台灣高等法院民事判決 九十二年度重再字第一○號
再審原告 李明宗、李春訴訟代理人 王桂樹律師再審被告 乙○○共 同訴訟代理人 陳正磊律師右當事人間請求確認派下權存在等事件，再審原告對於中華民國九十一年七月三十一日本院九十年度上更㈢字第二五七號及中華民國九十二年二月二十七日最高法院九十二年度台上字第四一八號確定判決，關於確認派下權存在再審原告敗訴部分提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院九十年度上更㈢字第二五七號及最高法院九十二年度台上字第四一八號確定判決，關於確認派下權存在再審原告敗訴部分廢棄。
㈡駁回再審被告之上訴。
二、陳述：㈠證人吳石登於台北地方法院八十四年偵字第五六八號八十四年六月十二日訊問時
證稱：「李厚的長子李登科是油漆工，我在市政府工作時（時約民國五、六十年間）他有親口說他不願還這一筆錢，因為李文彬即他弟弟不管家事，他不願獨立承擔這件事情一直到六十七年系統表作出來，李文彬之後即本件告訴人甲○○有提出異議，我有告訴李四海與甲○○要談一談，後來李四海說他沒有錢，但只有不動產要我協調，甲○○要的二百萬元降為一百萬元，是我親自拿一百萬元到他家裡，因為大家錢都互相轉來轉去所以沒有特別要他們開收據。」云云，可知李四海認為李啟明、李清泉係兄弟，只因李啟明之後代不願分擔償還媽福房之欠款，由李清泉之後代償還，李啟明之後代派下權已因歸就而喪失，以後李啟明之後代就未受租谷之分配，且本公業所有在台北市近郊之土地地價猛漲，媽福房可分得之利益頗可觀，均由李清泉後代所得，認為李啟明後代因小失大，同情其立場而同意給予一百萬元，由再審被告已收受李四海交付之一百萬元更可證明再審被告已默示承認其派下權已因歸就而喪失，最起碼亦可證明再審被告在收受一百萬元後將其派下權讓與李四海無疑，台灣高等法院九十年度上更㈢字第二五七號判決對吳石登之證詞是否可採竟未予斟酌。
㈡又再參以領收證內所載明「貴殿之先父向拙者之先父借用款須即將李德茂祭祀公
業貴殿之額小租谷付拙者支拂以為抵當利息之事」等語，自係媽福房欠款，李清泉才可能以媽福房之稻谷分配權為擔保，持以向他人借款以供媽福房用；而李清泉償還媽福房之欠款贖回稻谷分配權後媽福房應為分配之稻谷每年均由李清泉子孫分取，住同址之李啟明後代從無異議，更見其派下權已喪失，公業才不分配給他稻谷；且媽福房之後代子孫只記載李清泉之子孫李啟明之子孫未列入李氏大宗譜內，如果李啟明之後代非喪失派下權，衡情李氏大宗譜不致不列入李啟明子孫。從而，由領收證、田租分配單、李氏大宗譜及吳石登之證詞，足見李啟明之後代即再審被告之派下權以因歸就而喪失，且再審被告已收受李四海交付之一百萬元，更可證明默示承認其派下權已喪失或將派下權讓與李四海甚明。
㈢原確定判決以領收證內容認定是李清泉向李臣祈借款，不是李媽福向紫貴房借款
，此與判決事實不符。事實上李媽福死於五七年，如依判決認定非李媽福向紫貴房借款，李媽福死亡時媽福房田租分配即全由李啟明繼承，一八五七年李清泉出生出繼李媽福入籍長兄亦係戶長李啟明戶紫貴房借款，領收證內容已載明借用證遺失，無法證明是何時何人向紫貴房借款，因李啟明子孫表明不願清償，李清泉之子孫李萬昌、李太平才去向紫貴房清償先祖的債務，並取回屬於李媽福房之田租分配。
三、證據：台灣高等法院九十年上更㈢字第二五七號判決影本、民事補充理由狀㈡影本、最高法院九十二年台上字第四一八號判決影本、吳石登供詞影本、九十一年十月七日民事參加訴訟狀影本、曹偉修著民事訴訟法釋論下冊影本各一件。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：㈠所謂吳石登在地檢署被控偽造為書案件辯稱伊經手付給甲○○一百萬元一事，甲
○○生前於訴訟中加以否認，再審原告並未請求傳訊吳石登，則原確定判決無從加以斟酌。
㈡再審原告在確定判決僅主張吳石登在昭和十三年（即民國二十七年）知悉再審被
告不同意清償李媽福借款而由李清泉之子清償，故而再審被告之派下權因此歸就而由李清泉之子取得云云，惟再審被告否認此事，再審原告所提領收證影本，由其內容證明借款人為李清泉而非李媽福，則再審被告就李清泉之借款不為清償，而由李清泉之子繼承清償，實無理由執此認再審被告派下權歸就於李清泉子孫，確定判決認昭和十三年吳石登年僅七歲，如何能知悉李啟明子孫不願還款之詳情，因此不予採取，為事實審採證認事之職權行使，不夠成再審理由。
