臺灣高等法院民事判決 九十二年度重勞上字第一九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳雨凡律師
廖芳萱律師被上訴人 台灣士瑞克保全股份有限公司法定代理人 劉東奇訴訟代理人 張逸婷律師
楊曉菁律師右 一 人複 代理人 王泓鑫律師當事人間請求恢復職務等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十五日臺灣板橋地方法院九十二年度勞訴字第八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、確認法律關係成立或不成立之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條前段定有明文。查被上訴人否認兩造間存在僱傭契約關係，致上訴人之法律上地位陷於不安定狀態，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，自有確認利益。又上訴人固於本院審理時始提出「上安傳統整復中心證明書」、「中和建成中醫診斷書」等書證，惟此核係上訴人對其在第一審已提出其因傷迄未能任粗重工作之攻擊防禦方法之補充，依民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款規定，尚非法所不許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）八十九年六月起任職於被上訴人永和營業處，擔任保全員，於九十年十二月十六日晚間七時許，在駐點行天宮執勤時，不慎踩到沙拉油跌倒，致左肩胛骨骨折，於同年月十七日至財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）檢查，經醫囑為宜休養，不宜粗重工作，而因行天宮勤務甚為粗重，伊手掛肩帶，亦不適巡邏維持群眾秩序工作，乃於同年月十八日持診斷書向主管即被上訴人永和營業處副理徐榮華請求將伊暫調派至工作較不粗重，適合伊從事之駐點，惟未獲明確回覆；嗣於同年十二月二十四日，伊正式要求派任工作，或允許請假至肩部不再疼痛後復工，復遭拒絕，被上訴人並告以至九十一年一月初應有較不粗重之銀行警衛工作可資擔任，詎屆時被上訴人又表明無該職缺，任伊待命，而被上訴人前於九十年十二月十七日即將伊辦理退保，顯然被上訴人當時已違法終止兩造間之勞動契約，核屬無效。又伊九十年度已工作一整年，至十二月始因傷休養，被上訴人亦應給付該年度年終獎金新台幣（下同）三萬七千元（下稱系爭年終獎金），為此起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在；並請求被上訴人應給付伊系爭年終獎金三萬七千元加計法定遲延利息，及請求被上訴人應自九十年十二月十八日起至恢復職務日止，按月給付伊薪資三萬七千元及自九十一年一月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。原審因被上訴人自認，而判決被上訴人應給付上訴人九十年十二月十八日至同年月三十一日公傷假期間短付之薪資一萬七千二百六十七元，及自九十一年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利算，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服，求為廢棄原判決不利於伊之部分，仍請求確認兩造間之僱傭關係存在；並請求被上訴人應給付伊系爭年終獎金三萬七千元加計法定遲延利息，及請求被上訴人應自九十一年一月一日起至恢復職務日止，按月給付伊薪資三萬七千元及法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服而已告確定。
