臺灣高等法院民事判決 九十二年度重再字第六號
再審 原告 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 莊武雄訴訟代理人 林永頌律師
施淑貞律師楊淑玲律師再審 被告 純一營造廠有限公司法定代理人 曾敏敏訴訟代理人 林富村律師右當事人間返還保證書等事件，再審原告對於中華民國九十一年六月十九日本院九十年度重上更㈡字第一二九號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院九十年度重上更㈡字第一二九號判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由，依法提起再審，聲明：㈠本院九十年度重上更㈡字第一二九號確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回再審被告在第一審之訴及假執行之聲請。再審被告否認再審原告之主張，並聲明：再審原告之訴駁回。
二、民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤部分：㈠按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第四
百九十六條第一項第一款固定有明文。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合法律之規定或與司法院尚有效之大法官會議之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院六十年台再字第一七○號判例、五十七年台上字第一○九一號判例意旨參照）。又適用法規顯有錯誤，不包括認定事實錯誤、漏未斟酌證據、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。
㈡再審原告主張：原確定判決就再審被告主張因停工所受損害新台幣（以下同）五
百四十五萬四千七百七十二元四角及擴張聲明三十八萬九千零六十二元，除扣除原確定判決附表所示第十八項稅捐及利潤十九萬二千八百三十二點七元，暨第二十一項利息損失四十二萬六千五百六十八元外，其餘部分均予准許。惟其中①工程履約保證手續費十一萬四千一百二十五元部分，非工程合約第二十四條第三項第二款約定再審被告所得求償之項目，原確定判決竟以補充投標須知為依據，顯有違證據及論理法則。②工程合約裝訂費一萬一千四百二十八元及工程合約印花稅八萬三千元部分，係合約第二十四條第三項第一款「工程訂約後未能開工」之求償項目，非同條項第二款「工程開工後」之求償項目。③電話費一萬零二百五十三元部分，再審被告未舉證證明此為「準備本件工程所必須」，原確定判決以單純理論為臆測之根據，有違證據及論理法則。④申請臨時電線補費二萬六千五百零八元部分，此屬後述「臨時水電增設費用」範圍，原確定判決未予審酌，有判決不備理由之情形。⑤現場人員工資二百六十五萬五千元部分，依合約第二十四條第三項第二款第四目規定，現場待命人員須經再審原告同意，而再審被告所提之六人中，僅一人報備，且薪資表亦有誤，原確定判決竟依再審被告所請予以准許，違反證據及經驗法則。⑥已付游泳池工程訂金五十六萬元部分，否認再審被告所提之單據為真正，且系爭工程停工時，基礎工程尚未完成，再審被告無預付一、二年後需用之游泳池底定貨及訂金之必要，原確定判決有判決不備理由、違背法令及違反經驗法則之情形。⑦安全圍籬架設、警告標示及其他準備工程十萬二千四百四十二元部分，其中冷氣機及活動廁所非合約書第二十四條第三項第二款規定得求償之項目，另依工程詳細表所載，再審原告未給付部分為30%，即六萬四千四百四十二元七角，惟因工程尚未完工仍應維護，故不須再給付，原確定判決依再審被告所請，有違經驗及證據法則之違背法令情事。⑧臨時水電之申請增設四萬七千二百五十四元部分，系爭工程明細表未列此部分之費用，原確定判決逕予認定，有違經驗法則及判決不備理由。⑨工地工務所及工寮搭建四萬七千二百五十四元部分，再審原告尚未將工務所及工寮拆除，且無請求權，原判決逕予認定，有違證據及經驗原則。⑩鋼筋材料八十三萬三千九百九十八點一一元部分，已進場檢驗及完成數量為二十九萬七千六百九十三元，原確定判決逕准再審被告所請，有違證據法則。⑪鄰房安全鑑定費三萬七千四百四十元部分，再審被告未經法院公證，有違證據、經驗及論理法則。⑫原有設施維修及修築費十二萬八千八百七十五元部分，須俟工程完工、維修，經再審原告認可後，方可付款，有違證據及經驗法則。⑬基樁承載力試驗費八萬五千九百十六元部分，須提出試驗報告並經再審原告認可，方能核付，有違證據、經驗及論理法則。⑭勞工安全衛生費一萬二千二百十三點八一元部分，未經認可，有判決不備理由之情形。⑮工程雜支八萬九千四百三十二元部分，再審被告對該金額未提出證據證明之，有違背法令之情形。⑯截至六期止保留款二十二萬二千九百七十元部分，須工程完工無瑕疵始能給付，再審被告未舉證證明之，有違經驗及論理法則。⑰追加工程履約保證手續費三十八萬九千零六十二元部分，非合約第二十四條第三項第二款之項目，有違證據及論理法則。綜上，原確定判決對損害賠償金額之認定，有違背法令及違反經驗、論理及證據法則等適用法規顯有錯誤之情形。查，再審原告上開主張係就原確定判決解釋契約、認定事實、證據取捨之當否及判決是否不備理由提出質疑，惟認定事實錯誤，取捨證據失當，或判決不備理由，均與適用法規顯有錯誤有間，不在本款適用之列，均非適用法規顯有錯誤之情形，已如前述；另解釋契約之意思表示，屬事實審法院之職權，故事實審法院解釋意思表示所為法律上之判斷，亦不發生適用法規顯有錯誤之情形，是再審原告以此主張適用法規顯有錯誤，自不足採。
