臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈡字第三八號
上 訴 人 台北縣立福營國民中學法定代理人 丙○○訴訟代理人 朱增祥律師被 上訴人 松友建築工程股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 吳誠修律師被 上訴人 萬鑫工程有限公司法定代理人 戊○○被 上訴人 乙○○即己○○
甲○○右 一 人訴訟代理人 呂康德律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年五月六日臺灣板橋地方法院八十四年度重訴字第六六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於中華民國九十二年十月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人萬鑫工程有限公司（下稱萬鑫公司）、乙○○（即己○○之承受訴訟人）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人松友建築工程股份有限公司（下稱松友公司）於民國（下同）七十三年十月二十二日承攬上訴人之七十三學年度增班教室等工程（下稱系爭工程），未按合約設計施工，配置鋼筋及混凝土強度嚴重不足，且故意不告知上訴人前開隱藏性瑕疵之狀況，致該工程之建物交付上訴人後未滿十年，即必需拆除重建，上訴人受有重建費用新台幣（下同）一千七百零六萬三千九百九十一元之損害，松友公司依民法第四百九十五條、第四百九十八條、第五百條之規定及不完全給付債務不履行之法律關係，應負賠償上訴人損害之責任。被上訴人萬鑫公司係松友公司承攬系爭工程之連帶保證人，應就上訴人前述所受之損害，依民法第七百三十九條之規定，與松友公司連帶負損害賠償責任。又松友公司承攬系爭工程時，被上訴人乙○○之被繼承人己○○擔任該公司之負責人，該公司業務實際由被上訴人乙○○負責，被上訴人庚○○擔任該公司之主任技師，松友公司承攬系爭工程，由上訴人依設計提供鋼筋及水泥，惟己○○、乙○○、庚○○竟偷工減料，未按設計施工，配置鋼筋及混凝土強度嚴重不足，減損結構之抗震能力，致上訴人必需拆除重建該建物，該三人並怠於業務上之注意而施工，致上訴人所有之建物不堪使用，受有需拆除重建之損害，庚○○、乙○○應依民法第一百八十四條第一項前段規定及繼承之關係負賠償責任。被上訴人甲○○受託擔任系爭工程之設計及現場監造等任務，竟未詳加查驗建物鋼筋配置，縱任己○○、乙○○、庚○○偷工減料，其與該三人之行為均為致生上訴人損害之共同原因，甲○○自應與乙○○、庚○○依民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定，連帶負損害賠償責任；又甲○○違背受託之義務，依民法第五百四十四條規定亦須負賠償責任。再依民法第二十八條、第一百八十八條第一項規定，松友公司應與乙○○、庚○○連帶負賠償責任等情。爰本於瑕疵擔保、債務不履行、侵權行為及委任之法律關係，求為命松友公司、萬鑫公司連帶給付，或乙○○、辛○○（即己○○之承受訴訟人）、甲○○給付一千七百零六萬三千九百九十一元及自八十四年四月十一日起算之法定遲延利息；乙○○、辛○○、甲○○等三人分別就松友公司所為給付，與該公司負連帶給付之責。上開給付，其中任一人為一部或全部給付，其餘之人即免為該部分為一部或全部給付之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人全部上訴，本院更一審判決上訴人對於松友公司、萬鑫公司，乙○○、甲○○之請求，於一千三百九十六萬零三十三元本息範圍內之不真正連帶給付為有理由，而駁回其餘請求，上訴人就該被駁回部分並未上訴最高法院，是以上訴人超過上開範圍及對於乙○○本人及庚○○之請求，均受敗訴判決確定。）