臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈡字第三六號
上訴 人即被上 訴人 大嵩建設股份有限公司法定代理人即清 算人 李啟元訴訟代理人 黃世芳律師被上 訴人即上 訴人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 高秀枝律師當事人間履行契約事件，對於中華民國八十六年七月二十八日臺灣基隆地方法院八十五年度重訴字第二八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國九十三年三月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人即被上訴人大嵩建設股份有限公司左開第二、三項之訴部分，及駁回該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除已確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人即上訴人乙○○應再給付上訴人即被上訴人大嵩建設股份有限公司新台幣貳萬捌仟壹佰參拾玖元，及自民國八十五年八月二十日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息。
被上訴人即上訴人甲○○應再給付上訴人即被上訴人大嵩建設股份有限公司新台幣參拾陸萬陸仟柒佰伍拾捌元，及自民國八十五年八月二十日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息。
上訴人即被上訴人大嵩建設股份有限公司其餘上訴駁回。
被上訴人即上訴人乙○○、甲○○之上訴駁回。
第一審、第二審、發回前第三審訴訟費用，除已確定部分外，由被上訴人即上訴人乙○○負擔佰分之拾貳，被上訴人即上訴人甲○○負擔佰分之拾柒，餘由上訴人即被上訴人大嵩建設股份有限公司負擔。
本判決關於命被上訴人即上訴人乙○○、甲○○再給付部分，於被上訴人大嵩建設股份有限公司依序以新台幣玖仟元、拾貳萬元為被上訴人即上訴人乙○○、甲○○供擔保，得假執行。但被上訴人即上訴人乙○○、甲○○依序以新台幣貳萬捌仟壹佰參拾玖元、參拾陸萬陸仟柒佰伍拾捌元預供擔保，得免假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人大嵩建設股份有限公司（以下稱上訴人）方面：
一、聲明：
(一)原判決關於駁回上訴人請求被上訴人即上訴人乙○○、甲○○（以下稱被上訴人）給付新台幣（下同）五百零一萬五千六百五十元，及其中二百零一萬五千六百五十元部分自民國（下同）八十五年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。
(二)右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人五百零一萬五千六百五十元，及自八十五年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)前項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
(四)駁回被上訴人之上訴。
二、陳述：
(一)被上訴人提供共有之基隆市○○區○○段五一九之五等地號土地五筆與上訴人合作興建房屋，於八十二年二月十八日簽訂合建契約書，於第九條約定上訴人給付四百萬元予被上訴人作為履約押金，於合建房屋結構體完成時，被上訴人應退還一百萬元，餘款於上訴人將被上訴人應得之房屋點交予被上訴人時無息退還；於第十條約定：「如甲方（被上訴人）不履行本約時，除將已收乙方（上訴人）之押金即時退還與乙方外，並須另備三倍於押金之金額付與乙方作為本約之違約金」。被上訴人於合建房屋結構體完成時已返還一百萬元予上訴人，惟上訴人於八十四年十二月二十一日將被上訴人應分得之房屋點交被上訴人後，被上訴人拒絕返還三百萬元，自應負遲延之責。又被上訴人為合建契約一方當事人，乃明示對上訴人各負全部責任，為此先位請求被上訴人連帶給付三百萬元，及自八十四年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息（原判決准上訴人請求被上訴人給付押金三百萬元及其利息，駁回關於由被上訴人連帶給付之請求，上訴人未上訴）。縱認被上訴人不負連帶責任，依被上訴人乙○○、甲○○分別有合建土地應有部分六二七分之四五七、六二七分之一七０之比例，備位請求上訴人乙○○、甲○○各給付二百一十八萬六千六百零三元、八十一萬三千三百九十七元，及均自八十四年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息（原判決未裁判備位之訴，上訴人於九十二年十一月十八日具狀撤回）。且被上訴人違反契約，應賠償違約金三百萬元，為此先位請求被上訴人連帶給付三百萬元，及自八十四年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，備位請求上訴人乙○○、甲○○各給付二百一十八萬六千六百零三元、八十一萬三千三百九十七元，及均自八十四年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。（原判決駁回違約金先後位請求，上訴人提起上訴後，於九十二年十一月十八日具狀撤回備位之訴，再於九十三年二月十三日具狀撤回對利息部分之上訴）
(二)合建契約第二條約定兩造就實際分屋面積與分屋比例之差額應互為補貼。嗣兩造約定由被上訴人於使用執照取得後六十日內補貼上訴人二百五十四萬元。本件合建房屋於八十四年五月二十二日取得使用執照，被上訴人應於同年七月二十一日給付補貼款，但被上訴人僅給付一百五十萬元，拒絕支付餘款一百零四萬元。為此依約先位請求被上訴人連帶給付一百零四萬元，及自八十四年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息（原判決准予上訴人請求被上訴人給付一百零四萬元及其利息部分，駁回關於由被上訴人連帶給付之請求，上訴人未上訴）。備位請求被上訴人乙○○、甲○○各給付七十五萬八千零二十二元、二十八萬一千九百七十八元，及均自八十四年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息（原審未裁判備位之訴，上訴人於九十二年十一月十八日具狀撤回）。
(三)被上訴人乙○○有權代理被上訴人甲○○，或符合表見代理。
(四)上訴人已測試、點交消防設備、電梯等公共設施給住戶管理委員會，由住戶使用中。里長會勘未通知上訴人，且其未添加油料，致發電機無法運轉。況被上訴人受點交時未主張瑕疵及保留遲延責任，迄八十五年二、三月間始以存證信函主張瑕疵。至點交書記載未完成部分，乃因被上訴人要自行施工。況公共設施測試，及被上訴人之瑕疵擔保請求權，與其所負返還押金之義務無同時履行問題。
