臺灣高等法院民事判決 九十二年度重勞上字第五號
上 訴 人 華新科技股份有限公司法定代理人 焦佑衡訴訟代理人 沈朝標律師複 代理人 林清漢律師被上訴人 李純億訴訟代理人 張清浩律師當事人間請求確認勞動關係存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十一日臺灣桃園地方法院九十年度勞訴字第五一號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年九月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人按月給付被上訴人超過新臺幣壹萬玖仟壹佰伍拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人於民國八十九年十月至九十年二月業績大量下滑，甚且在九十年二月營收
僅得過去同期之百分之八十三，值此時機，上訴人自得調整組織，以維公司營運，況事業體之經營，應以宏觀角度觀察，非以單一部門或是一廠之盈虧為據。是上訴人確係基於業務虧損及業務緊縮，以及被上訴人之工作態度非認真積極，於考績列為不適任後，不思改善，依然故我，始將被上訴人資遣。
㈡本件勞動契約若未失效，基於兩造於訂定勞動契約初始，並未以特約約定工作種
類、態樣、內容及地點，上訴人自得依實際需要而調動被上訴人之工作。再由上訴人於九十年四月十三日發函通知被上訴人隸屬總務課從事清潔工作，被上訴人亦於同年月十八日回覆表示願意暫時同意配合上訴人之職務調動措施，可知此職務上之變動係經雙方之協議，且該調動對被上訴人之勞動條件、薪資等無不利益。上訴人嗣於九十年四月二十六日正式發文請被上訴人於同年五月二日到廠復職，詎被上訴人變卦不願擔任總務課之工作，是自九十年五月二日起被上訴人未給付勞務，即應負遲延責任。
㈢交通費及伙食費，係屬因不服勞務所減省之費用，應自請求中扣除。又全勤獎金非屬經常性給予，此亦應自請求中扣除。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：九十年四月十三日楊梅幼工郵局第一六五號存證信函、九十年四月十八日楊梅光華郵局第十八號存證信函、九十年四月二十六日上訴人回函等影本各乙份為證，聲請訊問證人林志成。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依上訴人公開說明書所示之獲利良好、員工人數成長，被上訴人被解僱前尚須繼
續加班工作及上訴人亦對外徵人，復在被上訴人原服務部門增加人手等情以觀，上訴人絕無虧損及業務緊縮之情事，更無上訴人所稱被上訴人對於所擔任之工作，有無不能勝任之情事。
㈡上訴人於九十年四月十三日發函要求被上訴人從事於隸屬總務課之清潔工作，被
上訴人於同年月十八日回函表示願回廠擔任原有工作，暫時同意配合上訴人之職務調動安排，惟工作內容嗣後再協商，上訴人又於同年月二十六日發函表示，請被上訴人於同年於五月二日辦理復職，被上訴人遵期到廠，惟遭上訴人公司人事經理林志成所拒絕。況依兩造勞動契約之約定，被上訴人係擔任機械操作工作，上訴人未經被上訴人之同意遽以變更工作事項及內容，顯係違反兩造勞動契約，上訴人之受領遲延之狀態即在持續中。縱認上訴人於九十年五月三日起即無受領遲延，但因其在被上訴人於原審起訴後，拒絕確認勞動契約之請求，則上訴人於九十年八月十日後，仍陷於受領勞務遲延之狀態。再由行政院勞工委員會於九十年八月十日台九十勞職外字第○二二三五四○號函可知，上訴人始終無意願依勞動契約所約定之勞動條件，要求被上訴人回廠工作。
㈢就伙食津貼、交通津貼及全勤獎金應列入工資計算，上訴人於原審既已不爭執，