上訴聲明：上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人松友公司、萬鑫公司應連帶給付上訴人一千七百零六萬三千九百九十一元及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人乙○○、辛○○及甲○○應連帶給付上訴人一千七百零六萬三千九百九十一元及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人乙○○、辛○○應為之給付，松友公司應連帶給付之。上開給付，如任一被上訴人為一部或全部之給付者，其餘被上訴人即免為該一部或全部之給付。㈢上訴人願提供擔保請求准予宣告假執行。㈣歷審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔
三、被上訴人則以：松友公司施工時並未偷工減料，台灣省建築師公會台北縣辦事處（下稱建築師公會）拆除取樣鑑定報告書及國立台灣工業技術學院（下稱技術學院）研究報告書所為鑑定，並未通知松友公司會勘，鑑定程序不合法，不具訴訟上之證據力，最高法院發回意旨亦認倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違誤。即因系爭教室已不存在，該鑑定報告即因不能踐行調查證據程序而不足採信。況建築師公會並未參與系爭教室應否拆除之協調會，系爭教室係上訴人自行決定拆除，並非委託建築師公會先行鑑定，發覺系爭教室有安全問題方決定拆除，故所謂建築師公會之「鑑定報告」僅係拆除過程之紀錄，而非就系爭教室有無安全問題之鑑定，不足以證明系爭教室有瑕疵。建築師公會已明確函覆系爭鑑定報告僅係拆除過程之紀錄，本無任何證明力。又該二報告書並不足證明系爭工程有偷工減料，關於樑柱版鋼筋量及牆壁有無龜裂，均係拆除過程中隨機取樣之錄影存證，更不能以偏概全，妄稱被上訴人偷工減料，或妄指配筋不足，造成危險教室。另國立台灣科技大學營建工程學系壬○○教授之覆函與前開建築師公會覆函略同，並覆稱在抽樣之樑其鋼筋並未發現有不符設計圖說之狀況，可見被上訴人並無配筋不符情事。而混凝土強度不足之原因，未在其受託之範圍內，故未鑑定成因。上訴人自不能於原因不明，且無證據之情況下，任意推定混凝土強度不足係因被上訴人偷工減料。況根據系爭工程投標須知補充說明第六項本工程供給之材料第㈠款規定系爭工程之鋼筋、混凝土均係由上訴人供應，被上訴人依其指示，按設計圖施工，縱有混凝土強度不足情形，亦係上訴人供給材料之問題，與被上訴人之施工無關。，此外上訴人就系爭教室有瑕疵及該瑕疵係可歸責於被上訴人，且程度已嚴重至非拆除重建不可等事實，均不能舉證證明。且該工程保固期間業已屆滿，系爭工程之配筋及混凝土施工，距上訴人提起本件訴訟已逾十年，上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅。被上訴人甲○○另補稱：建築師、主任技師及營造商責任有別，應予以分別釐清，始明責任歸屬。甲○○係建築師，對於系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度並不負查核之責。等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。㈢如受不利判決請准供擔保宣告免為假執行。
四、經查上訴人於本院更一審中，因被上訴人己○○死亡，而追加辛○○為己○○之承受訴訟人，嗣因辛○○具狀聲明已拋棄繼承，上訴人於本院更一審已撤回對辛○○部分之訴訟，是以當事人欄並無辛○○，上訴人竟仍於本院上訴聲明中贅列對辛○○之請求，顯無理由，應予駁回。又本院更一審判決上訴人對於松友公司、萬鑫公司，乙○○、甲○○之請求，於一千三百九十六萬零三十三元本息範圍內之不真正連帶給付為有理由，而駁回其餘請求，上訴人就該被駁回部分並未上訴最高法院，是以上訴人超過上開範圍及對於乙○○本人及庚○○之請求，均受敗訴判決確定，有如前述，則最高法院發回本院更審之範圍，僅限於一千三百九十六萬零三十三元本息部分，上訴人竟仍於本院上訴聲明中，按原起訴之金額本息為請求，就超過上開範圍之已確定部分，亦顯無理由，應予駁回，合先敘明。