(五)合建契約未約定上訴人交付所有權狀之期限。且被上訴人未返還押金，上訴人可拒絕交付權狀。
(六)對被上訴人抗辯抵銷，及台灣省建築師公會基隆辦事處（以下稱基隆建築師公會）鑑定結果，反駁如後：
⒈否認被上訴人代墊代書費。
⒉自認上訴人承諾退還未完工部分之工程費用五十二萬六千元予被上訴人（原審卷
第一七三頁反面）。對被上訴人抗辯抵銷水、電費、地價稅、增值稅、除霧鏡二千五百元、屋頂排水工程費三千元、水泥粉光貼磁磚、印花稅，不為爭執（原審卷第二二四、二三一、二六六頁）。
⒊上訴人雖應補貼被上訴人自行施作腳踏板、流理台，但金額需兩造會算（原審卷
第九十四頁反面）。改稱被上訴人未證明上訴人應補貼踼腳板、流理台費用（原審卷第一七四頁）。又上訴人先稱前項未完成工程費用不包括踢腳板（原審卷第一七三頁反面），嗣改稱未完工工程費主要針對地磚，而地磚與踼腳板連接，故此費用已包括踼腳板工程費（原審卷第二三一頁）。
⒋依施工設計圖，基隆市○○路○○○號、二二五之一號水溝未加蓋。被上訴人未
抗辯二二三之一號水溝加蓋。況此為公共設施，全體住戶共有瑕疵擔保請求權，被上訴人不能抗辯與個人債務抵銷。九十二年十一月十八日具狀表示不爭執水溝不加蓋。
⒌建築師未指示擋土牆應內混凝土封閉。且依建築設計圖及兩造於八十四年三月二
十七日之約定，上訴人僅需施作二二五之一號（Ｃ棟）後面擋土牆二公尺高，嗣上訴人施作二．五公尺高。再上訴人施作二十公分厚擋土牆，足以擋土。又被上訴人未抗辯二二三之一號擋土牆。況此為公共設施，全體住戶共有瑕疵擔保請求權，被上訴人不能抗辯與個人債務抵銷。
⒍雖減省電視對講機、水錶、電錶、鐵門等費用，但係因被上訴人將二二五號一、
六、八樓及二二三號三、五、七樓二戶打通成一戶（八十三年七月二十二日核准變更設計），兩造未約定上訴人應退款。
⒎上訴人曾口頭催告被上訴人辦理交屋，再於八十四年十月十七日發函催告，同年
月十九日送達，但被上訴人未配合，且上訴人領得使用執照後，被上訴人要求二次施工（拆除廚房隔間、變更陽台）而增加工時（於同年十月十五日完工，由被上訴人自承將二戶併為一戶，將導致屋內格局變動，必須於取得使用執照後施工可證，嗣自認變更設計後才領得使用執照，見發回前本院前審卷一七０頁），故被上訴人應自負遲延交屋責任，上訴人僅遲延交屋九十天。況遲延交屋之違約金過高，應予酌減。
⒏被上訴人私自挖設魚池，應自行負擔排水溝砌磚加高（即陰井整修）費用。嗣改稱不爭執（原審卷第二六五頁）。
⒐外牆磁磚工程費應只需五千元，水泥粉光只需五千元，屋頂隔熱磚只需五千元、
屋頂水錶箱蓋只需六千元。況屋頂隔熱磚及水錶箱蓋為公共設施，全體住戶共有瑕疵擔保請求權，被上訴人不能抗辯與個人債務抵銷。
⒑PVC天花板因颱風而毀損，上訴人無修復義務。
⒒被上訴人未抗辯廢料清理及運什費。且鑑定報告未說明其他、管理費、稅捐為何。
⒓系爭八十二年五月十二日房屋合建分配協議書約定上訴人分得地下一層車位五個
，被上訴人分得五個，其中編號五車位分歸被上訴人。上訴人分得五個車位分別附屬登記於上訴人分得之二二三號三樓、七樓、二二五號、二二五號六樓、八樓。上訴人甲○○為起造人之二二三號五樓原未附屬停車位，但因訴外人章慶明向其購買該主建物，又有停車位之需求，乃向上訴人另行購買五號車位，並應章慶明要求，經兩造約定將五號車位附屬登記於二二三號五樓主建物，再由被上訴人甲○○移轉登記予章慶明。又依兩造於八十二年二月十八日簽訂之協議書，被上訴人分得八個車位，但其中地下二層一個車位變更為蓄水池。至被上訴人提出之分配表，備註欄註記為被上訴人自為，且該分配係協議地下一層公共設施各戶應登記應有部分，非分配停車位。
(七)合建契約第十條後段約定「同時並須加倍賠償乙方已施工之工程損失及其他因該工程而支出之一切費用」，可見該條所指「不履行本約」，非僅交付土地之義務。
(八)按股份有限公司之清算人應於就任後十五日內向法院聲報（公司法第三百三十四條準用第八十三條）；於就任後檢查公司財產情形，造具財務報表及財產目錄，三次以上之公告催告債權人於三個月內申報其債權，其債權人為清算人所明知者，並應分別通知之（同法第三百二十七條）。又清算人應本於其職務為了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產（同法第三百三十四條準用第八十四條、第三百三十條）。上開程序完成後始能稱清算完結，於完結前視為尚未解散（同法第二十五條），法人格未消滅，於訴訟上有當事人能力。上訴人雖於九十一年七月十九日決議解散，選任李啟元為清算人進行清算程序，但未向法院聲報就任及進行法定清算程序，清算尚未完結，法人格未消滅，於本件訴訟自有當事人能力。至上訴人依所得稅法第七十五條第一項申報決算營利事業所得額，非清算完結。
(九)依系爭合建契約第一、二、八、十一條，兩造約定被上訴人提供土地，上訴人提供工料興建房屋。兩造之分得之房屋各以自己或指定之人名義申請建造執照、使用執照及辦理所有權第一次登記，被上訴人則移轉登記上訴人分得房屋之基地應有部分給上訴人。是上訴人承攬房屋興建，再以應得報酬抵充向被上訴人買受房屋及基地應有部分之價金，故系爭契約屬承攬與買賣之混和契約。
(十)原審判決被上訴人應返還押金三百萬元，及自八十四年十二月二十二日起至八十五年八月十九日止之遲延利息共九萬九千四百五十二元；應給付補貼款一百零四萬元，及自八十四年七月二十二日起至八十五年八月十九日止之遲延利息共五萬六千二百七十四元。換言之，上訴人於原審起訴請求押金及遲延利息、補貼款及遲延利息、違約金共計七百一十九萬五千七百二十六元（0000000+99452+562274），原判決僅准許一百五十四萬五千五百八十二元，駁回五百六十五萬零一百四十四元請求。上訴人就原判決准許被上訴人抵銷代墊水費、電費、地價稅、土地增值稅、印花稅共五萬一千七百八十四元、系爭房屋未完成部分價額計五十二萬六千元、鑑定報告書編號三、七、十四、十五項目共一萬一千七百一十元，總計五十八萬九千四百九十四元未上訴。再於第二審就編號一、二水溝加蓋工程費用共四萬五千元部分撤回上訴。故上訴人僅就原審駁回五百零一萬五千六百五十元，及其中二百零一萬五千六百五十元部分（不含違約金三百萬元）之遲延利息上訴。
三、證據：
(一)援用於原審提出之合建契約書、點交書、協議書、使用執照、存證信函、房屋分配表、建物所有權狀、施工明細表、土地登記簿謄本等影本。並聲請履勘、鑑定瑕疵。
(二)於本院提出上訴人登記資料、股東臨時會議事錄、預約單、買賣契約書、公共設施登記持分協議書等影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決除確定部分外，不利於被上訴人部分廢棄。