自不得於本院再為爭執。況交通津貼、伙食津貼及全勤獎金，皆屬被上訴人因工作所獲得之報酬，且係經常性給與，屬勞動基準法第二條第三款之工資，非屬因不服勞務所得減省之費用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：桃園縣政府勞資爭議調解申請書、行政院勞工委員會（下稱勞委會）於九十年八月十日台九十勞職外字第○二二三五四○號函等影本各乙份為證；並聲請向勞委會請求調取上開函文相關陳情函資料、聲請上訴人提出其九十年五月三日會客資料。
理 由
一、查被上訴人起訴聲明請求判命上訴人至同意被上訴人復職之日止按月給付，所附條件即上訴人同意被上訴人復職，係本於勞動契約本質，被上訴人給付勞務必須上訴人同意其入廠工作，並得以此解免上訴人受領勞務給付之遲延責任，此聲明應屬明確特定，於強制執行時亦無不能執行問題，即屬合法。上訴人抗辯被上訴人起訴聲明為不合程式，起訴不合法云云，容有誤會，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊自八十四年二月二十二日起受僱於上訴人，在上訴人楊梅廠從事配銷處作業員之工作。詎於八十九年十二月十九日遭上訴人違法資遣，並於同月二十日起禁止伊進入廠區工作。上訴人復未徵詢伊是否願意擔任外勞所從事之工作以避免解僱，其解僱無效；再被上訴人並無不能勝任工作之情形，上訴人業務亦無緊縮，上訴人終止勞動契約即不合法，是被上訴人拒絕上訴人勞務提供，其受領勞務遲延，伊亦無補服勞務義務，爰依法請求確認兩造勞動關係存在，並依勞動契約請求被告自八十九年十二月二十日起至同意伊復職之日止，按月於每月十九日給付原告二萬六千三百七十九元，及各自翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語（原審判決確認兩造間勞動關係存在，且判命上訴人應自八十九年十二月二十日起至同意被上訴人復職之日止，按月於每月十九日給付二萬二千七百五十四元，加計各自每月二十日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分未據其聲明不服而告確定）。
三、上訴人則以：伊因業務嚴重緊縮遽降百分之四十，造成人力過剩，增加公司之成本，且伊公司股價亦由三百餘元跌至二十餘元，爰依勞動基準法第十一條第二款終止與被上訴人間勞動契約，於法並無不合；又被上訴人考績評等八十七年度為Ｄ，八十八年、八十九年度考績均為Ｅ，且因未按作業規定遭懲處，是被上訴人顯不能勝任工作，則依勞動基準法第十一條第五款規定，終止兩造間勞動契約亦無不合，伊並曾通知並已依法提存資遣費。縱認兩造勞動契約仍存在，然伊曾發函請被上訴人復職擔任總務科職務，被上訴人亦表同意，惟於九十二年五月二日應復職日拒未報到，伊亦毋庸再負受領遲延之責等語，資為抗辯。
四、查被上訴人主張其於八十九年十二月十九日遭上訴人解僱並自翌日起未進入廠區工作之事實，為上訴人所不爭，堪認為真正。被上訴人復主張上訴人之解僱為不合法，爰請求確認兩造間勞動關係存在，並請求上訴人按月給付薪資等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為上訴人解僱被上訴人是否合法？如不合法，上訴人是否自九十二年五月三日即毋庸負受領遲延之責？被上訴人得請求給付薪資及數額為若干？
五、就上訴人依勞動基準法第十一條第二款規定終止勞動契約是否合法部分，經查：㈠按雇主得因虧損或業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第十一條第二
