宗族長老訪問或抄自各房族譜，然高烶深編寫安平高氏族譜時民國四十二年尚屬戒嚴時期，台灣人民與大陸人民並不相通，高烶深不可能去大陸取得族譜資料，則高烶深所引據之大陸高氏族譜應是大陸淪陷前或日據時期或前清時期，癸○○之先祖將大陸安溪家鄉之大陸高氏族譜所做抄本，因有此份抄本，高烶深遂能一字不差之記事，大陸高氏族譜未有安平高氏族譜就所謂六房長出資三十六大員設立之記事，足以證明安平高氏族譜記載相傳嘉慶戌寅年十二月上開六人出資三十六大員設立本公業記事，只是口傳，並非有據，大陸高氏族譜及安平高氏族譜既皆記載高培五又名六，出資二十六大員作為佛成公之祀業，即為出資設立人之一，癸○○既為高培五之直系子孫，就系爭公業有派下權。
㈦、族譜開宗明義亦指出公業之祭產係由各派共同出資設立，且設立時間在清朝乾隆期間起，並非某一家或所謂六房長所設立，其他各房皆未出資，因此祭祀亦由各房各派共同參與，人數多達五、六百人，在清朝或日據時期六房長之後人並無五、六百人之多，可見上訴人所稱僅六房設立，並在高鍾成故宅祭祀，並不實在，且有矛盾。再查高鍾成故宅在何處？上訴人未提出任何資料敘明，卷內亦無任何資料有此項記載，高鍾成如為清嘉慶年間之人，迄今已三百多年，當時是否為萬慶庄？目前是否為台北市○○區○○段？又其故宅目前是否仍保存？如仍保存應是一級或二級古蹟，台北市文獻亦未有此古蹟，至於安平高氏族譜所載「即在萬盛庄鍾成故宅雕主設爐」乃指相傳之清嘉慶年間，並非實據，又該族譜就「創建祖祠」記載「於斯時派下不得久借個人住處充作祭典處所，經標法、烶買等倡首建築祠宇」，亦為無據，惟其最後仍指宗祠係由標法、烶買倡議由各房各派出資
㈧、上訴人又主張：「神主牌位『過台預先起議六房長』即為合約字，其較以序文或契紙等文件之立據方式，更為重要明確，並被奉祀於祖祠右龕」「均有個自指定承接辦人為其派下」「牌位排於最上位」。然查祖祠內牌位分成功勞祿位及一般牌位，列為功勞祿位者共有三十人之多，其中一牌位列名「過台預先起議六房長裔孫諱派琳承接辦長子標獻二人祿位、裔孫諱鍾別承接辦胞弟鍾堅二人祿位、裔孫諱鍾天水承接辦子派美二人祿位、裔孫諱鍾成承接辦子派三九二人祿位、裔孫諱鍾岳承接辦子派天來二人祿位、裔孫諱派昂承接辦長子標勉二人祿位」，此祿位牌位共十二人，並非六人，與起議六房長之意思有別，何況其中高鍾天非高鍾清，高派昂非高派友，另高派友另列在單獨之功勞祿位，可見高烶深編纂「祖祠來歷」所謂高鍾清、高派友與牌位內容有出入，渤海高氏族譜之內容則抄襲高烶深之祖祠來歷之記事，以訛傳訛而已，再則所謂「過台起議」並非「設立」之意，何況由安平高氏族譜誌略及渤海高氏族譜及大陸安平高氏家譜之記事此六人俱非來台祖（即來台第一人），則所謂「過台起議」不能曲解為來台始祖設立系爭公業之人，上訴人主張純屬臆測之辭，又牌位係亡故後，後人所立，不可能生前自己立牌位，由牌位內容，例如諱派琳承接辦長子標獻，即指派琳亡故後其子標獻承接其職務，旨在此十二人亡故後之後人依此事實而立並寫在牌位上，上訴人卻稱各自指定承接辦人，荒謬之論點，又牌位乃供奉祭拜之用之騰圖，又焉能解釋為合約字，此種論點更是荒謬，毫無根據。又查：
⒈鍾別亡故，由其弟鍾堅承接辦，如依上訴人之主張鍾別之後人才有派下權，鍾堅
既非鍾別之直系子孫，其無派下權，卻又稱鍾堅為鍾別指定之派下，已自相矛盾，又鍾堅兄弟為高鍾興、高鍾坪，族譜牌位所載錯誤。
⒉高三九（即高派河）其父高鍾美、祖父高培善、其子高標鍊（即高標鎔）之子高
愚陂，高愚陂之子高坤石，高愚陂為台帳記載之管理人，故三九非鍾成之子，牌位寫「子派」即宗親之子之意思，如依上訴人之主張鍾成之後人才有派下權，三九既非鍾成之直系子孫，其無派下權，上訴人卻稱三九為鍾成指定之派下，亦為矛盾，又一派何亦列為功祿牌位之一。
⒊高標勉之父為高派筎、其祖父為高鍾惟、其曾祖父為高培興、其子為高烶良，故