㈢吳石登於其被控偽造文書案件以被告身分所作之辯詞，並非民事訴訟法第四百九
十六條第一項第十三款所定之再審證物。況吳石登之辯詞，確定判決已加以斟酌。再審理由所謂吳石登經手給付甲○○一百萬元，甲○○生前於訴訟中已否認，吳石登所謂到甲○○家付款一百萬元，再審被告均不在場，並未收款，亦未授權甲○○收款，吳石登所辯稱：「因為大家錢都互相轉來轉去，所以沒有特別要他們開收據」云云，亦未確定付款予甲○○或任何人。則確定判決即使加以斟酌，再審原告未必可受較有利益之裁判，不得作為再審之理由。
㈣再審原告主張田租分配單及李氏大宗譜，如經斟酌，可受較有利之裁判云云，但
原確定判決認定：「依證據法則自不能以此推論李清泉子孫擁有媽福房之分配權，或李啟明之子孫已因歸就而喪失派下權，因此李啟明之子孫李登科縱使知情未受有田租分配而不爭執，亦不生歸就之法律上效果」。則原確定判決已斟酌田租分配單及李氏大宗譜二證物而不予採取，不構成再審理由。況再審被告之派下權，依據同，自以難謂有再審理由。
丙、本院依職權調閱本院九十年度上更㈢字第二五七號民事卷全卷。理 由
一、本件再審原告起訴主張：證人吳石登於台北地方法院八十四年偵字第五六八號八十四年六月十二日訊問時證稱：「李厚的長子李登科（即李媽福房下李啟明之子孫）是油漆工，我在市政府工作時（時約民國五、六十年間）他有親口說他不願還這一筆錢，因為李文彬即他弟弟不管家事，他不願獨立承擔這件事情一直到六十七年系統表作出來，李文彬之後即本件告訴人甲○○（即李媽福房下李啟明之子孫）有提出異議，我有告訴李四海（即李媽福房下李清泉之子孫）與甲○○要談一談，後來李四海說他沒有錢，但只有不動產要我協調，甲○○要的二百萬元降為一百萬元，是我親自拿一百萬元到他家裡，因為大家錢都互相轉來轉去所以沒有特別要他們開收據。」云云，可知李四海認為李啟明、李清泉係兄弟，只因李啟明之後代不願分擔償還媽福房之欠款，由李清泉之後代償還，李啟明之後代派下權已因歸就而喪失，之後李啟明之後代就未受租谷之分配。且本公業所有在台北市近郊之土地地價猛漲，媽福房可分得之利益頗可觀，均由李清泉後代所得，認為李啟明後代因小失大，同情其立場而同意給予一百萬元，由甲○○已收受李四海交付之一百萬元更可證明再審被告已默示承認其派下權已因歸就而喪失，本院九十年度上更㈢字第二五七號判決對吳石登之證詞是否可採竟未予斟酌。又再參以領收證內所載明「貴殿之先父向拙者之先父借用款須即將李德茂祭祀公業貴殿之額小租谷付拙者支拂以為抵當利息之事」等語，自係媽福房欠款，李清泉才可能以媽福房之稻谷分配權為擔保，持以向他人借款以供媽福房用；而李清泉償還媽福房之欠款贖回稻谷分配權後媽福房應為分配之稻谷每年均由李清泉子孫分取，住同址之李啟明後代從無異議，更見其派下權已喪失，公業才不分配給他稻谷；且媽福房之後代子孫只記載李清泉之子孫李啟明之子孫未列入李氏大宗譜內，如果李啟明之後代非喪失派下權，衡情李氏大宗譜不致不列入李啟明子孫。從而，由領收證、田租分配單、李氏大宗譜及吳石登之證詞，足見李啟明之後代即再審被告之派下權以因歸就而喪失，且甲○○已收受李四海交付之一百萬元，更可證明默示承認其派下權已喪失或將派下權讓與李四海甚明，因依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起本件再審之訴。
二、再審被告則以：再審原告於前程序僅主張吳石登在昭和十三年（即民國二十七年）知悉再審被告不同意清償李媽福借款而由李清泉之子清償，故而再審被告之派下權因此歸就而由李清泉之子取得云云，為再審被告所否認，且吳石登於地檢署被控偽造為書案件之辯詞，前程序已斟酌，並認再審原告所提領收證影本，由其內容證明借款人為李清泉而非李媽福，則再審被告就李清泉之借款不為清償，而由李清泉之子繼承清償，實無理由執此認再審被告派下權歸就於李清泉子孫，且昭和十三年吳石登年僅七歲，如何能知悉李啟明子孫不願還款之詳情，因此不予採取，此為事實審採證認事之職權行使，不構成再審理由。