(二)右開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)上訴人之上訴駁回。
(四)如受不利判決，願供擔保，聲請免假執行。
二、陳述：
(一)系爭合建契約約定上訴人完工後將被上訴人分得房屋之所有權移轉給被上訴人，被上訴人將上訴人分得房屋之基地所有權移轉給上訴人，故屬互易性質，準用買賣規定。又所謂交屋，指交付符合契約目的、本旨，適於安全居住，且將房屋及附屬建物、公共設施等，連同所有權狀交付使用、處分。查上訴人未依約於八十四年七月二十二日完工交屋，其於同年十月十七日發函通知交屋，被上訴人於同年十月二十四日、十一月十七日回覆因未完工，無法交屋。同年十月二十八日被上訴人與上訴人之員工張傳會勘，約定水電、消防設施於交屋當日配合驗收。嗣被上訴人一再催告，上訴人始於同年十二月二十一日由張傳交付房屋大門、地下一層五個車庫鑰匙，但未交付建物所有權狀、其餘一個車庫鑰匙，亦未完成消防、水電設備之測試、點交、未完成避雷針、逃生設備、發電機、電梯未取得使用許可、車位及公共設施分管未取得住戶同意書（經住戶代表於八十五年五月二十九日發函催告，翌日送達），且房屋有諸多瑕疵未修補，顯與債之本旨不合，經被上訴人以存證信函表示保留權利，上訴人不得請求返還押金及違約金。其後被上訴人訴請上訴人交付所有權狀，經原法院八十六年度簡上字第三四號判決勝訴確定，上訴人於八十七年三月二十四日交付權狀。
(二)抵銷抗辯如後：⒈被上訴人為上訴人代墊八十四年十一月至十二月水、電費一萬三千二百六十元、
地價稅（被上訴人乙○○部分一萬一千一百五十三元，被上訴人甲○○部分四千零六十九元，依據合建契約第十三條約定，八十二年七月十六日開工後由上訴人負擔）、增值稅二萬零三百六十二元（依據合建契約第十八條約定由上訴人負擔）、委託代書辦理土地移轉登記之費用九千元、印花稅二千九百四十元。（原判決准予抵銷水、電費、地價稅、增值稅、印花稅共計五萬一千七百八十四元，上訴人未上訴；原判決准予抵銷代書費九千元部分，上訴人提起上訴）⒉被上訴人乙○○抵銷上訴人未完工部分之工程費用（被上訴人乙○○尚未支出）：
⑴二二五號前、後棟水溝加鐵蓋工程費依序二萬五千元、二萬元（依上訴人之工地
主任張傳與被上訴人會勘，提出之設計圖記載「排水暗溝」可證，且水溝在門口，人車出入頻繁，基於安全考量，有加蓋必要。上訴人施作一部分後，以工人無法銜接為由暫停施作，嗣後未完成。至基隆建築師公會提出之估鑑表備註欄記載二二三之一號，應為二二五之一號，原判決准予抵銷，上訴人提起上訴後，於九十三年二月十三日撤回此部分上訴）。
⑵二二五號陰井整修費用五千元（原判決准予抵銷，上訴人未上訴）。
⑶二二五號正後方擋土牆高度僅一．一公尺，不時掉落土方，右側擋土牆不足，關
於整地挖土方、運棄土、加橫板、鋼筋、混凝土等工程費共計二十二萬八千元（上訴人施作一部分後，以工人無法銜接為由暫停施作，嗣後未完成。至基隆建築師公會提出之估鑑表備註欄記載二二三之一號，應為二二五之一號，原判決准予抵銷）⑷二二五號一樓除霧鏡未安裝，經被上訴人乙○○自行安裝，費用二千五百元（原
判決准予抵銷，上訴人未上訴）⑸使用執照核發前，兩造約定將二二五號一、六、八樓之Ｂ、Ｃ棟合併，變更為一
戶，並據以請領使用執照，上訴人減省電視對講機、水錶、電錶、硫化銅門等費用五萬七千九百元，其同意退還。
⑹點交書記載上訴人應補貼被上訴人乙○○自行施作二二五號一、六、八樓腳踢板
費用一萬三千六百二十五元（原判決准予抵銷），但其迄未履行。縱兩造未約定補貼，但被上訴人乙○○未免除上訴人施作義務，上訴人應退還費用。
⒊被上訴人甲○○抵銷上訴人未完工部分之工程費用（被上訴人甲○○尚未支出）：
⑴使用執照核發前，兩造約定將二二三號三、五、七樓之Ａ、Ａ１棟合併，變更為
一戶，並據以請領使用執照，上訴人減省電視對講機、水錶、電錶、硫化銅門等費用五萬七千九百元，其同意退還。
⑵點交書記載上訴人應補貼被上訴人甲○○自行施作二二三號三、五、七樓腳踢板
費用一萬三千六百二十五元（原判決准予抵銷），但其迄未履行。縱兩造未約定補貼，但被上訴人甲○○未免除上訴人施作義務，上訴人應退還費用。
⒋被上訴人乙○○抵銷瑕疵修復費用（被上訴人乙○○尚未支出）：
⑴二二五號一樓後方外牆磁磚接縫誤差，拆除重做之費用一萬七千五百二十元（原判決准予抵銷）。
⑵二二五號頂樓排水系統故障，致外牆毀損之修復費用三千元（原判決准予抵銷，
上訴人未上訴）⑶二二五號八樓給水管間損壞及浴室外牆龜裂之修復費用一千二百一十元（原判決
准予抵銷，上訴人未上訴）⑷二二五號一樓、二樓之一、四樓之一、六、八樓牆壁油漆修復費用一萬三千八百
元（原判決准予抵銷一千八百元及一萬二千元）⑸二二五之一號二樓浴室天花板修復費用三千二百四十元（原判決准予抵銷）。
⑹屋頂隔熱磚毀損之修復費用八千一百元，依被上訴人乙○○、甲○○所有公共設
施（不含車位部分）應有部分各為一萬分之三一九二、一萬分之九五四計算比例約十：三，被上訴人乙○○抗辯抵銷六千二百三十元（原判決准予抵銷）⑺二二五號二、四、六、八樓水錶蓋重做之費用一萬六千元（原判決准予抵銷）。
⑻基隆建築師公會鑑定之廢料清理、運什費、其他、管理費、稅捐等，計十三萬九
千五百二十元。（原判決准予抵銷）⒌被上訴人甲○○抵銷瑕疵修復費用（被上訴人甲○○尚未支出）：
⑴屋頂隔熱磚毀損之修復費用八千一百元，依上開被上訴人乙○○、甲○○所有公
共設施比例計算，被上訴人甲○○抗辯抵銷一千八百七十元（原判決准予抵銷）。
⑵基隆建築師公會鑑定之廢料清理、運什費、其他、管理費、稅捐等，計三萬三千
二百二十元。（原判決准予抵銷）⒍上訴人自八十四年七月二十三日起至八十六年十月二十日止遲延交屋八百二十一
天，依合建契約第十五條規定，應按日賠償違約金一萬元。（原判決准予抵銷自八十四年七月二十三日起至八十四年十二月二十一日止之違約金一百五十二萬元）⒎上訴人承諾退還未完工部分（指地磚工資及材料、十三組廚具、補貼流理台金額
）之工程費用五十二萬六千元。（原判決准予抵銷，上訴人未上訴）⒏兩造於八十二年五月十二日約定之分配協議書乃初步協議，嗣八十四年五月二十
二日約定被上訴人分得地下一層六個車位、地下二層二個車位（詳辦理建物所有權第一次登記時之分配表）。上訴人將未點交被上訴人甲○○分得之地下一層編號五平面車庫（八十四年九月十三日第一次所有權登記，屬二二三號五樓之共同使用部分，仍登記被上訴人甲○○名下），並以七十八萬元轉售及交付訴外人章慶明。爰依民法第二百二十六條第一項規定，請求其賠償價值七十八萬元。（於原審抗辯抵銷一百二十萬元，於發回前本院前審減縮）
(三)被上訴人分配合建房屋之比例非各二分之一。且系爭違約金過高，應予酌減。
(四)合建契約第十條所謂「不履行本約」，指被上訴人未依約提供合建土地。