標勉非派昂之子，其無派下權，上訴人卻稱標勉為派友指定之派下，亦為矛盾，牌位記載標勉為派昂之子亦有錯誤。
⒋鍾岳之子為派群，天來非鍾岳之子，足證牌位記載鍾岳承接辦子派天來，並非天
來為鍾岳之子，而為宗親之子承接其職務，上訴人既指稱鍾岳之後人才有派下權，天來非鍾岳之子，其無派下權，卻又稱天來為鍾岳指定之派下，亦有矛盾。
⒌按派美另有其人，其父為鍾逵，並非天水之子，故牌位寫「鍾天水承接辦子派美
」亦有誤，上訴人稱鍾天水之後人才有派下權，派美非鍾天水之直系子孫，其無派下權，卻又指稱派美為鍾天水指定之派下，實有矛盾。
㈨、上訴人又主張台灣民事習慣調查報告第七四０、七四一頁足為起議六房長為公業創設人之依據，但查該二頁之內容為「派下權之取得與喪失、第一項派下權之取得、第二項派下權之喪失」，並未記載起議即為創設人，更無所謂牌位做為規約之證明。其次，上訴人又主張依同上報告七０二頁記載本省之公業都設立於嘉慶、道光年間，查該頁之內容敘述乾隆十二年起之情形，並非指所有公業都是嘉慶、道光年間設立，並無乾隆年間設立之情形，上訴人卻故意曲解。添
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第四三六七號、本院七十九年度家上字第一號、最高法院八十三年台上字第四一號全卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：祭祀公業高佛成原由過台之子孫高派琳、高鍾別、高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高派友六大房所創立，而祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。上訴人丙○○等均係創立人高鍾清之後代，而被上訴人申○○等人均非祭祀公業高佛成創立人之後代，對祭祀公業高佛成自無派下權之存在，詎申○○等自稱係祭祀公業高佛成之派下員，丙○○等自得訴請確認其等對於祭祀公業高佛成之派下權不存在（發回更審前已確定部分，不予贅述）。
二、被上訴人則以：被上訴人等均係高佛成之後代，最高法院八十三年台上字第四十一號民事判決理由已肯認祭祀公業高佛成之派下不以起議六房長之後代為限，係包括高佛成之全體後代均有派下權，丙○○等提起否認被上訴人派下權不存在之訴，並無理由；又午○○之父高金柱係公業之派下員，因高金柱當時尚健在，故派下名冊未將午○○列入，惟仍屬派下員等語，資為抗辯。
三、查，被上訴人等均非祭祀公業高佛成起議六大房高派淋、高鍾別、高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高派友後代子孫（直系血親卑親屬），但均為高佛成之後代子孫之事實，為兩造所不爭；茲上訴人請求確認被上訴人等對祭祀公業高佛成派下權不存在，乃以該公業係高派淋等六大房所設立，須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，被上訴人既非設立人之直系血親卑親屬，自無派下權等語為據。是兩造之爭點在於：祭祀公業高佛成是否僅由起議人高派淋、高鍾別、高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高派友六人出資設立？其派下是否以起議六房長之後代為限，抑係包括高佛成之全體後代均有派下權？