三、被上訴人則以：伊公司員工於執勤中如發生事故，依員工請假規則，必須填寫事故報告書，由主管按情況先暫訂准假期間，並須檢附公立醫院診斷證明，以供判斷是否予以繼續准假或復工。乃上訴人於事發時未依規定填具事故報告書，而係於九十年十二月二十四日向伊請假一個月，觀其所提出之證明上所載內容，並不足以讓主管徐榮華判斷其病情輕重，故徐榮華僅於當時暫准請假十日至九十年十二月二十七日，並經副理徐榮華、專員陳美琪告知上訴人如欲請長假，須依員工請假規則提出診斷證明，惟上訴人並未提出。又於上開准假期限屆滿前，伊公司專員陳美琪並曾電告上訴人若未於三天內返回公司，將依公司規定終止合約。乃上訴人屆期仍未返回報到，顯屬無故曠職，依照兩造間之警衛服務處僱用合約條款（下稱系爭僱用合約）約定或依勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，伊即不經預告終止兩造間之勞動契約。且伊在九十一年二月十九日固曾發函台北市勞工保險局（下稱北市勞保局）表示將上訴人退保，雖退保日因伊行政人員對離職日期認知有誤，而以九十年十二月十七日為上訴人退保日，然仍不影響伊係於九十年十二月三十一日終止兩造間之勞動契約之事實。況上訴人於離職後曾至其他地方就職，縱認兩造間之勞動契約尚未終止，上訴人所請求之金額亦應扣除其所減省之費用及上訴人轉向他處服勞務所取得之利益。又依依系爭僱用合約第四條約定，上訴人於九十一年農曆新年期間既不在職，自不能再請求系爭年終獎金等語，並於本院為駁回上訴之聲明，及陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、查上訴人主張伊自八十九年六月起任職於被上訴人（原名台灣怡和保全股份有限公司）永和營業處任保全員，於上開時地執勤時不慎踩到沙拉油跌倒，致左肩胛骨骨折。於九十年十二月十七日日赴馬偕醫院門診檢查，經醫囑為宜休養，不宜粗重工作等事實，業據其提出甲種診斷證明書、Ｘ光片一幀為證（見臺灣臺北地方法院九十一年度北勞調字第九二號第七頁、十一頁、原審卷第六四頁），復為被上訴人所不否認，自堪信為真正。
五、上訴人復主張被上訴人違法解雇伊，兩造間之僱傭關係仍應存在，並應給付伊薪資及系爭年終獎金等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為被上訴人是否業已准假三十一日？上訴人有無曠職三日以上之情事？兩造間之勞動契約是否業經被上訴人合法終止？被上訴人應否自九十一年一月一日起按月給付薪資及系爭年終獎金？
六、就被上訴人准假日期部分，經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條訂有明文。查上訴人主張其於八十九年十二月二十四日填寫員工請假單，請公傷假一個月，惟其主管徐榮華未為准否之明確表示云云，然為被上訴人所否認，是上訴人就被上訴人確有准假三十一日之有利於其之事實，即應負舉證之責。
㈡上訴人就其上開主張，固據其提上開馬偕醫院診斷證明書、達生中醫診所診斷證
明書、上安傳統整復中心證明書、中和建成中醫診斷書（見本院卷第二十至二十頁）為憑，然查：
⒈上訴人自認原審被上訴人所提出之被證六之被上訴人員工請假單，為其所書寫
（見本院卷第一六二頁）。而該請假單（見原審卷第八三頁）上固記載請假天數為三十一日，日期自九十年十二月十八日至九十一年一月十八日），惟其餘部分則未見被上訴人有為任何簽核或批示，亦據被上訴人提出該請假單原本到院為據，是上訴人請求被上訴人給予一個月之公傷假是否業經准許，即屬有疑。
⒉上訴人固主張其於九十年十二月十七日即持馬偕醫院診斷證明書向時為台北辦