(五)上訴人於九十一年八月三十日向財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所申報清算完結，法人格消滅，無當事人能力。
三、證據：
(一)援用於原審提出之存證信函、掛號郵件收件回執、土地所有權狀、費用明細表、水費通知單、繳費證明單、台灣電力公司基隆區營業處函、地價證明書、增值稅繳款書、使用執照、估價單、買賣所有權移轉契約書、基隆市稅捐稽徵處函、地價稅繳款書、地價稅明細表、停車場分配表、點交書、買賣契約書、預約單、設計圖等影本、蕭秀穎證明書、照片、估價單。並聲請履勘。
(二)於發回前本院前審提出房屋分配協議書、建物登記謄本、申請書、設計圖、公共據、買賣契約書、證明書等影本、照片。
(三)於本院提出存證信函、掛號函件收據、上訴人資料查詢單、建物登記謄本等影本。並聲請調取上訴人之登記卷宗、向財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所調查上訴人是否申報清算完結。
理 由
一、按公司法第二十五條規定：「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」；第三百三十四條準用第八十四條第一項規定，股份有限公司公司清算人之職務包括㈠了結現務㈡收取債權、清償債務㈢分派盈餘或虧損㈣分派賸餘財產。次按同法第三百二十六條、第三百二十七條規定，清算人就任後，應即檢查公司財產情形，造具財務報表及財產目錄，送經監察人審查，提請股東會承認；應即以三次以上之公告，催告債權人於三個月內申報其債權，並應聲明逾期不申報者，不列入清算之內。但為清算人所明知者，不在此限。其債權人為清算人所明知者，並應分別通知之。第三百三十一條規定第一項、第二項前段規定，清算完結時，清算人應於十五日內，造具清算期內收支表、損益表、連同各項簿冊，送經監察人審查，並提請股東會承認；簿冊經股東會承認後，視為公司已解除清算人之責任。再按稅捐稽徵法第十三條第一項規定：「法人、合夥或非法人團體解散清算時，清算人於分配賸餘財產前，應依法按稅捐受清償之順序，繳清稅捐。」；所得稅法第七十五條第一項規定：營利事業遇有解散情事時，應於截至解散日止辦理當期決算，於四十五日內向該管稽徵機關申報其營利事業所得額及應納稅額，並於提出申報前自行繳納之、第二項規定：營利事業在清算期間之清算所得，應於清算結束之日起三十日內向該管稽徵機關申報，並於申報前依照當年度所適用之營利事業所得稅稅率自行計算繳納。是股份有限公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。而所謂「清算完給」，指清算人了結公司現務，收取公司債權，依法催告公司債權人及清償公司債務（包括繳清解散前發生之稅捐，向稅捐稽徵機關申報決算；繳清清算所得之營利事業所得稅，向稅捐稽徵機關申報），再完成賸餘財產之分配而言。查本件上訴人之股東會於九十一年七月十九日決議解散公司，選任李啟元為清算人，於同年月二十九日為解散登記，有上訴人提出查詢單、基本資料查詢單、股東臨時會議紀錄（本院卷第三十四至三十七頁）。並有經濟部中部辦公室經（九二）中辦三字第０九二三０九一六九八０號書函檢送上訴人之登記案卷可稽（本院卷第一０七、一一一至一一五頁）。再查，本件訴訟上訴人所主張之債權，及被上訴人抗辯抵銷之債務，均發生於上訴人解散之前，屬清算範圍。但上訴人否認已清算完結，上訴人登記地址之管轄法院台灣板橋地方法院以板院通民科字第五一五七六號函表示上訴人未呈報清算完結（本院卷第一二五頁）。且本件訴訟尚未終結，兩造之權利義務關係仍未釐清，清算人事實上無法了結現務及完成收取債權、清償債務之職務。至被上訴人抗辯上訴人於九十一年八月三十日向財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所申報稅賦，乃屬清算人執行清償公司債務之職務行為之一，非代表清算完結。故上訴人之清算程序尚未完結，就本件清算事務而言，其法人之人格仍然存續，依民事訴訟法第四十條第一項規定，上訴人就本件訴訟為有權利能力者，應有當事人能力，先予敘明。
二、上訴人僅就原審駁回其請求在五百零一萬五千六百五十元及其利息部分提起上訴，原審駁回上訴人其餘請求部分，上訴人未聲明不服或已撤回上訴。原審判命被上訴人給付一百五十四萬五千五百八十二元本息，被上訴人提起上訴，經發回前本院第一次前審維持其中七十萬七千六百八十二元本息部分裁判，被上訴人不得上訴第三審而告確定。
三、上訴人主張：兩造於八十二年二月十八日簽訂合建契約，被上訴人提供共有基隆市○○區○○段五一九之五等地號土地（被上訴人乙○○應有部分六二七分之四五七，被上訴人甲○○應有部分六二七分之一七０），由上訴人興建房屋，於第九條約定：「由乙方（上訴人）無息交付甲方（被上訴人）．．四百萬元正為未約押金，於合建房屋結構體完成時由甲方無息退還乙方新台幣一百萬元正，另新台幣三百萬元正於乙方將甲方應得之房屋點交給甲方時無息退還」，伊已於八十四年十二月二十一日將被上訴人應分得之房屋點交被上訴人，被上訴人迄未返還押金，伊自得請求被上訴人給付三百萬元，及自八十四年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息等語。被上訴人則以：上訴人於八十四年十二月二十一日只交付房屋大門、地下一層五個車庫鑰匙，未交付建物所有權狀及地下一層一個車庫鑰匙，未完成消防、水電設備之測試、點交，未取得避雷針、逃生設備、發電機、電梯之使用許可，未取得住戶同意分管車位、公共設施分管之書面，且未修補房屋之瑕疵，不得請求返還押金等語，資為抗辯。查：
(一)上訴人主張兩造成立系爭合建契約，約定於上訴人將被上訴人應得之房屋點交給被上訴人時，被上訴人應退還押金三百萬元予上訴人之事實，業據上訴人提出合建契約書、土地登記簿謄本為證（原審卷第八、二三三至二四０頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
(二)按民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」最高法院十九年上字第五八號判例闡示：「解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意。」、三十九年台上字第一０五三號判例闡示：「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」
