臺灣高等法院民事判決 92年度重再字第26號再 審原 告 甲○○訴訟代理人 丁俊文律師再 審被 告 大然建設股份有限公司法定代理人 呂墩國訴訟代理人 吳誠修律師上列當事人間因塗銷登記事件，再審原告對於中華民國91年8月27日本院91年度重上字第36號第二審確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算」民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本件再審原告主張其於92年10月23日接獲監察院函復調查意見、於93年8月4日檢出再審被告法定代理人呂墩國之並於93年8月5日補充陳述發現未經斟酌之新證物即呂墩國之謄本，合於上開規定。
另按當事人依民事訴訟法第496條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第1項但書之規定亦屬於其訴有無理由之問題，已據最高法院48年度臺抗字第157號著為判例。本件再審原告於再審起訴狀既載明依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起再審之訴，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題。
再審原告起訴主張：伊係經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）民事執行處拍賣善意取得坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地上建物，即門牌號碼為臺北市○○○路○段○○號17樓房屋（下稱系爭建物）所有權全部。再審被告以系爭建物係受讓自萬仲建設股份有限公司（下稱萬仲公司）後，出資建造完成並原始取得所有權，對伊提起塗銷登記之訴，士林地院以90年度重訴字第130 號判決駁回再審被告之訴，再審被告提起上訴，經本院91年度重上字第36號判決伊應塗銷系爭建物所有權登記，伊提起第三審上訴，亦經最高法院92年度臺上字第135號裁定駁回。伊向監察院陳情，請求主持公道後，於92年10月23日接獲監察院函復調查意見書，並於93年8月4日檢出再審被告法定代理人呂墩國之，發現系爭建物其他登記事項之債權人呂林秀卿為呂墩國之母，且呂墩國與呂林秀卿有共同居住之事實，足證系爭建物非再審被告所有，伊自得以發現未經斟酌之證物即監察院函及呂墩國之戶籍謄本之再審事由，依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，提起本件再審之訴，求為將本院91年度重上字第36號確定判決（下稱確定判決）廢棄，並駁回再審被告之第二審上訴之判決。再審被告則以：再審原告提出之上開證據，均非新證據等語，資為抗辯。
按「民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由」，已據最高法院29年上字第1005號著為判例。再審原告提出之監察院函係於92年10月21日發文，而確定判決係於91年8月27日宣示判決（本院卷㈠第21、24頁），該監察院函在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在，無所謂發見，遑論該監察院函僅係一意見之陳述，不得為訴訟程序之證物，再審原告自不得以之為再審理由。
另再審原告提出再審被告法定代理人呂墩國之年8月4日製作，亦無所謂發見可言。且縱謂呂墩國之項於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，僅再審原告於93年8月4日方檢出而已，亦因再審原告未舉證證明其不知有此致未經斟酌，現始知之之事實，依上開判例意旨，仍不得以之為再審理由；至上開條款所謂「得使用該證物」，指當事人在前訴訟程序中知有該證物之存在，因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物是，惟必須該證物在客觀上有不能檢出之情形，如按其情形並非不能檢出或命第三人提出或聲請法院調閱，即無本款之適用。呂墩國之於前訴訟程序或能檢出，或得命對造提出，或得聲請法院調閱，則再審原告亦不得以呂墩國之綜上所述，再審原告提出之監察院函、呂墩國之事訴訟法第496條第1項第13款之「未經斟酌之證物或得使用該證物」，其據以提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 陳金圍法 官 湯美玉以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 4 日
書記官 賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。