公室主任之徐榮華請假，未獲回應，始於同年月二十四日要求調派新駐點或依系爭僱用合約規定，請求准以病假至不再疼痛為止，徐榮華則告以年底會有較不粗重工作，屆時將通知上班，其遂認請假獲准，處於待命中，其亦從不知被上訴人有員工請假規則之存在，且未經公告，對其自不生效力云云。然上訴人就徐榮華曾告以將另安排不粗重工作，兩造確有待命中之合意乙節，並未能舉證證明之，遑論上訴人亦自承其於口頭向徐榮華說明時，徐榮華未明確表示准假三十天（見本院卷第二一七頁）。至於上訴人復主張被上訴人曾通知其前往台灣電通公司面試，惟其亦陳稱乃應被上訴人要求前往讓台灣電通公司知道被上訴人有足夠的保全人員（見本院卷第二００頁），亦不足認被上訴人確有許上訴人待命中之意。且查依系爭僱用合約第十二條第（Ｃ）款，係規定「各級員工每年可享有三十天之有薪病假（病假支半薪）」（見調字卷第四九頁），該條及第十一條均未有「公傷假」用語，而係被上訴人之員工請假規則（見原審卷第七九至八二頁），於第四條第三項，始有公（傷）假之規定，堪認於上訴人填載上開請假單時，即明知有系爭員工請假規則之存在，且兩造就員工請假係依該規則定之乙節，已有合意，上訴人並係以「公傷假」而非「病假」為由請假，否則上訴人要無填載「公傷假」而非以病假名義請假之理。況依上開請假單之備註欄，其上即記載有員工請假須依規定辦理，且系爭員工請假規則於八十八年八月十六日亦即經公告，有被上訴人公告乙則可佐（見本院卷第二六二頁），益見被上訴人抗辯上訴人早知有員工請假規則之存在，且請假須依被上訴人員工請假規則辦理等情非虛，上訴人此部分之主張殊不足採。
⒊依被上訴人員工請假規則第三條規定：「各級員工無論申請任何類別假期，均
須經直屬部門經理級以上主管或經分階分層授權之幹部批准後始予生效。」及第四條3b：「值勤中發生事故，必須填寫事故報告書，經督察級以上人員簽認：：：公傷假始可成立。」及第四條7a：「各級員工因疾病或傷害確實無法上班者，需檢附公立醫院診斷證明，由公司按實況需要給予病假：：：」乙節觀之，可知上訴人如欲請公傷假或病假，應檢附公立醫院診斷證明，至少經被上訴人分階分層授權之幹部批准後，始予生效。又徐榮華乃台北辦公室之常設主任，負責台北辦公室之事情乙節，乃上訴人所是認（見本院卷第二五七頁），證人謝淑敏即原被上訴人人力資源部員工亦證稱台北辦公室未有經理、副理編制（見原審卷第一二二頁），堪認被上訴人抗辯本件係由徐榮華代行經理（副理）職權等語屬實。則依被上訴人核決權限表所示（見本院卷第二六三頁），可知徐榮華至多僅得准假十日。再參酌上訴人所提出之九十年十二月十七日之馬偕醫院診斷證明書，係記載為「不宜舉高及粗重工作」（見原審卷第六四頁），是徐榮華證稱當時因診斷證明書上只有記載宜休養，未有休養天數，所以其先准假十日予上訴人，並告以須取得證明等語（見原審卷第一０五、一一０頁），即堪予採信。
⒋被上訴人員工即證人陳美琪亦到庭證稱伊當時任職公司助理，好像是上訴人受
傷後一、二天徐榮華有接到上訴人請假電話，當時認定是病假跟公傷假之間，需要有資料認定，上訴人在准假期滿未與公司聯繫，伊有電話聯繫上訴人，詢問其有無請假一個月之診斷證明，嗣於十二月月底伊聯絡上訴人，上訴人告以在澳門，伊即告以假至二十七日，如果時間到沒有到公司上班，公司會依規定處理，會有解約情事等語（見原審卷第一一五至一一八頁））明確，堪信被上訴人確曾就上訴人所提出之請假申請，於程序上對於假別、日數加以審核與處理，且上訴人亦明知未完成符合規則所定之請假手續，尚待其補具證明，其主張被上訴人確已有准假一個月或准其待命中之意思表示，即不足取，則徐榮華或陳美琪嗣後未將上訴人之請假陳報總公司，亦難遽認不合公司規定，即難謂被上訴人之處理有何違誤之處。至於被上訴人另為上訴人填寫被證一之員工請假單，尚不足以證明被上訴人於上訴人請假時，對於是否核准一個月之公傷假確係未置可否，且由前開證人徐榮華、陳美琪之證詞，亦可知縱使被上訴人未即時核准上訴人所請，亦係等待上訴人補正資料，俾以審酌可否准假一個月，是以上訴人之請假並未依規定辦理，足見被上訴人公司並未核准上訴人請公傷假或病假一個月，是上訴人主張被上訴人有告知須補正何種資料之義務而未為，僅片面准假十日並不合法云云，要難憑採。至於上訴人復謂徐榮華、陳美琪任職於被上訴人公司，且恐因其處理上疏失受被上訴人總公司懲處，證述容有偏頗之虞云云，然觀徐榮華及陳美琪就上訴人請假須補具證明乙節，與系爭員工請假規則規定並無不符之處，堪信其等證詞為可採，上訴人上開主張，未能舉證以實其說，自不足取。