(三)系爭契約第二條規定：「由乙方供給工料在上列土地上興建地上九層，地下二層．．甲方分取百分之四十五，乙方分取百分之五十五．．雙方並依房屋面積比率取得本大樓公共設施持分面積」、第五條規定：「乙方．．自本合建工程建照核發日起兩個月開工起算兩年完成全部工程」、第十五條規定：「在本建築工程全部完成領到使用執照之日起二個月內由乙方將甲應得之房屋點交給甲方接管．．乙方如逾期交屋則每逾一日罰鍰新台幣一萬元正」，附件建材說明書除記載房屋室內設備外，並載明門廳、電梯、樓梯間、停車設備、屋頂等公共設施應有之設備（原審卷第八頁）。但未明示約定上訴人應交付房屋所有權狀之期限，無法逕行解釋所謂點交房屋，包括交付房屋所有權狀。
(四)上訴人於八十四年五月二十二日領得使用執照，有兩造提出該執照為證（原審卷第十八、一二八頁）。再上訴人提出兩造於八十四年十二月二十一日簽訂之點交書，記載「正信路二二三號三、五、七樓及二二五號一樓、二樓、二樓之一、四樓、四樓之一、六樓、八樓房屋內部已完成（除二二三號三樓、七樓、二二五號一樓、六、八樓地主欲自行施工未完成外）（及踏腳板、流理台十三套未施工），特點交各戶之大門及房間、信箱、鑰匙，及地下一車庫遙控器五只，地下二車庫遙控器二只予乙○○」（原審卷第十六頁），明示上訴人已交付主建物及包括地下一層五個停車位、地下二層二個停車位在內之附屬公共設施予被上訴人管理、使用、收益。
(五)上訴人主張：兩造於八十二年五月十二日簽訂房屋合建分配協議書，約定被上訴人分得Ａ及Ａ一棟之三、五、七樓、Ｂ及Ｃ棟之一、二、四、六、八樓、地下一層編號一、二、三、九、十號車位，地下二層編號四、五、七號車位，伊分得其餘房屋及地下一層編號四至八號車位、地下二層一至三、六、八號車位，建物第一次所有權結果，被上訴人乙○○登記二二五號（附屬登記地下一層一個車位）、二樓、二樓之一、四樓、四樓之一、六樓（附屬登記地下一層一個車位）、八樓（附屬登記地下一層一個車位）所有權人，被上訴人甲○○登記為二二三號三樓（附屬登記地下一層一個車位）、五樓（附屬登記地下一層一個車位）、七樓（附屬登記地下一層一個車位）所有權人，其中二二三號五樓本無附屬車位，但因章慶明向被上訴人甲○○購買該主建物，又有車位需求，乃由伊將地下一層編號五之車位附屬登記於該主建物，章慶明向伊買受該車位，再由被上訴人甲○○於移轉主建物所有權時一併移轉予章慶明等語。業據上訴人提出房屋合建分配協議書、建物所有權狀為證（原審卷第十七、四十七至五十六頁）。核與被上訴人提出上訴人與章慶明於八十四年六月五日簽訂之預約單，於同年八月十日簽訂之車位買賣契約書（其第二條載明車位將附隨移轉至章慶明預購之二二三號五樓之主建物內，不另單獨登記產權）、建物登記謄本、照片、建物所有權狀相符（原審卷第二六０至二六二頁、第一次發回前本院前審卷第七十五、一０五頁、第二次發回前本院前審卷第二十六至三十五、八十三、八十四頁）。至被上訴人提出兩造於八十四年五月二十日共同出具之申請書（原審卷第二三七、二三八），其目的為向地政機關申請辦理建物所有權第一次登記，提出各主建物分攤公共設施應有部分之分配表，供該機關登記為共同使用部分之應有部分，與上訴人主張情節並無矛盾之處，不能用以證明兩造以此申請書變更八十二年五月十二日房屋合建分配協議書之內容。是被上訴人抗辯上訴人未交付地下一層一個車位云云，與事實不符。
(六)按建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照．．其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照」。建築物昇降設備管理辦法第十三條第一、二項規定：「昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格，不得使用。前項竣工檢查，主管機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或指定檢查機構為之。經檢查通過者，由主管機關核發昇降設備使用許可證」。另消防、水電、逃生等設備乃建築物主要設備；避雷針則屬建築技術規則建築設計施工編第一條第十項屋頂突出物之雜項工作物。是主管機關未檢查昇降設備合格，發給使用許可證，及檢查消防、水電、逃生、避雷針等設備與設計圖樣相符前，不可能核發使用執照。本件上訴人已取得使用執照，應可推定其在大樓所設置之電梯業經主管機關檢查合格，並核發使用許可證，且其已依主管機關核准之設計圖樣完成設置消防、水電、逃生、避雷針等設備。被上訴人空言上訴人未完成各該設備，不足採信。
(七)被上訴人委由律師於八十五年二月九日對上訴人發函表示：「八十四年．．十二月二十三日由張傳先生交付房屋大門之鑰匙外．．關於押金餘款三百萬及補貼款一百零四萬元之返還事宜，因本合建工程尚有前揭未完成及有瑕疵之工程，請大嵩公司儘速修補完成，倘若不欲繼續完成，自應扣除相當於上開部分價值之款項．．又本人為大嵩公司代墊八十四年十月至十二月間之水費、電費合計一萬三千二百六十元及地價稅、增值稅、合計七萬七千四百三十八元，亦應加以扣除．．依合約第十五條後段規定．．大嵩公司依約應於八十四年七月十六日交屋，卻遲至同年十二月二十一日始行交付鑰匙，結算至此已遲延一百五十八日，依約應罰鍰一百五十八萬元．．大嵩公司已於同年九月十五日完成登記，並領得所有權狀十份，目前卻無故推托，拒不交付」，再於八十五年三月五日發函限期催告上訴人交付所有權狀，否則依法追究民事責任，有上訴人提出台北圓環郵局第四０五號存證信函（原審卷第三十七頁），及被上訴人提出同一信函、台北法院郵局服務台第一二七號存證信函，並掛號郵件收件回執為證（原審卷第五十七至七十四頁）。可見被上訴人認為上訴人於八十四年十二月二十一日已可請求退還押金三百萬元。換言之，被上訴人自承系爭契約第九條所定「房屋點交」停止條件於八十四年十二月二十一日成就，至上訴人所交付房屋之設備雖有不完全及瑕疵情事，但屬被上訴人能否自押金中扣款之問題，另上訴人雖未交付所有權狀，但屬被上訴人能否另行追究其債務不履行責任之問題，無礙上開停止條件已成就之事實。
(八)被上訴人提出基隆信義郵局第一二一號、第九十六號、第二一０號存證信函（原審卷第一００、一四三、一五八頁），乃住戶代表李鳳娥於八十五年五月二十九日通知上訴人及被上訴人乙○○開會討論上訴人尚未移交公共設施議題；李鳳娥於同年九月十九日以個人名義及於同年十月九日以住戶代表名義，催告上訴人移交公共設施，副知被上訴人乙○○。顯然李鳳娥非代理被上訴人對上訴人請求移交公共設施。被上訴人另提出申請書、證明書（第一次發回前本院前審卷第八十八頁、第二次發回前本院前審卷第一二二頁），乃住戶（不包括被上訴人）委請里長會勘公共設施。被上訴人再提出公共設施驗收確認單（第二次發回前本院前審卷第二十三頁），非兩造約定點交房屋應使用之要式文書。均不能據以否定上訴人已點交房屋（含公共設施）予被上訴人之事實。