款規定甚明。惟雇主得以此預告勞工終止勞動契約，必以雇主確有虧損或業務緊縮之事實，始足當之，倘雇主僅一部歇業，而同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，本諸勞動基準法保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨（勞動基準法第一條參照），仍應視具體情形認定雇主是否得預告終止勞動契約，尚難遽以雇主已有業務緊縮，即均得謂為預告終止勞動契約之事由（最高法院八十三年度台上字第二七六七號判決參照）。又雇主以虧損或業務緊縮而預告勞工終止勞動契約，乃基於企業營運之因素，必須以相當時間持續觀察，雇主確因虧損或業務緊縮而有直接解僱勞工必要方足當之，否則無從達保護勞工，避免因作假而形成短期間業務大量緊縮之情形，亦不得僅以適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，遽謂得以此預告勞工終止勞動契約。
㈡上訴人辯稱其係因業務緊縮而依勞動基準法第十一條第二款終止兩造間之勞動契
約云云。然查上訴人於八十九年一、二月平均營業銷售額為三億五千一百四十萬元、八十九年三、四月平均營業銷售額為四億二千一百六十萬元、八十九年五、六月平均營業銷售額為五億二千零二十萬元、八十九年七、八月平均營業銷售額為五億一千五百九十萬元、八十九年九、十月平均營業銷售額為五億七千五百五十萬元、八十九年十一、十二月平均營業銷售額三億三千七百九十萬元、九十年
一、二月平均營業銷售額為二億九千三百三十萬元（以上均為約數），有上訴人公司營業人銷售額與稅額申報書影本十件附卷可稽（見原審卷第三五至四四頁），固顯示上訴人至八十九年年底營業銷售額確有降低趨勢。惟觀之上訴人所不爭執為真正之該公司申請股票上市所用公開說明書節影本（見原審卷第六七至七十頁）內容所示，上訴人於八十七年度呈現虧損，員工人數為八百零四人；八十八年度及八十九年度每股盈餘分別為一點六七元、七點七八元，員工人數分別為一千零十八人、一千四百五十四人；至九十年三月止，員工人數為一千四百五十七人，則由近三年上訴人公司營運績效以觀，核屬向上發展趨勢，是上訴人所辯其係因業務減縮及虧損而終止系爭勞動契約，即屬有疑。另自上訴人於八十九年度生產線員工人數一千零五十六人、九十年度第一季則為一千零五十四人（見原審卷第六九頁）乙節觀之，益見上訴人公司營運所需生產線員工並未因八十九年年底業務緊縮而需大量裁員情事，所辯即不足取。
㈢再依上訴人所提出之八十九年一月至九十年九月營業額與人力關係圖以觀（見原
審卷第四五頁），上訴人八十九年十二月銷售額為三三七點九（百萬元，下同），員工人數一千四百五十五人，九十年一月銷售額為二九三點三，員工人數一千三百八十二人，同年二月銷售額為二九三點三，員工人數一千三百九十人，同年三月銷售額為二八八點七，員工人數一千四百五十九人，同年四月銷售額為三八八點七，員工人數一千四百五十九人，同年五月銷售額為三一一點一，員工人數一千四百六十八人，同年六月銷售額為三一一點一，員工人數一千四百零八人，同年七月銷售額為三九七點二，員工人數一千三百十九人，同年八月銷售額為三九七點二，員工人數一千三百七十人，同年九月員工人數一千三百八十一人。是以就長期觀察而論，上訴人自八十八年轉虧為盈以來，銷售額在八十九年度中期達到高峰，迄八十九年底，銷售額雖有下降趨勢，但迄九十年八月仍能維持相當之銷售額及員工人數，九十年三、四、五月員工人數，均較上訴人遭解僱八十九年十二月員工人數為多。另參酌勞委會九十年十月二十二日台九十勞職外字第０二二四九三六號函所載：「：：：貴公司（即上訴人）於去（八十九年）十二月以業務緊縮為由，大量資遣李純億等八十六名本國勞工乙案，：：：」字樣，徵之上開上訴人公司員工人數，於翌年三月間即另外招募回補勞工人數甚較八十九年十二月間解僱被上訴人時，其公司員工人數為多，顯難認上訴人確係基於業務緊縮為由而解僱上訴人。況上訴人於九十年八月間仍在廠區大門掛示布條招募新進助理技術員，有相片附卷可佐（見原審卷五九頁），證人即上訴人公司配銷處著裝課課長徐玉雙於原審時亦到庭證稱伊係在上訴人公司MLCC部門任職，於八十九年間著裝課下之著裝站有四十餘人，採三班制。每班約十五、六人目前著裝站則有五十九人等語甚明（見原審卷第一四四頁），顯不足認被上訴人當時任職部門有何因緊縮而裁員之必要，益見上訴人辯稱係為調整人力，減少生產人力，以減少不必要之生產成本，另增加業務及研發人員以加強行銷及研發能力云云，尚難憑採。