⒌至於上訴人之傷勢，固確定有線狀骨折並未位移，依文獻記載，骨折癒合約需
三個月，而線狀骨折應在此期間內復原，若不需粗重工作或舉手，三個月內應可恢復普通工作等情，固有馬偕醫院九十三年四月十三日馬院醫骨字第九三０九一０號函附卷可佐（見本院卷第一六六頁），惟依九十年十二月十七日之診斷證明書所載，僅有「不宜舉高及粗重工作」，自難期非專業之被上訴人員工得據以判斷就上訴人之工作有何種影響及影響多久，是斯時被上訴人要求上訴人再行補具公立醫院證明，以符合系爭員工請假規則並俾便據以判斷准假日數，自與常情相符，要難謂上訴人之請假已符合規定。況自馬偕醫院九十二年三月二十七日馬院醫骨字第九二０八二九號函暨檢附病歷資料可知（見原審卷第五五至五七頁），上訴人於九十年十二月十七日前往該醫院就診後，除於九十一年六月二十八日調閱Ｘ光片及在同年七月二日申請開立診斷證明書外並未就其所受傷害複診。另其所提出達生中醫診所診斷證明書（見原審卷第九七頁）及澳門人士朱健章出具其自九十年十二月二十七日起至九十一年一月十六日止為上訴人醫治之證明書各一紙（見原審卷第九八頁），主張其自九十年十二月十八日起至九十一年三月三十一日止陸續赴達生中醫診所接受治療，九十年十二月二十七日起至九十一年一月十六日止在澳門期間，由澳門友人朱健章協助療傷貼藥云云，復另提出上安傳統整復中心證明書、中和建成中醫診斷書（見本院卷第二十至二十頁）為憑。惟前開私文書，業經被上訴人否認其真正，且上開達生中醫診所診斷證明書中之「應診日期」載為「九十年十二月十八日」、「九十一年三月三十一日」，而非記載「九十一年十二月十八日起至九十一年三月三十一日止」，自難證明上訴人自九十年十二月十八日起至九十一年三月三十一日止陸續赴達生中醫診所接受治療，設上訴人於九十一年一月十六日返台後，仍陸續前往診所治療，顯見其所受傷勢非輕，何以上訴人仍執意自九十年十二月二十七日赴其對於一醫療環境、資源並非熟稔之澳門處理友人之事務，且須由其友人朱健章為其療傷貼藥，於此，上訴人之主張，悖違常情。足見上訴人之受傷程度是否非休養一個月不足以擔任保全工作，實有疑問。
七、就上訴人有無曠職三日以上部分，查：被上訴人辯稱上訴人於公傷假結束後未上班，已無故曠職等語，雖為上訴人所爭執，惟如前所述，被上訴人僅准予十日之公傷假，而該假期自九十年十二月十八日起算，為兩造所不爭，是以被上訴人核給之公傷假自九十年十二月十八日起算至九十年十二月二十七日止即屆滿，上訴人至遲應於九十年十二月二十八日返回公司上班，詎上訴人於九十一年一月十六日始自澳門返台，為其所自認，並有護照影本可佐（見本院卷第二四一頁），足見上訴人自九十年十二月二十八日起至其返台，無正當理由且未完成請假之手續，即不到班工作，顯已曠工三日以上，被上訴人所辯，自堪採信。
八、就兩造間之勞動契約已否經被上訴人合法終止部分，查：上訴人固主張被上訴人於九十年十二月十七日即上訴人赴醫院門診治療時將上訴人辦理退保，顯然被上訴人當時已片面終止雙方勞動契約等語，雖據提出勞工保險被保險人投保資料一紙為證（見調字卷第八頁），然查：
㈠按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主不經預告終止
契約，勞動基準法第十二條第一項第六款定有明文。又觀諸系爭僱用合約第九條即約明：「公司決定解僱正式員工，得依據勞動基準法相關法規辦理；：：：」，則上訴人既未完成請假手續，且無正當理由繼續曠工三日以上，被上訴人自得依勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，終止兩造間之僱傭契約。
㈡次按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。民法第九