五、上訴人主張，被上訴人松友公司於七十三年十月二十二日承攬上訴人之系爭工程，被上訴人萬鑫公司係被上訴人松友公司承攬系爭工程之連帶保證人，松友公司承攬系爭工程時，被上訴人己○○擔任松友公司負責人，被上訴人甲○○受託擔任系爭工程之設計及現場監造等任務等事實，業據其提出工程合約為證，並經原法院向台北縣政府調取七十四莊使字第癸○○○號使用執照（含七十三莊建字第子○○○號建造執照）卷審核無誤，堪信為真實。上訴人又主張：系爭工程有未按合約設計配置鋼筋及混凝土強度不足之瑕疵，必需拆除重建等語，則為被上訴人所否認，是以本件兩造爭執要點，在於系爭工程是否有未按合約設計配置鋼筋及混凝土強度不足之瑕疵？是否必需拆除重建？是否可歸責於被上訴人？被上訴人是否構成侵權行為？是否時效消滅？被上訴人應否負賠償責任？茲析述如下。
六、經查上訴人主張系爭工程未按合約設計配筋、混凝土強度不足有拆除重建必要，因而請求被上訴人等連帶給付重建所需費用云云，無非以臺灣省建築師公會臺北縣辦事處拆除取樣鑑定報告書（以下稱建築師公會報告）及臺灣工業技術學院研究報告書（以下稱工業技術學院報告）為據。惟查：
(一)、建築師公會報告及工業技術學院報告均係上訴人單方委託鑑定，鑑定時並未通
知擔任系爭工程之被上訴人即建築師、主任技師及營造商等關係人到場表示意見，為上訴人所自認，上訴人未經告知債務人即自行送鑑定並且拆除，有違一般建築糾紛必先告知建築師、主任技師及營造商等關係人，謀求解決之常規，亦與臺灣省建築師公會臺北縣辦事處八十四年十一月二十四日台建師北鑑字第一三五四號函附送之鑑定業務作業程序辦法第六條規定不符，其鑑定程序自有可議。
(二)、按「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確
定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證」為民事訴訟法第三百六十八條第一項所明定，保全證據之聲請，不限於起訴後，即起訴前亦得為之（同法第三百六十九條參照），且「於受訴法院外調查證據者，應令當事人於言詞辯論時陳述其結果」，亦為同法第二百九十七條第二項所明文。所謂於受訴法院外調查證據，指調查證據係由受命法官或受託法官行之，或係於外國調查證據，或於證據保全程序調查者而言。本件，建築師公會鑑定報告，並非依民事訴訟法第三百二十四條至三百四十條所為之鑑定，且系爭鑑定報告既為起訴前所制作，卻未依民事訴訟法第三百六十八條保全證據或聲請鑑定，自非同法第二百九十七條第二項所謂於受訴法院外調查之證據。最高法院發回意旨亦表示「鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背」。
(三)、本院就鑑定報告之疑義，向鑑定人函查：「關於系爭教室，應否拆除之協調會
中為何決定拆除；係鑑定有嚴重之安全問題始決定拆除，或先決定拆除再行鑑定？」之問題，鑑定人函覆：「本辦事處僅受委託鑑定系爭教室拆除過程之錄影存證事項，故並不清楚決定拆除之協調等事宜。」而就「根據鑑定結果，有無達到無法使用，必須拆除之程度？」之問題，鑑定人函覆：本辦事處僅受校方委託於系爭教室拆除過程現場錄影存證，無法就鑑定結果，提供意見。」 (見本院卷第二○八頁）核與證人即該報告之鑑定人之一丑○○證稱「系爭建築物，是否達無法使用程度，不在我們鑑定範圍」、「本件是拆除過程中所進行之鑑定，前提是上訴人他們已決定拆除了，我們在拆除中進行鑑定」等語之情節相符。足見台灣省建築師公會台北縣辦事處並未參與系爭教室應否拆除之協調會，因此系爭教室係上訴人自行決定拆除，並非委託先行鑑定，發覺系爭教室有安全問題才決定拆除，故所謂「鑑定報告」僅是拆除過程之紀錄，而不是就系爭教室有無安全問題之鑑定，並不足為上訴人所主張因被上訴人偷工減料，造成系爭教室發生安全問題之證明。
