臺灣高等法院民事判決 九十二年度重家上字第一四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張迺良律師
蔡亞寧律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 郭承昌律師右當事人間請求確認遺囑真正事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三日臺灣臺北地方法院九十一年度家訴字第六六號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被繼承人黃能於民國（下同）六十五年二月四日死亡，伊與被上訴人俱為其第一順位法定繼承人，依法與配偶及其他子女平均繼承遺產，惟被上訴人提出被繼承人黃能於五十八年十月二十日於日本兵庫縣神戶市○○區○○○○段○○○號之一所作之公證遺囑（下稱系爭遺囑）內容載「．．．我要將我的遺產，．．．平均分給我的四男黃茂吉、五男黃茂泰、六男乙○○、七男黃茂清」等語，有剝奪伊身為繼承人所應享有之法定應繼分、指定應繼分之嫌，致伊私法上之地位有受侵害之危險，且攸關各繼承人間法定權利、義務甚鉅，伊有確認判決之法律上利益。為此，先位聲明：確認黃能於民國五十八年十月二十日於日本神戶地方法院所立之代筆遺囑虛偽。備位聲明：確認黃能於民國五十八年十月二十日於日本神戶地方法院所立之遺囑無效等語。上訴人則以：系爭遺囑係依被繼承人黃能之真意制作，係屬真正；且系爭遺囑係有效成立，並非無效之遺囑等語，資為抗辯。
二、本件原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並求為判決㈠先位聲明：確認黃能於民國五十八年十月二十日於日本神戶地方法院所立之代筆遺囑虛偽。㈡備位聲明：確認黃能於民國五十八年十月二十日於日本神戶地方法院所立之遺囑無效。被上訴人則求為判決駁回上訴。
三、本院之判斷：㈠先位請求（確認系爭遺囑虛偽）部分：
⒈上訴人起訴主張被上訴人於被繼承人黃能死亡逾二十年，才先後提出不同版本
之遺囑申請領取土地徵收補償費，並向台灣台南地方法院提出請求確認遺囑真正之訴訟，嗣撤回該案訴訟，故系爭遺囑是否為真正，實令人懷疑；又被上訴人應為七男，系爭遺囑卻載被上訴人為六男，可見該遺囑並非出自黃能之意，而係出自不知其中緣由之人，方會將子女排名錯置，因此可證明該遺囑確係虛偽；被上訴人曾提出如原證二號之遺囑（按：僅有簽名，無印章）（見原審卷第二一－三一頁、本院卷第四二頁），請求證人謝鳳珠找代書辦理領取補償費事宜，後來卻又提出系爭遺囑（見原審卷第三三－四一頁、本院卷第四三頁）據以辦理繼承登記及領取徵收補償費，其先後提出不同版本之遺囑，顯然系爭遺囑為虛偽；被上訴人曾與他人共謀偽造外國銀行信用狀並持之詐欺取財，並遭法院通緝，加上本件被上訴人提出系爭遺囑請求辦理登記之經過亦啟人疑竇，實令人懷疑被上訴人是否又重施故技偽造該筆遺囑，為此求為確認系爭遺囑虛偽。
⒉被上訴人則以系爭遺囑，乃依被繼承人黃能之真意而作，被繼承人經常住於日
本，其於五十八年十月二十日在日本神戶地方法務局所屬之公證役場，依日本國法律所定公文書製作之程式及意旨作成遺囑公證證書，於八十五年七月十六日經日本司法機關認證確定，且經我國駐日代表處確認文書真正性，再經我國外交部於九十年七月十日確認被上訴人所提文書與日本「公正證書原本」相符，依法推定為真正。上訴人主張其為虛偽應負舉證之責，即上訴人應提出與該文書內容「相反」之事實存在，始得謂其舉證責任已盡，上訴人僅就上開文書之真正，略以不能信任為抗辯，顯屬未盡其舉證責任，其訴應無理由等語，資為抗辯。
⒊得心證之理由：