四、按祭祀公業是以祭祀死者為目的，所設定的獨立財產，故祭祀公業之設立包括（一）享祀者；（二）設立者；（三）獨立財產之存在；（四）祭祀等要件。其設立者及其繼承者即稱為派下（齒松平著「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」第五頁以下參照，惟法務通訊雜誌社印行之「臺灣民事習慣調查報告」則稱設立人及其子孫為派下），故祭祀公業派下資格之取得，可分為原始取得及繼受取得，所謂原始取得乃是指祭祀公業所有設立者，本來就可獲得該祭祀公業的派下資格；至所謂繼受取得則係祭祀公業之設立者死亡時，除規約或慣例上有限制派下繼承人之規定，只能在其限制範圍內繼承派下地位外，原則上設立者之全體繼承人均得獲得繼承性派下資格（齒松平著「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」第四十三頁以下、「臺灣民事習慣調查報告」第七四０頁以下參照）。而祭祀公業依有無派下為區別標準，得分為有派下存在之祭祀公業及無派下存在之祭祀公業，有派下存在的祭祀公業又分為以享祀者子孫即設立者子孫為派下及以設立者子孫為派下但設立者並非享祀者子孫之兩種情形，如以設立方式為區別標準，可分為鬮分字的祭祀公業與合約字的祭祀公業，前者係於分割家產或遺產之際，抽取家產或遺產之一部而設立，依此方式設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」；後者則係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，依此方法設立祭祀公業時，須作成合約字並由捐資人連署（「臺灣民事習慣調查報告」第七一八頁以下參照）。是則，台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財不久成立所成立之各家之親屬。經查：
㈠、被上訴人主張丙○○、巳○○、高金龍、高泉慶、高正雄、己○○前於七十八年間起訴訴請確認高春吉、高萬鍾對於祭祀公業高佛成之派下權不存在，業經判決駁回確定在案，該確定判決並肯認祭祀公業高佛成之派下不限於起議六房長之後代，高佛成之全體後代均有派下權確定在案，有本院七十九年度家上字第一號、最高法院八十三年台上字第四一號判決附原審卷第三七－四九、九三－九六頁可按；並經調閱該案全卷查明屬實。
㈡、上訴人主張祭祀公業高佛成之派下僅限於起議六房長高鍾岳、高鍾成、高鍾別、高派友、高鍾清、高派琳之後代，主要引述高烶深所編寫之「安平高氏族譜」及「渤海高氏族譜」內「上派三房佛成公祖祠來歷」，及被上訴人向地政機關辦理祭祀公業高佛成管理人變更登記所陳報祭祀公業高佛成沿革，均記載由高鍾岳等六人，以過台開闢就緒，欲興祀典，圖報祖德，遂各自解囊捐出六大員，創置祭祀基金，計三十六大員，逐年以年加二生放利息，加入元金，務賴祖靈顯赫，基金年益滋大，以充祀典之資，其歷年祭典，即在萬盛庄鍾成故宅等情。惟查：
１高烶深所編撰之族譜，就各房之個別記事在各房之族譜加記，其中癸○○持有
之族譜記有「旲遊公名泮，生年月日康熙丙申年閏三月初五日卯時，卒年月日乾隆癸卯年三月廿三日已時」「培伍公名六，生年月日乾隆辛已年二月二十日辰時，辛年月日道光乙未年二月五日丙時」「但旲遊公先年為功德費用外，尚剩銀二十六員充入佛成公為祀業，而培六及鍾合等為公承繼宗支，其年節祭祀，切當如約而行，庶無負乃叔遺囑至意」（上更㈠卷被上證十八）。其中「但昊遊公先年為功德費用外，尚剩銀二十六員充入佛成公為祀業，而培六及鍾合等為公承繼宗支，其年節祭祀，切當如約而行，庶無負乃叔遺囑至意」之記事與大陸高氏族譜記事完全相同，可見高烶深所編安平高氏族譜此段記事是抄襲大陸高氏族譜。而大陸高氏族譜之真正性，業據海基會於九十一年四月二日（九一）海惠（法）字第○○八一○七號函查，而獲得安溪縣大坪高氏宗親理事會函復「來函于本月二十一日收悉，經查『安平高氏族譜』原舊本上派三房佛成祖派下入閩三十世孫昊遊之本源，核對正本清源無誤，現將原複印件八頁蓋章寄回，請收，係與原版相符」（最高法院台上二五號卷上證五）。大陸高氏族譜及安平高氏族譜既皆記載高培五又名六，出資二十六大員作為佛成公之祀業，即為出資設立人之一，足見安平高氏族譜記載相傳嘉慶戌寅年十二月由上開高鍾岳等六人出資三十六大員設立本公業之記事，只是口耳相傳，與實情並不儘相符。