(九)按民法第二百七十二條規定連帶債務，須共同債務人明示對於債權人各負全部給付責任，或法律規定應連帶負責者，始足當之。次按民法第二百七十一條前段規定：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。」最高法院十八年上字第二七六六號判例闡示：「數債務人負可分給付之債務而無特別之意思表示者，各債務人以平等之比例負其債務。」查系爭合建契約未約定被上訴人對於上訴人就合建所生債務各負全部給付責任，法律亦未規定被上訴人應負連帶責任，被上訴人當非連帶債務人。再被上訴人就共有合建土地之應有部分雖非均等，但其二人對上訴人所負返還押金債務，其給付可分，兩造復未特別約定按土地應有部分比例分擔，揆諸上開規定，應認被上訴人平均分擔返還押金債務。
(十)綜上，上訴人於八十四年十二月二十一日將被上訴人應分得之房屋點交被上訴人，上訴人依系爭契約第九條，請求被上訴人返還押金三百萬元（被上訴人各返還一百五十萬元），及依民法第二百三十三條規定，給付自八十四年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，尚非無據。
四、上訴人主張：系爭第十條規定「如甲方（被上訴人）不履行本約時，除將已收乙方（上訴人）之押金即時退還與乙方外，並須另備三倍於押金之金額付與乙方作為本約之違約金」，被上訴人未依約返還系爭三百萬元押金，應賠償違約金三百萬元等語，被上訴人則以：上開約定所謂「不履行本約」，指伊等未依約提供合建土地，且違約金過高，應予酌減等語，資為抗辯。查：
(一)系爭合建契約第二至七條、第九條、第十二至十四條、第十六至十九條、第二十二條，載明被上訴人之義務包括補貼建坪差額、交付土地、辦理土地鑑界、交付申請建造執照所需文件、交付申請變更地目及分割土地所需文件、交付上訴人分得房屋之基地應有部分之移轉登記文件、配合申請建造執照、使用執照及水電、負擔部分稅捐、不得處分因合建契約所生權利、理清土地上之負擔等。其第十條僅載明「不履行本約」，未限於不履行交付土地一項義務。且其後段規定被上訴人應同時加倍賠償上訴人「已施工之工程損失及其他因該工程而支出之一切費用」，而各該費用涵蓋被上訴人交付土地，上訴人開始興建大樓後發生之費用。故被上訴人抗辯所謂「不履行本約」僅指未依約提供合建土地云云，不足憑採。被上訴人既未依約返還系爭押金，被上訴人主張其應賠償違約金，應堪採信。
(二)依民法債編施行法第十八條，按民法第二百五十條第二項前段規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」；第二百五十一條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」；第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」次按最高法院七十九年台上字第一九一五號判例闡示：「約定之違約金．．是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」查本件上訴人雖因被上訴人未依約返還押金、補貼款，致無法運用、收益此筆款項而受損，但其數額非鉅。再斟酌系爭違約金條款乃擔保被上訴人履行合建契約所定一切債務，而被上訴人業已履行交付土地等絕大多數債務，僅未履行最終極小債務部分。因認系爭違約金額過高，應酌減為三十萬元，始屬適當。
(三)綜上，上訴人依系爭契約第十條約定，再揆諸民法第二百七十一條前段規定，及援用上開第二點第九項理由，上訴人請求被上訴人賠償違約金在三十萬元（被上訴人各賠償十五萬元）範圍內，為有理由，超過部分之請求為無理由。
五、上訴人主張：系爭契約第二條規定「如有不得整數之間額或建坪之差額，應於建築許可執照領到之日起十天內雙方議價互為補貼」，嗣兩造於八十二年五月十二日約定被上訴人應於使用執照取得後六十日內（即八十四年七月二十一日）補貼伊二百五十四萬元，但被上訴人僅給付一百五十萬元，尚欠一百零四萬元等語，有上開房屋合建分配協議書為憑（原審卷第十七頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。從而援用上開第二點第九項理由，上訴人請求被上訴人給付一百零四萬元（被上訴人各給付五十二萬元），及自八十四年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，亦非無據。
六、被上訴人抗辯抵銷渠等為上訴人代墊之水、電費、地價稅、增值稅、印花稅共計五萬一千七百八十四元；抵銷二二五號前、後棟水溝加鐵蓋工程費四萬五千元；抵銷二二五號陰井整修費用五千元；二二五號一樓除霧鏡安裝費用二千五百元；二二五號頂樓排水系統故障，致外牆毀損，預估修復費用三千元；二二五號八樓給水管間損壞及浴室外牆龜裂之修復費用一千二百一十元；上訴人承諾退還未完工部分（指地磚工資及材料、十三組廚具、補貼流理台金額）之工程費用五十二萬六千元，合計抵銷六十三萬四千四百九十四元部分，經原判決准予抵銷系爭押金自八十四年十二月二十二日起至八十五年八月十九日止之遲延利息九萬九千四百五十二元、系爭補貼款自八十四年七月二十二日起至八十五年八月十九日止之遲延利息五萬六千二百七十四元，再抵銷系爭押金、補貼款，故上訴人剩餘押金、補貼款債權為三百五十六萬一千二百三十二元（0000000+0000000+99452+00000-000000），即上訴人對被上訴人之債權各為一百七十八萬零六百一十六元，並自八十五年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
七、被上訴人抗辯：伊委託蕭秀穎代書辦理土地移轉登記予上訴人之事務，支出代書費九千元，上訴人應償還之，並與系爭押金等債權抵銷云云，固提出所謂由蕭秀穎出具之證明書為證（原審卷第一五四頁）。但上訴人否認上開事實及否認證明書為真正。被上訴人未依民事訴訟法第三百五十七條規定證明上開文書真正，復未提出其他證據以實其說，此部分抗辯不足採信。
八、被上訴人抗辯：系爭二二五號正後方高度不夠，右側擋土牆不足，施工費用預估二十二萬八千元；二二五號一樓後方外牆磁磚接縫有誤差，拆除重做費用預估一萬七千五百二十元；屋頂隔熱磚毀損之修復費用八千一百元，應與系爭押金等債權抵銷（其中屋頂隔熱磚部分費用，被上訴人乙○○抵銷六千二百三十元，被上訴人甲○○抵銷一千八百七十元，其餘費用由被上訴人乙○○抵銷）等語。上訴人則以：建築師未指示擋土牆應內混凝土封閉，且依建築設計圖及兩造於八十四年三月二十七日之約定，伊僅需施作二二五之一號（Ｃ棟）後面擋土牆二公尺高，但伊施作二．五公尺高，且厚度達二十公分，足以擋土；再外牆磁磚工程費只需五千元，水泥粉光只需五千元，屋頂隔熱磚只需五千元；又各該工作物屬公共抵銷等語反駁之。查：