㈣上訴人復辯稱八十九年十二月十九日其為調整組織，除資遣八十六名本國籍勞工
外，尚解僱十餘名外籍勞工，達所有員工十分之一，以節省人事成本云云。然依證人徐玉雙上開證述可知，如上訴人係為調整組織，節省人事成本，要無於嗣後仍僱用更多員工之理。參酌勞委會九十年八月十日台九十勞職外字第０二二三五四０號函示內容，乃上訴人向桃園縣政府表示並無因業務緊縮本勞，有部分員工係因試用期未滿自願離職，於二十日後再召回該部分員工回任乙節（見本院卷第五七頁），可證上訴人資遣連同被上訴人在內之八十六年本國籍勞工，核非為調整組織，節省人事成本，否則即無庸於二十日後再召回部分員工回任，上訴人所辯，亦不足取。
㈤綜上，上訴人於近三年公司營運仍呈現成長趨勢，被上訴人於八十九年間遭解僱
時，上訴人生產線員工並未明顯減少，且翌年即九十年，上訴人公司仍維持相當並陸續招募進用員工，核無不能繼續留用上訴人之理，難認上訴人於八十九年十二月底有因業務緊縮而需預告終止與被上訴人間勞動契約之情形可言。再上訴人股價縱有自三百餘元跌至二十餘元情事，然關於股票價格波動因素頗多，不能單以股票價格滑落，遂認上訴人顯有業務緊縮直接解僱被上訴人之必要，上訴人之抗辯，即非可採。從而其援勞動基準法第十一條第二款規定終止與被上訴人間勞動契約，自不合法。
六、就上訴人依勞動基準法第十一條第五款規定終止勞動契約是否合法部分，經查：㈠按勞動基準法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得
預告勞工終止勞動契約。然所謂「確不能勝任工作」，非但指勞工本身身心狀況、學識及能力客觀上不能勝任工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院八十六年台上字第六八八號判決參照）。上訴人抗辯本件係因被上訴人考績評等八十七年度為Ｄ，八十八年、八十九年度考績均為Ｅ，且因未按作業規定遭懲處，是被上訴人不能勝任工作，爰依勞動基準法第十一條第五款規定終止契約云云，並提出員工考績評核表影本三件、公告影本一件為憑（見原審卷第二四至二六頁、第四六頁）。然查：
⒈上訴人就員工考績評核表，共列有十五項考評項目，分別由考核人以非常不同
意、不同意、尚可、同意、非常同意五欄，給予０至四分數，加計總分後，得出評等，並註明考績總評乙節，為兩造所不爭，有上開評核表可參。而依被上訴人被解僱當年度之八十九年度員工考績評核表所示，被上訴人遭考評為０分即非常不同意者，為「能與工作伙伴或相關人員維持良好之合作關係，遇有爭執總能化解」之溝通協調能力、「工作之餘常主動承擔非交派工作，且常協助同儕解決工作上問題」之主動性、「對主管提出之合理要求，總是盡心配合，且會說服同儕共同參與」之合作性部分等情，亦有該評核表在卷足按（見原審卷第二六頁）。則參酌被上訴人係任職於生產單位之技術員，尚非主管或其他高階勞工，其本分即係依雇主指示提供勞務，至上開溝通協調能力、主動性、合作性，允非其能否勝任其工作主要考量因素，而被上訴人就出勤、獨立完成工作及工作效率及品質項目評分均屬尚可，此觀該評核表自明，實難認被上訴人有何怠忽所擔任之工作，或未盡其勞工應忠誠履行勞務給付之義務可言。
⒉證人賴芬芳於原審時即證稱伊與被上訴人當時為同事，在著裝站擔任技術員。
，被上訴人於八十九年間曾受工作單位表揚工作優異，並在公告欄看到表揚之公告，被上訴人並有輔導新進人員等語（見原審卷第二四一至二四二頁）。證人陳春蘭亦證稱被上訴人確有輔導二名新進人員，期間各一星期，並因此領取獎金等語（見原審卷第一四九頁）。另證人林垕均則證稱伊於九十年七月二十五日在縣政府勞資爭議在場任調解委員，上訴人員工林志成當時曾提及八十九年七月五日、十月五日，被上訴人所領取之獎金，並非屬經常性給與，而係輔導新人之輔導津貼等語（見原審卷第二二六頁）。益徵上訴人所辯，被上訴人有不能勝任工作之情形並不足採，蓋若被上訴人不能勝任，要無受命輔導新進人員，並接受表揚之理。