２由日據時期之台帳，亦足以證明系爭公業之出資設立人尚有多人。添
①日據時期台帳記載高邦國、高墀才所捐贈，此二人非高鍾岳等六房長之後代
（上更㈠卷被上證七二），宗祠基地既為高邦國、高墀才捐贈，其二人嗣後並為公業之派下員，可證公業非由所謂起議六房長出資三十六圓設立，亦非以此三十六圓出資購買祀產。添②族譜記載興建祠堂之基地溪仔口二八一番地，並未載明為何人所有，但族譜
記載由各房各派踴躍捐輸設置（上更㈠卷被上證四），益證系爭公業之祭產宗祠是由各房各派之派下陸續出資或捐獻設立。添３況查，高烶深所編撰之安平高氏族譜記載：「在台宗親隨處親睦。約在乾．嘉
．道．咸年間。各派宗親。遂倡首鳩資。以其積立金。先後購置祀租。或建宗祠。春秋齊集一堂。禮祭先祖。互相親睦。尊祖敬宗之義。油然而興。是現在各房各派祖祠及擁有祀租之所由來也」。族譜開宗明義亦指出公業之祭產係由各派共同出資設立，且設立時間在清朝乾隆期間，並非某一家或所謂六房長所４又依安平高氏族譜之記事其創設沿革後段、第二段記事之記載，其內容提及天
來、三九、鍾堅、標勉、宗美、標獻接續，以標勉為管事，後又擬由家齊為管事，家齊不接，而由標法接為管事，祭典日盛，派下參與祭典者增加，標法、烶買等提議建宗祠，原選在圳后山腳下之祀田，因不適合，而決定建在現址，即目前之台北市○○區○○街○巷○號，宗祠之建築係經派下捐錢出力。旨在敘述佛成公祖祠之史事，並敘述祭祀公業高佛成之祖祠及祀產之取得，係由鍾岳、鍾成、鍾別、派友、鍾清、派琳、天來、鍾堅、標勉、宗美、標獻、標法、烶買、繼澤、標苞、元旦、萬福及眾多派下出錢出力購買或興建完成，且在清朝期間不斷吸收佛成公之在台後代子孫為派下員，因而壯大。
㈢、其次，本院七十九年度家上字第一號上訴人丙○○與高春吉間確認派下權不存在訴訟中，曾履勘座落於台北市○○區○○街○巷○號祭祀公業高佛成之祖祠，除上開起議高鍾岳等六房長之祿位位於祭祀公業高佛成之功勞祿位外，並有非起議六房長之高佛成後代即被上訴人之祖先高鍾解、高標謙、高培火、高石養亦有祿位供養，其中正殿最上層之牌位為享祀人高佛成，其下其後之歷代祖先牌位，具刻有祿位，高派琳、高鍾別、高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高派友只佔左下側一角，此有勘驗筆錄、簡圖（該卷㈠○八－一一一頁）以及上更㈠被上證七十照片為憑，足見系爭祭祀公業歷年祭祀地點並非在族譜所記載之萬盛庄錦成故宅。設若高鍾岳等六房長為創設人，則其供養之位置應在最重要高顯之處，而其他祖先除享祀人外，即無與其等並排放置之資格，始符事理。何況被上訴人等之祖先高鍾解、高標謙、高培火、高石養亦有祿位供養於系爭祭祀公業祖祠內；證人高軟、癸○○、高全啟、高丕振、乙○○、申○○、甲○○、高學榮、高昭清、高張庄在該事件審理中更到庭結證：祭祀公業高佛成自日據時代以來祭祀均不限於起議之六房長之後代，兩造皆有參加，且俱不否認被上訴人之祖先有神位供奉於該祭祀公業祖祠內（見上卷㈠第一五七－一六八頁）。丙○○、高清辰、高金龍、高泉慶、高正雄、己○○於該事件審理時復自認從日據時代以來，祭祀祖先均不限於起議六房長之後代，並提出有關創建祖祠之記載，其中出資及管理人中如高標身（即家齊）、繼澤、高愚陂、高培火等均非起議六房長之後代；並有非起議六房長之高佛成後代亦有祿位供養，且上訴人丙○○、高清辰、高金龍、高泉慶、高正雄、己○○迄未能提出足資證明設立祭祀公業之「鬮分字」或「合約字」以證明祭祀公業係由上述起議六房長所設立，故上開確定判決乃認祭祀公業高佛成之派下，並不以起議六房長之後代為限，尚包括高佛成之全體後代。依原審及本院前審向台北市文山區公所調閱之祭祀公業高佛成系統表（該系統表未經丙○○等否認為真正）所載，上開起議六房長並非高佛成最近之子孫，且六房長之輩份亦不相同，足見祭祀公業高佛成係以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，而非以最近共同始祖為享祀人之設立方式，申○○等辯稱其等係祭祀公業高佛成派下員，應堪採取。