(四)、復因上訴人於未通知被上訴人到場，或依法聲明法院保全證據前，即將系爭工
程拆除，本院亦無法對照建築師公會報告及工業技術學院報告與系爭工程之實體是否相符，故上訴人主張系爭工程有瑕疵必需拆除重建云云，即無可採。
七、退一步言之，縱認鑑定報告可採（僅係假設），惟查：
(一)、就上訴人主張系爭教室之混凝土抗壓強度不足而言：工業技術學院研究報告書所為混凝土鑽心試驗結果，雖謂系爭工程教室走道一樓之旋臂樑（即試體編號２－０至２－４）及地下室中穿堂樓板之大樑、吊樑（即試體編號Ｇ－１至Ｇ－５）抗壓強度平均值分別為原設計強度之百分之四八點八五及百分之六四點六六，未達建築技術規則規定混凝土鑽心試體須在原設計混凝土強度之百分八五以上，混凝土強度嚴重不足。建築師公會經委託孔森實業有限公司就系爭教室之樑處，於八十三年三月三十一日為三個採樣，再由中國工商專科學校試驗結果：該三處採樣之抗壓強度分別為每平方公尺五八．一公斤、六七．三公斤、六二．七公斤（平均六二．七公斤），有建築師公會鑑定報告第十三頁、五三頁可參，堪認確有未達建築技術規則第三百四十九條規定：「混凝土鑽心試體須在原設計混凝土強度每平方公尺二一０公斤之百分八五以上（按應為一
七八．五公斤）」之情事。惟就導致混凝土抗壓強度不足之因素，經建築師公會函覆稱：「造成混凝土強度降低之原因甚多，諸如滲水太多，砂含氯量太多，溫度太冷時施工，混凝土運送時間超過一小時或水泥成份不足等，均會產生抗壓強度降低之情形；又鑽心取樣，若含有鋼筋或多或少亦會影響抗壓強度」、「該建築物混凝土抗壓強度不足之原因既如此之多，無法斷定該混凝土是否原本即不足」等語，有該處九十二年一月二十二日九十二台建師北鑑字第００三五號函附卷足憑（附於本院九十一年度上更二字第一五一號卷第一二六、一二七頁，引自該判決書）。而影響混凝土強度之因素，被上訴人甲○○主張有：１．抽取地下水不均勻，致地層下陷引起。２．地震。３．混凝土凝固時（在一小時內）由內被外力沖擊震動時，其強度會急速下降。４．以帶有酸性之水攪拌時。５．水泥本質有問題。６．海砂。７．施工搗灌時，未加混凝土添加劑。８．養生不當（炎熱天氣搗好的混凝土應覆草、洒水）。９．使用不當、堆積不均、超出設計載重、或漏水不修等情，復為上訴人所不爭。核與證人即工業技術學院報告之鑑定人之一壬○○證稱：「該報告並未探究為何會造成混凝土強度不足，而造成混凝土強度不足之原因有很多。」等語之情節相符，足見：系爭教室雖有混凝土強度不足之情事，惟囿於造成混凝土抗壓強度不足之原因太多，此鑑定報告無法斷定系爭教室於興建時即有混凝土強度不足之情事，並不能執此鑑定報告遽認係被上訴人施工當初偷工減料及系爭工程完成時未符合契約約定。尤有進者，根據卷內「台北縣立福營國民中學七三學年度增班教室工程投標須知補充說明」第六項：「本工程供給之材料」第㈠款規定：「水泥由本校按照標單所列數量供給」第㈡款規定：「鋼筋由本校按照標單所列規格、數量無價供應」，可見鋼筋、混凝土均係由上訴人供應，被上訴人依其指示，按設計圖施工，縱有混凝土強度不足情形，亦係上訴人供給材料之問題，與被上訴人之施工無關。況系爭工程之混凝土施工，須取樣試體，經台北縣政府認可機構作分析，出具抗壓強度合格證明，被上訴人松友公司始灌漿施作，自不能以完工七、八年後之未探究造成原因之鑑定報告，遽認係被上訴人松友公司施工當初有偷工減料情形，故系爭工程之混凝土部分縱於完工後鑽心試驗結果有強度不足之情形，亦難遽認係可歸責於承攬人被上訴人松友公司之事由所致。上訴人雖又主張：細究上開原因，第３、４、６、７、８、９項等原因，均係可歸責於被上訴人松友公司於施工過程中所造成；而１、２、５項等因素，並非施工過程中所造成。換言之，本件工程之混凝土抗壓強度不足之瑕疵，並無１抽取地下水２地震５水泥本質有問題等非施工中所造成之因素存在，則無論該瑕疵係究因於其他第３、４、６、７、８、９等任一因素，均可歸責於承攬人即被上訴人松友公司於施工過程中所造成者，殆無疑義云云。然查系爭教室之水泥係由上訴人供給，上訴人並未舉證證明其供給之水泥本質沒有問題，即逕予排除水泥本質有問題之原因，已屬避重就輕、推卸責任，況上訴人就其所主張系爭教室混凝土強度不足之瑕疵究係源於何項因素亦未舉證證明之，則其所謂無論該瑕疵係究因於第３、４、６、７、８、９項等任一因素，均屬可歸責於被上訴人云云，即係以推定想像之方法臆測被上訴人有可歸責事由，自不足採。