⒊證人徐玉雙雖證稱被上訴人於八十九年一月間調至其主管之部門，因部門對計
算操作員訂有產量標準，超過標準並有獎金，而被上訴人於八十九年九月份之前工作表現均正常，甚至產量有超過標準，僅品質不穩定。後公司因評估經濟效益，取消超量獎金，被上訴人產量即降低，甚且低於公司所設標準，品質亦無法符合公司需求。又就品質較差部分上訴人有紀錄，但數量部分則無，至於上訴人公告扣除被上訴人獎金乙節，伊不記得。另被上訴人將規格標籤貼錯及有將物品撞壞之情形，可自產品上所註記生產者工號得之等語（見原審卷第一四三至一四七頁）。是依證人徐玉雙證詞，被上訴人於八十九年九月前工作表現大致均屬正常，產量甚至超過標準，顯無不適任。另就徐玉雙證言，被上訴人於八十九年九月前工作品質不穩定，及其後產量不足、品質較差部分，上訴人則未能提出徐玉雙所述之相關紀錄為憑，即難遽憑徐玉雙證詞，即得認定被上訴人有恣意怠忽工作且未依忠誠履行勞務給付等不適任情形。
⒋上訴人固提出八十九年十一月二十日公告（見原審卷第四六頁），載明被上訴
人未按作業標準作業，造成品質不良，扣除獎金兩個月等情，惟未標明公司名稱或蓋用任何印信，僅有徐玉雙之簽名於其上，然其復證稱就該公告情形並不記得，已如上述，則該公告是否真正已非無疑。再上訴人就規範受僱人之差勤、退休、撫恤、資遣等各種工作條件，訂有工作守則，有工作守則影本附卷可佐（見原審卷第一七０至二０一頁）。而依該工作守則第六十條以下之規定，就勞工怠忽工作、過失造成工作錯誤、造成不良品或損失成本情節輕微至重大等，明文得分別予以申誡、記過、記大過處分，並扣發相當於三天至十天不等薪資之年中或年終獎金（見原審卷第一九０至一九二）。另被上訴人自八十四年二月二十二日起受僱於上訴人，並擔任產業工會理事，迄八十九年十一月前均無何懲處紀錄，乃上訴人所不爭，是縱認八十九年十一月後之上開懲戒紀錄公告內容屬實，惟未見上訴人有何依工作守則加以懲處紀錄。則參酌解僱勞工涉及勞工既有工作喪失，係屬勞工工作權保障之核心範圍，當不許雇主恣意以勞工有此為由而予解僱。即本件被上訴人縱有工作怠忽情事，上訴人應先依其所訂工作規則規定，予以適當懲戒以資矯正，若仍無改善，始足認定被上訴人不忠誠履行勞務給付，已達不能勝任工作程度，然上訴人捨此不為，逕予解僱被上訴人，復未能舉證證明被上訴人有何確屬不能勝任工作之情形，上訴人辯稱其係依勞動基準法第十一條第五款規定終止與被上訴人間勞動契約，於法亦屬不合，自不生終止效力。其所辯將被上訴人考績列為Ｅ等即已給予適當懲戒云云，亦不足取。
㈡另上訴人於本院九十二年九月二十七日言詞辯論程序時，始辯稱於資遣被上訴人
前，即曾由上訴人幹部、工會理事長馮輝明與被上訴人共同協商，被上訴人同意資遣，並經錄音，爰聲請訊問人馮輝明云云（見本院卷第一二五至一三一頁上訴人辯論意旨狀）。惟其於本院行準備程序期間均未曾提出此部分之攻擊防禦方法，復未釋明有何不能於準備程序提出之事由，依民事訴訟法第二百七十六條規定，自不得主張之，附此敘明。
七、就上訴人自九十年五月三日後是否仍須負受領遲延之責部分：㈠上訴人係於本院九十二年六月二日行準備程序時，始提出被上訴人曾同意自九十
年五月二日起復職，惟未報到，故縱認本件解僱不合法，其自九十年五月三日起亦無須負受領遲延之責等語之抗辯（見本院卷第三三頁正反面上訴人庭呈上訴理由狀），惟因原審未行準備程序，本件尚無從依修正前民事訴訟法第四百四十七條規定，不許其主張之理，合先敘明。
㈡按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行