⑴按外國之公文書，其真偽由法院審酌情形斷定之。但經駐在該國之中華民國
大使、公使、領事或其他機構證明者，推定為真正。民事訴訟法第三百五十六條但書著有明文。此乃外國公文書具有形式證據力之法律上推定所生舉證責任轉換之規定，故主張此種外國公文書不真正者，應負舉證責任。因外國公文書之程式及意旨，非我國法院所應行詳知，自不易推定其為真正，其作成名義之機關或公務員又在外國，非我國法權所能及，亦無從命其陳述真偽，故外國公文書，其真偽由法院審酌情形斷定之，亦即法院審酌情形認為有形式證據力者，舉證之當事人固無庸再舉證證明其為真正，否則，舉證之當事人仍應負舉證證明其為真正之責。惟外國之公文書，經駐在該國之中華民國大使、公使或領事證明者，應推定其為真正（同法三五六條但書），認有形式之證據力，蓋以駐在該國之我國使領，常與該國官署有公文往還，自必熟悉該公文書之程式及意旨，故經其證明者，得推定其為真正。查系爭遺囑於九十年六月十四日經訴外人周鈺文向外交部陳情，經外交部囑我國駐大阪辦事處查證系爭遺囑之真偽，嗣日本神戶法務局所屬公證役場回復證明系爭遺囑與被繼承人於昭和四十四年（民國五十八年）十月二十日在公證人山崎敬義役場制作之公證書編號第362237號原本內容相同，有台北駐大阪經濟文化辦事處90年6月20日大阪字第9000597號函、神戶地方法務局所屬山路隆公證役場公證人山路平成13年7月2日ＯＳＡ884號函在卷可憑(見原審卷第八九－九二頁），及外交部九十年七月十日外（九○）領三字第90004037075號函覆：「二、據駐大阪辦事處查報稱，神戶地方法院所屬公證人役場於本年七月二日函復該處略以，該處所驗發之黃能遺囑公證證書與該公證人役場所保管之公證人山崎敬義一九六九年十月二十日作成之編號第362237號之同遺囑公正證書原本，經核對內容相符等語。隨函檢還公正證書謄本乙冊，請查收。」在卷可稽（見原審卷第八七頁），依前揭說明，系爭遺囑推定為真正。
⑵上訴人主張上開外國公文書不真正者，自應負舉證責任，並另提事實證據，
以證明相反之事實存在，否則不得任意推翻推定，上訴人就此舉證責任事項所提出之證據方法即所謂「本證」，其所提出之證據，必須達到使法院完全確信該法律推定之事項不存在，始盡舉證責任，若僅使該事項陷於真偽不明之狀態，因其有法律上推定之故，法院仍應推定該推定事項為真正。上訴人係以前揭事由主張系爭遺囑虛偽，惟查遺囑應於何時提出法無明文，系爭遺囑亦不因於被繼承人死亡後逾十五年提出即屬虛偽，其理至明，即難以被上訴人提出系爭遺囑之時間遽認系爭遺囑為虛偽。
⑶上訴人另以兩造母親係親生姊妹，被上訴人母親嫁與被繼承人黃能後，被繼
承人又與上訴人母親同居生下上訴人，因不見容於週遭人而強逼上訴人母親改嫁，雖其認領並養育上訴人，但對外隱瞞上訴人係其親生子，是以關於上訴人為黃能之子乙事，若非極為親近之人，並不知悉，當更不可能知悉上訴人於黃能子女中之「出生別」，而上訴人排名黃能子女之順序為六男，恰在被上訴人（七男）之前，此真相惟有被繼承人黃能本人及上訴人知悉，被上訴人並不知此事，而系爭遺囑載被上訴人為「六男」乙節，顯係不知情的人所偽造的云云。惟查黃能遷居日本時，一併偕其七子（不包括上訴人）至日本，即黃茂生（與黃包秋蓮所生長男，昭和五年0月00日出生）、黃茂樹（與黃包秋蓮所生二男，昭和六年0月00日出生）、黃茂義（與黃包秋蓮所生三男，昭和九年0月0日出生）、黃茂吉（與黃淑珍所生長男，昭和十0年0月0日出生）、黃茂泰（與黃淑珍所生二男，昭和二十二年十二月二十六日出生）、乙○○（與黃淑珍所生三男，昭和000年0月0日出生）黃茂清（與黃淑珍所生四男，昭和二十六牛0月00日出生），有日本國戶堪信為真實。被上訴人抗辯依上出生排序其為六男，此即為被繼承人黃能稱被上訴人為六男之原因，由被繼承人黃能攜子赴日，惟仍獨漏上訴人，顯示親疏有別。本院認系爭遺囑關於被上訴人出生別之記載或係有意區別子女係婚生與認領或錯誤，均有可能，惟被上訴人出生別縱有錯誤並不影響系爭遺囑經我國駐日本大阪機構查證確係存在於日本公證處之事實，上訴人以此證明系爭遺囑虛偽，委不足取。