(二)、就上訴人主張系爭教室之配置鋼筋不符而言：⒈工技院報告：
上開工技院鑑定報告，就後棟大樓之建築配置鋼筋部分，僅於一樓教室內隨機選取二支樑進行數量調查，結果發現二支樑之內部主鋼筋皆符合設計圖說（工技院報告第四頁），並未就系爭教室之樑柱配置鋼筋予以採樣調查，故工技院報告無法憑作系爭教室有配置鋼筋不符之依據。本院就前述問題，另向鑑定人函查，國立台灣科技大學營建工程學系壬○○教授之覆函稱，在抽樣之樑其鋼筋並未發現有不符設計圖說之狀況。(見本院卷第二○六頁)可見被上訴人並無配筋不符情事。
⒉建築師公會報告：
建築師公會鑑定報告鑑定結果第二點僅稱：「經抽樣檢視樑柱配筋，與申請人提供之工程合約書圖比對結果，鑑定標的物之配筋現況與原設計不盡相符」云云，並未認定系爭工程配置鋼筋嚴重不足，已達無法使用而有致生公共安全危險之虞，須立即拆除。亦未認定該「配筋現況與原設計不盡相符」造成上訴人損失若干，而系爭工程現已拆除，亦無從推知其所謂「配筋現況與原設計不盡相符」造成上訴人如何之損害。況本院就鑑定報告之疑義，向鑑定人函查：「關於樑柱版筋量就每支樑柱配筋與合約逐一比對亦或抽樣檢視？如何取樣鑑定？鋼筋及混凝土部分委託何機關取樣？」之問題，鑑定人函覆：「本辦事處僅受委託錄影拆除過程及隨機（Random）抽樣記錄拆除系爭教室之鋼筋斷面大小及數量與合約之比對，至於鋼筋之強度及混凝土之強度等，並非本辦事處取樣試驗。」、就「在取樣方面是專就牆壁龜裂部分取樣？還是各部分均取樣？」之問題，鑑定人函覆：「本辦事處係以「隨機取樣」（Random）系爭教室拆除過程錄影存證，故非專就牆壁有龜裂部分取樣。」、就「配筋如何取樣？為何不保留現場？」之問題，鑑定人函覆：「本辦事處僅受校方委託於系爭教室拆除過程錄影存證，為何不保留現場，應請校方說明。」 (見本院卷第二○八、二○九頁)可見建築師公會之鑑定係「抽樣」檢視，並非全面逐一比對。且查鑑定採樣照片中之Ｘ面有三根鋼筋、Ｙ面分別有一根及二根鋼筋。而建築師鑑定報告第四八頁之「鋼筋勘驗對照表」記載，可知：系爭教室於合約設計上必須要有六根鋼筋；且依系爭教室建築之「結構平面、柱表梁板配筋詳圖」上之柱表Ｃ６，可知：六根鋼筋的配置為水平面三根、垂直面三根。惟查柱子為立方體，有四面，鑑定報告中之照片僅照到立體柱形相鄰的兩面，至於柱子之另二面，因採樣時並未挖空，故照片未予拍攝，自無法據以觀察系爭教室之柱配筋確有與契約不合之情形。又就樑版之配筋部分，鋼筋通常有二層，上層鋼筋有時不只一面，極少數建築之下層會有二面鋼筋，丑○○建築師於採樣時，因上層已打到相當深度，但未發現第二面，所以僅紀錄上層，至於下層則僅打到一面等情，業據證人丑○○建築師於原審法院八十四年度重訴字第六五號上訴人就七十七學年度教室請求承攬人勝峰營造有限公司等負損害賠償事件中證述明確（有該筆錄影本附卷外放，本院八十七年度重上更㈠字第一０七號判決理由亦載述綦詳），核與建築師公會函覆本院中載明：「並未認定版下方之配筋情形」相符（本院九十一年度上更二字第一五一號卷第一二六頁）。查橫樑既有上下二層，採樣時理應將四面及中間水泥全部挖空，方能判斷樑版內部之實際配筋情形，惟此鑑定報告之樑版採樣僅挖開一面水泥，致無法呈現橫樑內部之實際配筋情形，益見此鑑定報告就樑版之採樣方法有明顯瑕疵，根本無法看出樑柱版內部之實際配筋情形，自無從據此認定系爭教室之鋼筋與契約設計有不符情形。則該鑑定報告有關「配筋現況與原設計不盡相符」之結論，確有可議。