義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。查勞動契約其性質屬民法僱傭契約，自仍有上開規定之適用。又工作場所及應從事之工作有關事項，依勞動基準法施行細則第七條第一款規定，勞資雙方應於勞動契約中約定，故其變更亦應由雙方自行約定。而雇主如有調動員工之必要，內政部亦曾於七十四年九月五日發布七四台內勞字第三二八四三三行政命令，雇主發布調職命令，應依下列原則辦理：①基於企業經營上所必須；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動地點過遠，雇主應予必要協助。可見雇主調動員工，變更員工之工作場所或工作性質，自應斟酌員工之利益而決定，即需依據上開之五原則辦理，否則，其調職命令即屬權濫用之非法行為。
㈢上訴人抗辯稱其曾於九十年四月十三日發函通知被上訴人隸屬總務課從事清潔工
作，被上訴人亦於同年月十八日回覆表示願暫時同意配合其職務調動措施。其即於九十年四月二十六日發文函請被上訴人於同年五月二日到廠復職乙節，固據其提出存證信函及上訴人發文為憑（見本院卷第四九至五一頁），被上訴人亦不否認曾收到上開九十年四月二十六日函，堪認上訴人此部分抗辯屬實。惟上訴人另以被上訴人未於同年五月二日到廠復職為由，認被上訴人應自同年五月三日負給付遲延之責，則為被上訴人所否認，陳稱其僅表示暫時同意職務調動，但須上訴人提出日後確定工作內容，與其協商，且其於同年五月三日前往上訴人處遭拒，其並未給付遲延等語。經查，上訴人固於九十年四月十三日發函要求被上訴人從事於隸屬總務課之清潔工作（見本院卷第四九頁），惟被上訴人於同年月十八日之回函，核係表示願回廠擔任原有工作，暫時同意配合上訴人之職務調動安排，惟「日後確定之工作內容還望公司儘速：：：協商」（本院卷第五十頁），已難遽認被上訴人業已同意復職擔任清潔工作，並改變兩造間原有擔任機械操作技術員之勞動條件之意。而上訴人於同年月二十六日函覆之內容，固亦表示請被上訴人於同年於五月二日辦理復職，至總務課服務，但亦記明「至於您（即被上訴人）所要求之工作內容，概悉依您日後的工作表現與公司的相關規定辦理，目前確有執行上之困難」，益見上訴人所提供復職之工作，僅為總務課清潔工作，並未應允被上訴人同意日後將調至與原任機械操作相同之職務，上訴人復拒絕給付被上訴人復職前之工資（見該函第四點），顯見兩造並未就變異勞動條件部分達成協議。再就日後兩造間勞動條件亦未為協商，則上訴人未經被上訴人之同意，變更工作事項及內容，顯係違反原有勞動契約，應認上訴人之受領遲延之狀態仍持續中。
㈣上訴人固辯稱調任總務課工作與原本被上訴人所從事之機械操作員工作，並無對
勞動條件、薪資等為不利益之變更，惟未舉證證明，則參酌被上訴人調至總務課後係擔任清潔工作，為上訴人所是認，兩者間之勞動條件，就工作性質及內容顯有不同甚明，上訴人此部分所辯，殊不足取。
八、就被上訴人得請求之工資部分：㈠查上訴人於原審最後言詞辯論期日時，固表示就交通津貼、伙食津貼、全勤獎金
列入工資計算不爭執（見原審卷第二七五頁），其復於本院為抗辯，因原審未行準備程序，本件亦無從依修正前民事訴訟法第四百四十七條規定，不許其主張之理，本院應仍就何者屬工資之範疇及被上訴人得請求按月給付之工資數額為審酌，先此敘明。
㈡按勞動基準法所謂「工資」，係指謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金
及按計時、計日計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付者既為工資，並非請求退休金或資遣費，是被上訴人主張應依勞動基準法第二條第四款規定計算平均工資為二萬六千三百七十九元，作為其工資標準，尚乏依據，自應以勞動基準法第二條第三款規定，以其正常工作月領工資數額為準。
㈢查依兩造不爭執真正之被上訴人八十九年度薪資統計表所示（見原審卷第四七頁