又吳石登於其被控偽造文書案件以被告身分所作之辯詞，並非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定之再審證物。且吳石登所謂到甲○○家付款一百萬元，再審被告均不在場，並未收款，亦未授權甲○○收款，吳石登所證稱：「因為大家錢都互相轉來轉去，所以沒有特別要他們開收據」云云，亦未確定付款予甲○○或任何人。則原確定判決就吳石登之辯詞即使加以斟酌，再審原告未必可受較有利益之裁判，不得作為再審之理由。原確定判決認定：「依證據法則自不能以此推論李清泉子孫擁有媽福房之分配權，或李啟明之子孫已因歸就而喪失派下權，因此李啟明之子孫李登科縱使知情未受有田租分配而不爭執，亦不生歸就之法律上效果」。可知原確定判決已斟酌田租分配單及李氏大宗譜二證物而不予採取，不構成再審理由。況再審被告之派下權，依據李氏大宗譜與以
三、按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。次按，民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（參照最高法院三十二年上字第一二四七號判例）。又其證物如當事人已依上訴主張之，業經前訴訟程序予以斟酌，而捨棄不採者，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（參照最高法院五四年度台上字第一○三五號判決）。
四、經查：㈠再審原告於本院九十年度上更㈢字第二五七號訴訟程序中主張：「祭祀公業設立
迄今，年代已久，各房子孫分散各處，尋找資料不易，致前委託代書吳石登製作派下系統表時，漏未登載李清泉過繼給媽福房‧‧‧」、「昭和十三年製作之「領收證」離今已五、六十年，保管之長輩已去世，原本難尋獲，然依領收證所載內容、用語、文法以及所蓋受領者、立會人、代筆人印章（圓形）及日本印花稅票顯係日據時代之製作，絕非臨訟串造。」、「吳石登在另案（八十四年偵字第五六八號）證稱：「‧‧在光復前不久‧‧」云云，而臺灣光復是民國三十四年，當時吳石登已是十四、五歲青少年，已有相當之常識記憶力。吳石登更稱：「‧‧‧李啟明當時沒還，他的後代李厚沒還，李厚的長子李登科是油漆工，我在市政府工作時（時約民國五、六十年間）他有親口說他不願意還這筆錢，因為李文彬即他弟弟都不管家事，他不願獨力承擔這件事‧‧‧」，如果向紫貴房借款係李清泉私人所借，非媽福房之借款，知悉本公業詳情之吳石登衡情不致向李登科提及還款之事，且李萬昌、李太平向紫貴房還款之事如與李啟明之子孫無關，衡情李厚定會嚴詞駁斥，斷不致稱伊不願獨自承擔此事。況證人為八十餘歲之老翁，記憶難免有所模糊，但瑕不掩瑜。」等語。業經本院前程序於判決書事實欄載明（見本院九十年度上更㈢字第二五七號卷第二九一頁）。
㈡另本院前程序判決書於理由欄㈢⑵項下說明：「被上訴人李春梅暨李劉梅等四
人雖提出領取證及田租分配表（見本院卷第一八四至一八六頁）為證，惟查該昭和十二年二月六日之領取證及田租分配表均屬影印本而非正本，且領取證記載：「．．．前貴殿（李萬昌、李太平）之先父（李清泉）所有向拙者（李玉盤）之先父（李臣祈）借用款額即將李德茂祭祀公業貴殿應得之額小租谷付拙者支拂以為抵當利息之事今般雙方妥議拙者願領收前記金額遂將借用款額全部拂消其借用證書經已遺失倘若日後發見者作為廢紙無效即將李德茂祭祀公業貴殿應得之額小租谷自昭和拾貳年度晚冬起由貴殿支拂此乃雙方喜悅各無反悔特立此領收證為據」。仔細探究其文義，僅敘明係李清泉個人向李臣祈借款，並未記載李清泉子孫係「代替」媽福房還款贖回派下權，故借款究係李清泉個人向李臣祈借款而由其子孫償還，抑或係媽福房借款而由李清泉子孫償還，就文句內容觀之難以認為有代替媽福房還款之事實。李啟明之子孫亦未有何舉動或其他情事，足以推知其有將派下權轉讓與李清泉子孫所有之意思，故此領取證尚不能證明李啟明之子孫已將其派下權轉讓與李清泉子孫。則被上訴人等稱在日據時代，李媽福房向同公業派下紫貴房借款，而以媽福房應得公業之租谷為抵當利息，嗣因李啟明派下不願償還債務，乃由李清泉派下清償，贖回媽福房之派下權云云，自非可採。」。