㈢再審原告又主張：原確定判決對於契約終止後，伊有返還工程保證金履約保證書
之義務，未敘明其依據，有違最高法院二十三年上字第三九六八號及四十年台上字第一四四號判例暨論理法則，有適用法規顯有錯誤之情形云云。查，契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異；又民事訴訟法第二百二十六條第三項所謂判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之法律上意見，雖不以列舉法條之條文為限，然必據其記載，得知所適用者為如何法規，始為相當，否則即為同法第四百六十九條第六款之判決不備理由，最高法院二十三年上字第三九六八號、四十年度台上字第一四四號固著有判例。查，原確定判決係以本件工程契約既經再審被告合法終止，再審原告無繼續受領前所收受由華南商業銀行股份有限公司八十三年五月十六日出具之工程保證金履約保證書之依據，再審原告即有返還該保證書之義務，從而，再審被告請求再審原告返還上開保證書，自有理由，並無違反上開判例之情形，況判決不備理由，亦非適用法規顯有錯誤之情形，是再審原告執此提起再審之訴，即無理由。
㈣再審原告另主張：再審被告係於八十四年四月上旬於建造執照變更申請書上蓋章
，業據證人即承辦及經手人員莊介甫、張郁慧證述在卷，再審被告辯稱該章係八十三年九月二十七日所蓋，然雙方於八十三年九月二十七日決議後，同年十一月九日及八十四年一月六日雙方就系爭變更內容仍陸續開會確認中，再審原告不可能於八十三年九月二十七日即請求再審被告蓋章，再審被告亦不可能於雙方就變更內容未確定前，冒然蓋章，而申請書上塗改僅序號變更，伊已舉證說明，原確定判決就上開攻擊、防禦方法不採，未說明理由，顯有判決不備理由及不適用證據法則之違背法令，適用法規顯有錯誤云云。查，原確定判決理由欄乙、實體部分：得心證之理由㈢關於兩造承攬契約是否合法終止之爭議部分⒍已載明：「新工處（即再審原告）一再抗辯稱純一公司（即再審被告）於八十四年四月二十日前已同意蓋章變更設計，竟於同年月二十七日終止合約，有違誠信原則等語。但為純一公司所否認，並主張新工處所提出之建造執照變更設計申請書，純一公司係針對八十三年九月二十七日會議決議，反循環基樁與預壘樁緊臨部分向基地內移Ｄ＼２，須向建管處辦理變更設計，而於八十三年九月底左右蓋章，僅同意該項變更，而非於八十四年四月二十日蓋章同意等語。經本院函調上開建築造變更設計申請書核閱結果，該申請書上變更說明及理由欄，其緊臨該欄所書之變更項目遭塗改，但塗改處並無純一公司之蓋章，足見新工處事後之加寫及塗改，並未得純一公司之同意，新工處亦不能證明確已獲得純一公司之同意，是新工處所稱已得純一公司同意者，尚難採信。再者，本件工程係新工處令純一公司於八十三年十月一日起停工，算至八十四年四月一日已屆滿六個月，不能復工原因仍未排除，純一公司依該約定於五月一日前得隨時終止契約，故即使純一公司於八十四年四月上旬曾蓋章同意變更設計，但並未拋棄契約之終止權利，則於八十四年四月二十七日契約終止權期限即將屆滿之時，新工處尚未完成變更設計，復工原因仍未排除，則純一公司依法行使終止權，自屬依兩造合約之約定，終止合約，尚難認純一公司有何違反誠信原情事。」（見原審確定判決第十八、十九頁），已就再審原告主張再審被告係於八十四年四月上旬於建造執照變更申請書上蓋章乙節何以不採之理由予以敘明，況再審原告上開主張係就原確定判決證據取捨之當否及判決是否不備理由提出質疑，惟漏未斟酌證據、取捨證據失當、判決不備理由等，均非適用法規顯有錯誤之情形，有如前述，再審原告執此提起再審之訴，亦無理由。
㈤再審原告復主張：申請書再審被告於八十四年四月二十日蓋章同意送審查，同年
五月二十二日請伊領回修正之審查結果，竟於蓋章同意，審查結果作出前之同年四月二十七日終止系爭合約，有違誠信原則及民法第一百四十八條、第二百十九條之規定云云。查，行使債權，履行債務有無違背誠信原則；行使權利有無權利濫用，均係對於權利行使或債務履行行為所作行為價值之判斷，除有涉及法律原則重要性之情形外，屬於事實審法院，依職權認定事實之問題，尚不生適用法規顯有錯誤情事。故再審原告執此提起再審之訴，亦無理由。
三、綜上所述，本件再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。至其餘主張及陳述，與判決結果無涉，無一一論述之必要，併此敘明。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 彭 昭 芬法 官 蔡 芳 齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 十 日
書記官 蔡 錦 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。