），被上訴人自八十九年二月起至解僱前同年十一月止之本薪均為一萬七千六百五十元，至於遭解僱當月另於八十九年十二月二十八日領取之一萬八千零五十四元固亦列為本薪，惟依被上訴人自承，該部分核係自八十九年十二月一日起至十九日遭解僱前計十九日之薪資，猶遠較其前正常本薪為高，顯非被上訴人於解僱前之正常本薪，應認被上訴人其正常工作月所領之本薪為一萬七千六百五十元。又交通津貼每月一千元及伙食津貼每月一千五百元，依薪資統計表所示，每月均予發給，其性質顯係勞工因工作而獲得之報酬，亦應列入工資。至於生產獎金部分，則非每月均發給，且每月數額不同，依證人徐玉雙所陳，並得於懲戒員工時予以扣除（見原審卷第一四六頁），應認核非經常性給與之勞工工作對價，而屬恩惠性、鼓勵性給與；又全勤獎金得否領取，須視被上訴人於每月給付勞務期間，有無請假事由決之，加班費亦須有加班工作始有之，此類端賴於不確定事實而為之給付，尚不能列入正常工作月領工資；另上開統計表所列「獎金」部分，被上訴人僅曾於八十九年七月五日、同年十月五日曾各領取「獎金」三千六百元、一千二百元，足見該「獎金」，亦非被上訴人依其原有工作內容本得領取報酬，依上說明，均不得列入被上訴人通常工作情況可領取之工資。
㈣然按「受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務或故意怠於取得之利
益，僱用人得由報酬額內扣除之。」，民法第四百八十七條定有明文。則上開交通津貼每月一千元部分，雖屬被上訴人因勞動而獲得之對價，然既屬報酬之一部，其未至上訴人處給付勞務，自不必支出該等交通費用，核屬因不服勞務所減省之費用，依前開說明，應自被上訴人得請求給付之工資中扣除，尚不因其屬於勞工工作報酬，即謂非屬勞工減省費用而不得扣除，被上訴人此部分主張尚不足取。至於伙食津貼部分，因被上訴人尚不因未至上訴人處服勞務，即得謂無支出伙食費用之需要，上訴人辯稱應予扣除，自無理由。綜上，應認被上訴人得主張月領工資為一萬九千一百五十元（即17650+1500=19150）。從而，被上訴人本於勞動契約請求上訴人自八十九年十二月二十日起至其復職之日止，按月十九日給付其一萬九千一百五十元，及各自每月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，亦無不合，應予淮許。超過部分，為無理由，應予駁回。
㈤又上訴人雖曾提存被上訴人之「資遣費」，惟此非依債之本旨為給付，自不生清償之效力，附此敘明。
九、綜上所述，上訴人依勞動基準法第十一條第二款、第五款規定終止兩造間勞動契約均不合法，自不生終止僱傭契約之效力，則兩造間之勞動契約自仍繼續存在。被上訴人請求確認兩造間勞動關係存在，洵屬有據，應予准許。又被上訴人係自八十九年十二月二十日即遭上訴人拒絕其進入廠區工作，乃兩造所不爭執，上訴人於斯時對被上訴人應為之勞務給付受領遲延，從而被上訴人主張依民法第四百八十七條規定，本於勞動契約，請求上訴人自八十九年十二月二十日起至其復職之日止，按月十九日給付其一萬九千一百五十元之報酬，及各自每月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於法亦無不合，應予淮許。逾此部分之請求，則屬無理由，就不應准許部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。則原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造聲請，分別為准及免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
勞工法庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲法 官 黃 莉 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。