㈣、至上訴人另主張：「神主牌位『過台預先起議六房長』即為合約字，其較以序文或契紙等文件之立據方式，更為重要明確，並被奉祀於祖祠右龕」、「均有個自指定承接辦人為其派下」、「牌位排於最上位」云云。然查，祖祠內牌位分成功勞祿位及一般牌位，列為功勞祿位者共有三十人之多，其中一牌位列名「過台預先起議六房長裔孫諱派琳承接辦長子標獻二人祿位、裔孫諱鍾別承接辦胞弟鍾堅二人祿位、裔孫諱鍾天水承接辦子派美二人祿位、裔孫諱鍾成承接辦子派三九二人祿位、裔孫諱鍾岳承接辦子派天來二人祿位、裔孫諱派昂承接辦長子標勉二人祿位」，此祿位牌位共十二人，並非六人，與起議六房長之意思有別；其中高鍾天非高鍾清，高派昂非高派友，另高派友另列在單獨之功勞祿位，可見高烶深編纂「祖祠來歷」所謂高鍾清、高派友與牌位內容有出入，所謂「過台起議」並非「設立」之意。況由安平高氏族譜誌略及渤海高氏族譜及大陸安平高氏家譜之記事此六人俱非來台祖（即來台第一人），則所謂「過台起議」不能曲解為來台始祖設立系爭公業之人，上訴人上開主張，殊非可取。
㈤、又依被上訴人所提出之系爭公業自四十年至六十六年之會議記錄，該等會議記錄俱記載「再由派下推選，連選得連任」，上更㈠卷被上證廿二、廿四、廿五、廿
六、廿七、卅八、卅九、四十、四二、四六、四九、五十、五一至五七等會議記錄皆載明「上派三房佛成祖派下代表會」或「祭祀公業高佛成祖派下臨時代表大會」或「高佛成派下冬至祭典籌備會議（包括代表會）」，且由會議記錄所載之內容顯示出席者皆為本公業之派下員，且皆為派下代表。上更㈠卷被上證五六之會議記錄記載「有關祭祀公業管理人之繼承事項，推選萬鍾、連生、人達三位宗親負責洽辦」，上更㈠卷被上證五七亦做相同研究，會議記錄記載：「⒑關于『安平高氏族譜誌略』編輯因本房有印入宗祠相片二張擬以贊成方式寄附新台幣三百元率先示範其他各房」，係提到安平高氏族譜之編纂費用，且各房各別負擔，上更㈠卷被上證廿五之會議記錄記載「進主事宜」，詳載各派下員之進主，派下員子孫進主入祀，被上證卅九會議記錄詳細記載本公業各擔任職務人員之職務範圍，及祭祀時各派下應支付費用之情形，由以上會議記錄顯示本公業之各項職務皆由派下員推選代表，由代表推選擔任，並非由非派下員擔任。而各參與會議之人，彼此從無就派下權有所爭執，即互相承認為本公業之派下員，共同為本公業之事務而努力。益見在四十年至六十六年間歷次會議，公業參與之代表皆認為祭祀公業高佛成並非由所謂六房長設立，亦非六房長之後代子孫才取得派下權，凡高佛成之後代子孫俱有本公業之派下權。
五、上訴人丙○○等復主張被上訴人午○○並非祭祀公業高佛成派下員，午○○則以前開情詞置辯。按台灣光復後，最高法院三十九年度台上字第三六四號判例認為臺灣之祭祀公業僅屬於死亡者後裔之公同共有，且依上述祭祀公業派下之定義，如非祭祀公業之原始設立人，其派下權之取得僅得依繼受方式取得，故除祭祀公業之規約另有約定或另有習慣外，原始設立人之繼承人（有部分祭祀公業僅限於內民字第八二一九七○號函示：「關於祭祀公業派下名冊，父在不列其子，應視為該公業內部習慣。」，所指情形應係該祭祀公業歷來之習慣而言，非指全部之祭祀公業均有此習慣，而內政部五十二年一月卅一日台內民字第一○四二四五號代電所稱：「祭祀公業派下之祀產係公同共有性質，除該公業有特別規約外，其祀產不屬於一般繼承之標的，依一般習慣，其派下之資格，凡屬該派下之直系血親卑親屬，即當然取得，故恆有父子子孫同堂均為派下員，各派下之本身亦均享有祀產公同共有權而不排斥。．．．」，惟上開「台灣民事習慣調查報告」或「祭祀公業與台灣特殊法律問題之研究」均無此項習慣之記載，且內政部五十四年九月十七日台內民字第一八二七一四號函及台灣省政府五十四年十月一日府民一字第六九○一三號令亦稱「．．．