上訴人既然主張被上訴人施工之樑柱版配筋偷工減料，自應就其主張配筋全部不符之事實盡其舉證責任，但上訴人所提出之鑑定報告僅是拆除過程隨機抽樣之紀錄而非逐一比對，並不足以證明偷工減料之事實，除此以外並無任何證據證明被上訴人於施工時偷工減料，上訴人未就配筋現況與原設計不盡相符是否必需拆除，先請有關單位進行鑑定，即逕行拆除系爭工程，難認系爭工程拆除重建所造成之損害應由被上訴人負責。上訴人既不能證明系爭工程有瑕疵，自無是否可歸責於被上訴人之事由問題，則上訴人主張對被上訴人松友公司依不完全給付債務不履行法則，請求損害賠償，尚非有據。又上訴人對被上訴人松友公司既不得請求損害賠償，其對松友公司之連帶保證人萬鑫公司請求連帶賠償，亦難予准許。
八、又按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，自工作交付後經過五年始發見者，不得主張，承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第四百九十九條所定之期限，延為十年。為八十九年五月五日修正施行前民法第四百九十八條、第四百九十九條、第五百條所明文。本件上訴人雖主張：承攬人即被上訴人松友公司故意不告知其工作之瑕疵，瑕疵擔保期間為自七十四年六月二十日完工時起算十年云云。惟查：依上訴人所提其與被上訴人松友公司所訂立之工程合約第八條約定甲方（即上訴人）指派監工員職權：(一)甲方得選派具備監工資格之人員監督乙方（即被上訴人松友公司）有關工程之施工。(二)甲方監工人員依據本工程合約所定範圍執行下列任務：１、審核乙方提出工程進度表及監督實際施工。２、對乙方所選派之監工人員及工人有監督之權。３、就工程圖樣及施工說明書範圍施工並監督。４、工程材料進行時之檢驗。第十九條約定驗收及接管，乙方於工程完成時應即通知甲方：(一)甲方接獲乙方通知時，甲方應於十五日內初驗。(三)經驗收合格後甲方應即行接管。故系爭工程施工時，上訴人即有實際監督，工程材料進行時亦有檢驗（包括鋼筋及混凝土），工程進行中並按進度報請台北縣政府工務局勘驗，工程完工後，並經台北縣政府工務局發予使用執照，上訴人及台北縣政府有關人員亦驗收合格，而後由上訴人接管，復為上訴人所不爭，上訴人就其主張被上訴人松友公司有故意不告知其工作之瑕疵之情事，復無法舉證證明，其前開主張，自不足採。。又上開修正前民法第五百十四條就定作人因工作物瑕疵所生之損害賠償請求權，其消滅時效期間如何雖漏未規定，但按諸第四百九十八條、第四百九十九條，亦將損害賠償請求權之瑕疵發現期間亦與其他因工作物瑕疵所生權利併列，又同條第一項就工作物瑕疵所生之權利，以及承攬人之損害賠償請求權之消滅時效，均明定為一年，故定作人之損害賠償請求權之消滅時效，解釋上亦應為一年始合理（新法已定為一年）。查系爭工程係於七十四年六月二十日由上訴人驗收接管，為兩造所不爭。又上訴人於八十一年三月二十一日即以發現系爭工程所在之後棟大樓一樓川堂及走廊地板斷裂下陷為由，函請台北縣政府派員協助鑑定，經同府於同年五月十一日函復宜請建築師公會或其他鑑定機構鑑定，同年十一月十日上訴人洽工業技術學院就後棟大樓整體結構及安全為鑑定，工業技術學院報告於八十二年二月二十八日完成鑑定，上訴人即於同年三月二十二日再函台北縣政府，建議停止使用並拆除重建包含系爭工程在內之教室，亦有上訴人所發之函文可據，自七十四年六月二十日被上訴人松友公司將系爭工程交付上訴人驗收接管起算，至八十四年三月十五日上訴人起訴時止，已逾五年，自上訴人發現瑕疵時起，至提起本件訴訟，亦已逾一年，依上開說明上訴人即不得對被上訴人松友公司主張瑕疵擔保責任。