(一)被上訴人抗辯有上開瑕疵及修補之必要費用，經其提出照片、擋土牆立面示意圖、設計圖為證（原審卷第一六五、一六六、二一六、二一七、二六八頁）。另被上訴人陳稱：上訴人之董事張傳亦代理上訴人於八十四年十月二十七日與被上訴人會勘時，在設計圖簽認處理擋土牆部分有土方掉落之問題，有上開設計圖及被上訴人公司基本資料可稽（原審卷第二一八、本院卷第三十六頁），為上訴人所不爭執。上訴人徒以其施作擋土牆之高度已達約定高度，即謂無瑕疵，尚不可採。又經原審於八十五年十月九日勘驗在案，有勘驗筆錄、照片可稽（原審卷第一三０至一三三頁）。再經基隆建築師公會鑑定屬實，有該公會以八十六年七月八日台建師基鑑字第五五號函檢送鑑定報告書可稽（原審卷第二一七頁），堪信被上訴人之抗辯為真正。
(二)系爭合建契約第二條約定被上訴人提供土地，上訴人提供工料在其上興建房屋。第十一條後段約定「申請建造執照所使用之名義可由甲方及乙方在其應取得之間數範圍內各自提供之」（原審卷第八頁），亦即兩造各就分得之房屋自為或以所指定之人為起造人。第八條約定被上訴人將上訴人分得房屋之基地應有部分移轉登記予被上訴人或其指定之人。堪解為被上訴人向上訴人承攬建造被上訴人應分得房屋之工程，而將被上訴人應給付之承攬報酬充作上訴人向被上訴人買受分歸其取得部分房屋之基地應有部分之價金，故系爭合建契約乃買賣與承攬之混合契約，就上訴人對被上訴人所負完成建築工程部分，應適用承攬相關規定定兩造間之權利義務關係。再查，被上訴人本於合建契約對被上訴人享有工作物之瑕疵擔保請求權，公共設施為承攬工作物之一部分，被上訴人自得就有瑕疵之公共設施行使此一權利，故上訴人主張被上訴人與其他區分所有權人共有此請求權，應有誤會。
(三)按民法第四百九十三條規定第一、二項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、第四百九十四條前段規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」、第四百九十五條第一項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」經查，被上訴人先後於八十四年十月二十七日、十一月十七日、八十五年二月九日催告上訴人修補瑕疵（原審卷第二一八、三十七、一０七頁），上訴人未予理會。且各該瑕疵均係上訴人施工不良所致，難謂非可歸責於上訴人。從而被上訴人請求上訴人賠償各該修補所需費用，非無理由。
(四)按民法第二百八十三條規定：「數人依法律或法律行為，有同一債權，而各得向債務人為全部給付之請求者，為連帶債權。」本件被上訴人基於合建契約，對上訴人享有就公共設施部分之同一瑕疵擔保請求權，而各得請求上訴人履行全部瑕疵擔保責任，應屬連帶債權。則被上訴人乙○○請求上訴人賠償系爭損害二十五萬一千七百五十元（000000+17520+6230），被上訴人甲○○請求上訴人賠償系爭損害一千八百七十元，並均與渠等所負系爭債務抵銷，為有理由。從而依民法第三百四十二條準用第三百二十二條、第三百二十三條規定，先抵銷系爭違約金債權，再抵銷押金、補貼款債權（因被上訴人於八十五年八月二十日在原審為抵銷抗辯，而原判決已先行抵銷之前發生之利息債權及部分押金、補貼款本金債權，故本院應先抵銷剩餘本金債權，不能先行抵銷之後發生之利息債權），上訴人對被上訴人乙○○之十五萬元違約金債權被抵銷殆盡，剩餘押金、補貼款債權為一百六十七萬八千八百六十六元（0000000+000000-000000），對被上訴人甲○○剩餘違約金債權為十四萬八千一百三十元（000000-0000），押金、補貼款債權仍為一百七十八萬零六百一十六元。
九、上訴人抗辯：兩造於使用執照核發前約定將二二五號一、六、八樓之Ｂ、Ｃ戶合併為一戶，上訴人因而減省電視對講機、水錶、電錶、硫化銅門等費用五萬七千九百元，上訴人同意退還，並與被上訴人乙○○所負債務抵銷；再兩造於使用執照核發約定將二二三號三、五、七樓之Ａ、Ａ１戶合併為一戶，上訴人因而減省電視對講機、水錶、電錶、硫化銅門等費用五萬七千九百元，上訴人同意退還，並與被上訴人甲○○所負債務抵銷等語。惟上訴人否認承諾退還上開費用。被上訴人復未舉證證明兩造確達成退還之意思表示一致，則被上訴人本於上訴人之承諾，請求被上訴人退還此部分費用，並為抵銷抗辯，為無理由。
十、被上訴人抗辯：兩造約定上訴人應補貼被上訴人乙○○自行施作二二五號一、六、八樓腳踢板費用一萬三千六百二十五元，補貼被上訴人甲○○自行施作二二三號三、五、七樓腳踢板費用一萬三千六百二十五元，但其迄未履行，應與伊等所負系爭債務抵銷等語。上訴人於原審八十五年九月十七日言詞辯論期日自認由其補貼被上訴人自行施作腳踏板，其尚未補貼等情，僅陳稱金額尚需會算（原審卷第九十四頁反面），依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，被上訴人乙○○無庸舉證，堪信其抗辯兩造有補貼之約定乙節為真正。上訴人雖於原審八十五年十二月二日言詞辯論期日改稱被上訴人未證明上訴人應補貼踼腳板費用云云（原審卷第一七四頁），再於八十六年七月十八日具狀改稱上開未完工工程費五十二萬六千元主要針對地磚，而地磚與踼腳板連接，故此費用已包括踼腳板工程費云云（原審卷第二三一頁），但均未舉證證明其前所為自認與事實不符且出於錯誤，依同條第三項規定，不生撤銷自認之效力。再查，上開預估費用業經基隆市建築師公會鑑定在案，有上開鑑定報告書可稽，被上訴人依兩造之約定請求上訴人補貼此費用，並與渠等所負押金等債務抵銷，為有理由。從而上訴人對被上訴人乙○○剩餘押金、補貼款債權為一百六十六萬五千二百四十一元（0000000-00000），對被上訴人甲○○剩餘違約金債權為十三萬四千五百零五元（000000-00000）。
、被上訴人乙○○抗辯抵銷二二五號一樓、二樓之一、四樓之一、六、八樓牆壁油漆修復費用一萬三千八百元、二二五之一號二樓浴室天花板修復費用三千二百四十元、二二五號二、四、六、八樓水錶蓋重做之費用一萬六千元等語。上訴人則以：水泥粉光只需五千元，屋頂水錶箱蓋只需六千元，且水錶箱蓋為公共設施，被上訴人不能抗辯與個人債務抵銷；再PVC天花板因颱風而毀損，伊無修復義務等語反駁之。經查，被上訴人乙○○乃於八十五年九月十七日提出之答辯狀中，首次行使上開牆壁油漆、浴室天花板部分瑕疵之擔保請求權（原審卷第九十六頁）；於同年十一月十一日提出之答辯狀中，首次行使上開水錶蓋部分瑕疵之擔保請求權（原審卷第一三五頁）。但其未限期催告上訴人修補，復未證明各該瑕疵之發生係因可歸責於上訴人之事由，與民法第四百九十三條至第四百九十五條規定要件不合，被上訴人乙○○請求上訴人賠償上開費用或減少承攬報酬，並與系爭押金等債務抵銷，為無理由，不應准許。