及於理由欄㈢⑶項下說明：「證人吳石登於台灣台北地方法院檢察署證稱：「當初報的表是依派下所提供，且伊等是以李清泉要去向李玉階（紫貴房派下）還其李母媽福所欠之錢‧‧‧但李啟明當時沒有還，他的後代李厚也沒有還，李厚的長子李登科亦有親口說他不願還這筆錢」等語，有台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二○八七一號、八十四年度偵字第五六八號不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第八十一頁）。經查吳石登證言內容與被上訴人公業所稱李媽福之借款，係由李清泉之子孫清償，並不相符。又查證人吳石登為民國00年生，昭和十三年（即民國二十七年）年僅七歲，如何能知悉李啟明子孫不願還款之詳情，況所證述者為年代久遠之情事，以一鄰家年少之人而能親身經歷並瞭解李家各房間債權債務之詳細狀況，實有違常情。再細析證人吳石登之證詞，充其量僅能證明李啟明子孫不願償還上開欠款，尚不能據以認定李啟明子孫出讓其派下權或其派下權已因歸就而喪失。」。再於理由欄㈢⑷項下說明：「李氏虎岫大二房譜序根原記載「媽福序景公長子也生嘉慶戊寅十月二十一日巳時（一八一八）娶劉氏金生道光乙未二月初三日午時（一八三五）有二子長男啟明次子興旺等」，則李媽福有二子，證人吳石登所製作之繼承系統表（本院八九年度重上更㈡字第六九號第一五三頁）未列李啟明一房，兩者顯有出入。吳石登在檢察官偵訊時稱其製作系統表，係依派下所提供及料製作，有台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二○八七一號、八十四年度偵字第五八六號不起訴處分書可稽（見原審卷第八一頁反面），則吳石登當時製作繼承系統表時，僅憑信其所取得書面資料，未詳細調查事實真相，以為制表之準則。因此，吳石登所制作之繼承系統表尚非絕對真實可信。」。又於理由欄㈢⑸項下說明：「被上訴人提出五十九年以後之被上訴人公業田租分配表（見原審卷第五六、五七頁）為證，抗辯被上訴人公業從未分配予李啟明之子孫，卻分配予李清泉子孫，足證在六十五年李氏大宗譜出版前被上訴人公業派下分配田租時，亦不認李啟明為派下員云云。惟查被上訴人公業田租分配表僅能證明李啟明子孫未受有田租分配之事實，依證據法則，自不能以此推論李清泉子孫擁有全部媽福房之分配權，或李啟明之子孫已因歸就而喪失派下權。因此李啟明之子孫李登科縱使知情未受有田租分配，而不爭執，亦不生歸就之法律上效果，被上訴人之抗辯不可採。」。
㈢依上所述，可知再審原告所指田租分配單、領收證及證人吳石登之證言，其於前
訴訟程序中已知其存在，前訴訟程序法院亦經斟酌，並無所謂「發見」及「未經斟酌」之情形，再審原告執此為本院九十年度上更㈢字第二五七號判決之再審理由，尚非有據。又查，再審原告於對本院前開判決有關確認派下權部分上訴時，即已主張吳石登之證言、領收證、田租分配表、李氏虎岫大二房譜序根原等事由，提起上訴，有再審原告之上訴狀附於最高法院卷第三十四至五十六頁可稽，業經最高法院九十二年度台上字第四一八號確定判決駁回，此由最高法院判決理由關於確認派下權存在部分載明：「經核原審就此部分為乙○○等六人勝訴之判決，於法並無不合。祭祀公業李德茂管理人李明宗、李春萬、李圳上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘該部分原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。」可知，則最高法院業已審酌再審原告上開事由，是再審原告執此為最高法院九十二年度台上字第四一八號再審事由，亦無理由。
五、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，為不可採，其再審之訴無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條規定，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 游 婷 麟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。