其在光復前者，適用台灣當時之習慣．．．，是祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子冠以母姓者，除規約或慣例限制外，似應於其母死亡時因繼承而取得其派下員身分。至光復後者，應適用民法親屬及繼承編之規定，按祭祀公業為財產權之一種，如被繼承人死亡時，為祭祀公業派下員，其直系血親卑親屬不論男女均有繼承其遺產之權利，則祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子冠以母姓者，似亦應於其母死亡時，因繼承而取得其派下員身分。」，內政部前後函釋基準不一，自難依內政部之函釋而認恆有父子子孫同堂均為派下員之一般習慣。又最高法院七十二年度台上字第三五○號判決：「派下權之取得原因有二，即原始取得及繼承取得。凡祭祀公業之設立人全員，均有派下權，為原始取得。公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權，為繼承取得。本件既據被上訴人之母林○○證稱：伊因年老，長子林○○又住在三重市，所以指派被上訴人行使三房之派下權云云，是被上訴人似僅代其母林○○行使派下權（其母現生存）。原審謂被上訴人因此享有派下權，未說明法律上之依據，尚有判決不備理由之違法。倘被上訴人不得因被指派而取得派下權，則派下員名冊縱列被上訴人為派下，送請新竹縣政府公告，被上訴人並曾參與該祭祀公業派下會議，仍難謂被上訴人因此而取得派下權。原審謂被上訴人依習慣取得派下權，惟並未說明憑何認定此習慣存在，亦有未合」（陳井星著「台灣祭祀公業新論」第四四○頁所引參照），足見如無父子子孫同堂之習慣存在時，非祭祀公業原始設立人，僅得於其被繼承人死亡後始能取得派下員資格，而午○○並未證明祭祀公業有父子子孫同堂均為派下員之習慣存在，甚且自認因其父高金柱健在而依公業之習慣父在不列其子，故派下名冊未將其列入等情，益徵其主張為派下員云云，不足採信。
六、再按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，乃指原告在私法上之地位有不安之狀態，而此不安狀態得以確認判決除去之謂。查高萬鍾、高春吉向台北市文山區公所造報祭祀公業高佛成之派下員名冊中並未列午○○為派下員，午○○亦未在高萬鍾、高春吉呈報之規約書、推舉書上派下員名單中簽名蓋章，且丙○○等對午○○之父高金柱為祭祀公業高佛成派下員一節尚未否認，午○○之房分，復應與其父高全柱併同計算，並未影響丙○○等之房分，丙○○等亦未舉證證明午○○被推舉為祭祀公業管理人係以其為祭祀公業派下員身分而當選（祭祀公業之管理人並非以派下員為必要），且午○○與祭祀公業高佛成間管理人委任關係已因任期屆滿而經判決確認為不存在確定，丙○○等在私法上地位並無任何不安狀態，其請求確認午○○之派下權不存在，難認有何法律上之利益，丙○○等此部分之請求，於法無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人丙○○等請求確認被上訴人對於祭祀公業高佛成之派下權不存在，為無理由，應予駁回。原審除確定部分外為其上訴人等敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，委無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張與攻防方法及所提各項證據，經逐一審酌均無礙於前開論斷結果，爰無贅述必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日
書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。