、被上訴人乙○○抗辯抵銷廢料清理、運什費、其他、管理費、稅捐等費用十三萬九千五百二十元。被上訴人甲○○抗辯抵銷同性質費用三萬三千二百二十元。上訴人則否認有該損害。經查，被上訴人二人請求上訴人賠償水溝加鐵蓋工程費四萬五千元、陰井整修費用五千元、除霧鏡安裝費用二千五百元、修復頂樓外牆毀損費用三千元、給水管間損壞及浴室外牆龜裂修復費用一千二百一十元，合計五萬六千七百一十元（詳基隆市建築師公會鑑定報告書所附鑑估表項次一、二、三、七、十四、十五）；再被上訴人乙○○請求上訴人賠償修補擋土牆之費用二十二萬八千元、修補外牆磁磚費用一萬七千五百二十元、修補屋頂隔熱磚費用六千二百三十元、補貼腳踢板費用一萬三千六百二十五元；被上訴人甲○○請求上訴人賠償修補屋頂隔熱磚之費用一千八百七十元、補貼腳踢板費用一萬三千六百二十五元，均經本院認定可採。合計被上訴人乙○○部分為二十九萬三千七百三十元（56710÷2+228000+17520+6230+13625），被上訴人甲○○部分為四萬三千八百五十元（56710÷2+1870+13625）。而施作工程通常會產生廢料清理、運什費、其他、管理費、稅捐等費用，有基隆市建築師公會鑑定應包含此項目費用可憑（上開鑑定報告書），爰以上開費用占鑑定報告書所示總工程費用（扣除此項目費用後為四十八萬六千四百二十元）之比率，乘以此項目之總額十七萬二千七百四十元（12000+74763+85977）（詳鑑估表項次二十一至二十三），得出被上訴人乙○○可請求上訴人賠償此項目費用為十萬四千三百一十一元（000000÷486420×172740）（元以下四捨五入），被上訴人甲○○可請求上訴人賠償此項目費用為一萬五千五百七十二元（43850÷486420×172740）（元以下四捨五入）。
與被上訴人所負系爭債務抵銷後，上訴人對被上訴人乙○○剩餘押金、補貼款債權為一百五十六萬零九百三十元（0000 000-000000），對被上訴人甲○○剩餘違約金債權為十一萬八千九百三十三元（000000-00000）。
、被上訴人抗辯：上訴人自八十四年七月二十三日起至八十六年十月二十日止遲延交屋八百二十一天，依合建契約第十五條規定，應按日賠償違約金一萬元，並與系爭債務抵銷等語。上訴人則以：伊口頭催告，再於八十四年十月十七日發函催告被上訴人辦理交屋，其未配合，且伊領得使用執照後被上訴人要求二次施工（拆除廚房隔間、變更陽台）而增加工時，迄同年十月十五日始完工，伊不負遲延交屋責任，再上開違約金過高，應予酌減等語反駁之。查：
(一)揆諸系爭契約第十五條及上開使用執照，上訴人應於八十四年七月二十三日點交房屋給被上訴人，但遲至同年十二月二十一日交屋，遲延一百五十二日。被上訴人抗辯遲延八百二十一日，顯然錯誤。
(二)上訴人雖曾於八十四年十月十七日催告被上訴人辦理交屋，但上訴人未舉證證明催告當時其已完成全部工程。且兩造於同年月二十七日曾會勘現場，但因被上訴人指摘工程施作問題，而未完成點交手續（原審卷第二０八至二一四頁）。是難認上訴人已完成承攬工作，因被上訴人刁難而未完成點交。又被上訴人否認取得使用執照後，要求上訴人施作廚房隔間拆除、變更陽台等工作。上訴人復未舉證以實其說，其此部分主張亦不足採。至上訴人原主張被上訴人將二戶併為一戶，導致屋內格局變動，必須於取得使用執照後施工云云，嗣已自認先變更設計後才領得使用執照（見發回前本院前審卷一七０頁），可見變更設計不是導致上訴人遲延交屋之原因。是上訴人遲延交屋，有可歸責事由，應負賠償違約金之責任。
(三)援引上開第三點第二項論述。斟酌點交房屋乃上訴人本於合建契約所負最主要之義務。且被上訴人本於系爭合建契約可分得之建物共十六戶（參見原審卷第十七頁房屋合建分配協議書），因上訴人遲延交屋，被上訴人無法使用、收益各該房屋，所受損害難謂非輕。而兩造約定按日以一萬元計算違約金，分攤至十六戶，每戶每日僅六百二十五元，每月亦一萬八千七百五十元，以當時尚稱繁榮之社會經濟而言，此違約金數額應屬適當。則被上訴人請求上訴人賠償違約金在一百五十二萬元（被上訴人各請求七十六萬元）範圍內，並與系爭債務抵銷，為有理由，超過部分之抵銷抗辯，為無理由。從而上訴人對被上訴人乙○○剩餘押金、補貼款債權為八十萬零九百三十元（0000000-000000），對被上訴人甲○○之違約金債權被抵銷殆盡，剩餘押金、補貼款債權為一百一十三萬九千五百四十九元（000000+0000000-000000）。
、被上訴人抗辯上訴人未點交地下一層編號五車位，並擅自轉售章慶明，依民法第二百二十六條第一項規定，應賠償伊等七十八萬元，並與系爭債務抵銷云云。惟揆諸前開第三點第五項理由，系爭車位分歸上訴人所有，被上訴人無任何權利得以主張，故其請求上訴人賠償，並為抵銷抗辯，為無理由，不應准許。
、綜上所述，上訴人請求被上訴人乙○○給付押金、補貼款在八十萬零九百三十元，及自八十五年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；請求被上訴人甲○○給付押金、補貼款在一百一十三萬九千五百四十九元，及自八十五年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請准、免假執行，經核均無不合，應定相當擔保金額宣告之。上開應駁回部分，上訴人之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。又上開應准許部分，於七十萬七千六百八十二元及其利息，即被上訴人各給付三十五萬三千八百四十一元及其利息範圍內，經本院八十八年度重上更㈠字第二十九號判決上訴人勝訴而確定。原審於上開應准許範圍內，駁回上訴人請求被上訴人各給付超過七十七萬二千七百九十一元（0000000÷2）及其利息之請求，暨該部分假執行之聲請，自有未洽，上訴人指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並為准、免假執行之宣告。又原判決除已確定部分外，命被上訴人再各給付至七十七萬二千七百九十一元及其利息部分，及就該部分為准、免假執行之宣告，並就上開應駁回部分，即上訴人請求被上訴人乙○○給付超過八十萬零九百三十元，及自八十五年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；請求被上訴人甲○○給付超過一百一十三萬九千五百四十九元，及自八十五年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為上訴人敗訴之判決，核均無違誤。被上訴人及上訴人分別指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 陳 邦 豪法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
大嵩建設股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日
書記官 王 才 生附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。