十四條定有明文，被上訴人抗辯稱其於九十年十二月三十一日以上訴人於九十年十二月二十八日無故不上哨行為違反僱傭合約之規定，終止兩造間之勞動契約，並以電話通知，固提出終止契約函件影本一紙附卷可稽（見原審卷第一二九頁）及舉證人陳美琪為佐，然為上訴人所否認，而被上訴人迄未能提出上開終止契約函件曾經送達予上訴人之證明，證人陳美琪亦僅證稱係告以上訴人如假期屆滿後未出現，就會有解約情事（見原審卷第一一七頁），尚難遽認被上訴人上開終止契約之意思表示於九十年十二月三十一日即已到達於上訴人。惟查依證人吳宗治所證稱：上訴人曾打電話給伊，希望復職，伊告以公司業以曠職三日為由將其解僱（見原審卷第一二三頁），堪信上訴人主張其係於九十一年一月十六日回臺後，打電話回公司找吳宗治，吳叫其與徐榮華聯絡，始知被解僱等語為真，應認被上訴人之終止契約之意思表示係於九十一年一月十七日始送達予被上訴人知悉且業已瞭解。是被上訴人之終止意思表示既已經上訴人了解，則被上訴人抗辯其已依勞動基準法第十二條第一項第六款之無正當理由繼續曠工三日而不經預告，合法終止契約，即屬可採。
㈢至於被上訴人雖向勞工保險局申報上訴人係於九十年十二月十七日即自被上訴人
公司退保，有勞工保險被保險人投保資料表一紙為佐，亦經上訴人所是認，但被上訴人係於九十一年二月十九日統一就李超福等四十七名離職員工辦理退保，非上訴人所指，於九十年十二月十七日即申辦退保，此觀勞工保險局九十一年三月七日保承行字第０九一一００四五九二０號函之主旨及說明第一項所載即明（見調字卷第五二頁），難認被上訴人就其解僱上訴人係於九十年十二月十七日即有預謀或非法終止之情。況被上訴人向勞工保險局申報上訴人之退保日期，雖屬錯誤，惟被上訴人終止兩造之勞動契約並無違反兩造之約定及勞動基準法之規定，兩造間之勞動契約法律關係自因被上訴人之合法終止而不存在，縱使被上訴人公司在申報退保日期之內容有錯誤，不影響兩造間勞動契約發生終止之效力。另兩造於九十一年六月二十五日之勞資爭議案件協調會議紀錄雖記載，「資方表示勞方沒有提出請假，未依按規定申請傷病請假手續」（見調字卷第三三頁），然此容係可能筆錄之記載過於簡略，亦不影響被上訴人業經合法終止契約之事實，上訴人執此謂被上訴人終止契約不合法，洵不足取。
九、就被上訴人應否自九十一年一月一日起按月給付薪資及系爭年終獎金部分：查兩造間之勞動契約固於九十一年一月十七日始終止，惟上訴人自九十一年一月一日起，即無故未至被上訴人公司上班，業如前述，是上訴人既未依約提供勞務，被上訴人自無給付其勞務對價之義務，且兩造間勞動契約既經終止，則上訴人主張兩造間勞動契約仍存續，請求被上訴人應自九十一年一月一日起按月給付其三萬七千元之薪資，即無理由。再依系爭僱用合約第四條（ｃ）約定「年終獎金只發給農曆期間仍在職之員工」，（d）款約定「各級員工不論自動離職或被公司解僱者，將不獲發年終獎金」（見調字卷第四八頁）可知，得否請求年終獎金既係被上訴人公司於一年之終了為酬勞員工一年來從事工作而給與，且僅發給於農曆期間仍在職之員工，而上訴人既經被上訴人終止兩造間之勞動契約，依上開約定，自不得請求被上訴人核發系爭年終獎金。
十、綜上所述，兩造間之勞動契約既至遲於九十一年一月十七日即經被上訴人依勞動基準法第十二條第一項第六款規定合法終止，且上訴人自九十一年一月一日起至終止契約止，亦均未至被上訴人處服勞務，從而，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人應給付自九十一年一月一日起至恢復職務之日止，按月給付其薪資三萬七千元及系爭年終獎金，併各該法定遲延利息，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二 日
勞工法庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 許 文 章法 官 黃 莉 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。