九、再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同；違反保護他人之法律者，推定其有過失。因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第一百八十四條、第一百九十七條分別定有明文。本件上訴人主張系爭工程有混凝土強度不足及配筋現況與原設計不符之情形，其中混凝土部分，係由上訴人供應，且於施工前須取樣試體，經台北縣政府認可機構做分析，並出具抗壓強度合格證明，承包商始灌漿施作，而上訴人送請國立台灣工業技術學院研究報告書混凝土鑽心試驗結果，雖謂系爭工程部分取樣抗壓強度平均值強度不足，惟並未鑑定造成混凝土抗壓強度不足之原因，自不能證明混凝土抗壓強度不足係被上訴人松友公司偷工減料所致，已如前述，而因侵權行為而發生損害賠償者，乃指當事人間原無法律關係之連繫，因一方之故意或過失行為，不法侵害他方權利之情形而言（最高法院六十年台上字第一六一一號判決參照，另最高法院二十二年上字第一三一一號判例及六十一年台上字第二００號判決及六十五年台上字第二一三六號判決，亦同要旨），故工程承攬之瑕疵純為契約上債務不履行及瑕疵擔保之責，未導致工作物以外之損害，並不構成不法侵害他人之權利。是難認施工當時擔任松友公司負責人之被上訴人己○○、擔任建築師之被上訴人甲○○就系爭工程之混凝土抗壓強度不足情形，應負侵權行為損害賠償責任。又卷附屋頂板建築工程勘驗報告書收文日期為七十四年三月十五日，則系爭工程之配筋顯係發生於000年0月00日以前，蓋鋼筋配置完成後，始可能向主管機關申請勘驗。則系爭工程之配筋，距上訴人提起本件訴訟日期之八十四年三月十五日，已逾十年，依民法第一百九十七條第一項後段規定，上訴人就此部分之侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效而消滅。
十、又按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」民法第五百四十四條固訂有明文，惟現行建築師法，乃七十三年十一月二十八日修正，其修正草案總說明第五點明確釐清建築師之責任，謂「建築師僅對建築材料之規格及品質負查核之責，其數量及強度之檢驗、施工方法之指導及施工安全之檢查均屬營造業專任工程人員之責任，爰予明確劃分，以利建築師之監督」，從修正草案總說明可知，原建築師法對建築師責任之有關規定與實際不符，為求明確起見，故修正如現行建築師法第十八條之規定，有行政院所提建築師法修正案說明影本在卷可參。被上訴人甲○○係建築師，依建築師法第十八條之規定僅對建築材料之規格及品質負查核之責，對其數量及強度之檢驗，並不負查核之責，故對於系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度並不負查核之責，上訴人亦未能舉證證明其有委任被上訴人甲○○查核系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度，難認被上訴人甲○○有違背上訴人受託之義務，上訴人依上開規定請求賠償，即非可採。
十一、從而，上訴人依民法第四百九十五條、第四百九十八條、第五百條之規定、不完全給付債務不履行法律關係及民法第七百三十九條之規定，訴請被上訴人松友公司、萬鑫公司應連帶給付上訴人一千七百零六萬三千九百九十一元暨自訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及依民法第二十八條、第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條第一項、第五百四十四條規定，訴請被上訴人乙○○（即己○○之承受訴訟人）、甲○○應連帶給付上訴人一千七百零六萬三千九百九十一元暨自訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。乙○○、應為之給付，松友司應連帶給付之。上開給付，如任何一被上訴人為一部或全部之給付者，其餘被上訴人即免為該一部或全部之給付，並非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日
書記官 顧 倪 淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。