⑷上訴人主張系爭遺囑與被上訴人曾經提出之原證二遺囑（見原審卷第二一－
三二頁）不符，而被上訴人曾經於七十八年間交付如原證二之遺囑影本供證人謝鳳珠委託代書辦理繼承登記、領取補償費之事實，固經證人謝鳳珠於九十二年四月二十五日到庭證述屬實（見原審卷第二四六、二四七頁），惟系爭遺囑真偽與被上訴人七十八年交付之遺囑影本無關；再經比對原證二及系爭遺囑內容，二者內容相同，僅系爭日本公證遺囑加蓋有「台北駐大阪經濟文化辦事處」、神戶地方法務局「公證人山路隆」之騎縫章，該騎縫章應係外交部應訴外人周鈺文之陳情轉台北駐大阪經濟文化辦事處向神戶地方法院所屬公證人事務所查證書所蓋用，是上訴人主張被上訴人提出不同版本之遺囑，亦屬無據。
⑸查系爭遺囑係經我國駐外機構證明而推定為真正。核與被上訴人有無前科並
無關連，故上訴人以被上訴人有偽造文書前科，證明系爭遺囑虛偽，不足採信。
⑹上訴人復以：系爭遺囑公正證書雖經臺北駐大阪經濟文化辦事處蓋章證明，
惟其證明範圍，依其上所載「茲證明本文件地方法務局所屬公證人之簽章實屬除此不包括其他內容」文義觀之，惟並未證明內容之真正云云。惟查：臺北駐大阪經濟文化辦事處並非系爭遺囑公正證書之制作人，其所證明者，乃系爭遺囑公正證書是否為日本國之公文事實，其載明至該文件之內容則不在證明之列，乃理所當然。上訴人抗辯：系爭遺囑公正證書內容虛偽云云，自不足採。
⑺上訴人又主張：公證人於其公正證書上亦明載，其「不知立遺言者黃能其本
職和姓名，且無面識」，則是否為黃能本人親自書立該遺囑，實有可疑。而公證人雖表示有請「黃能」出示貼有本人照片之中華民國，惟對並確認為本人，自屬可疑云云。惟查：系爭遺囑內容係山崎敬義根據黃能本人口述而為記載，此稽諸公證書，本主旨附件記載：「因為不知立遺言者黃能其本職和姓名，且無面識，所以請他出示由中華民國政府發行之貼有本人照片之大崎和雄與村上美也子之親自簽名及公證人（在本案中即是代表見證人之意義）山崎敬義之親自簽名。由上可知，系爭遺囑既係立遺囑人（亦是財產之所有權人）黃能所為親自口述，姑不論安排遺產之合理性為何？亦足證明內容顯為真正，具備實質證據力無疑。又公證人係當面見到黃能並依其口述紀錄，上訴人所稱照片不符，顯係猜測之詞，自難採信。上訴人前開主張，亦不足採。
⑻上訴人復主張：黃能曾於日本昭和四十七年與黃茂生、黃茂林、黃茂義三人
簽訂不動產分配協議書（見本院卷第四四－五三頁），該協議書第三條寫明「除了董事長（即黃能）在台灣的財產之外，黃茂生、黃茂林、黃茂義、黃靜珠、黃美珠五位，皆拋棄董事長位於日本的財產繼承權」，而系爭遺囑係昭和四十四年所簽訂，倘若黃能確有於昭和四十四年簽訂系爭遺囑並將台灣財產分配予乙○○等，其於昭和四十七年與黃茂生等簽訂不動產分配協議書時，為避免日後爭議，應會利用此機會讓黃茂生等一併拋棄在台灣之財產繼承權，焉有可能反而挑明黃茂生等不用拋棄在台灣之財產繼承權？益見黃能仍有使黃茂生等人得以繼承其在台灣財產之意願，適足以反證黃能應無於昭和四十四年書立系爭遺囑云云。惟查：上開協議書原文為：除了董事長在臺灣之財產外，黃茂生……五位，皆拋棄董事長於日本的財產，根本無拋棄在台遺產之文字，亦無任何用語得以解釋拋棄在台遺產，至多只知黃能在台之財產，其另有安排外，實看不出其有挑明黃茂生等不用拋棄在台遺產之用意。至於黃能對其在台或在日之財產作任何安排，抑書立上開協議書之動機為何，殊不影響系爭遺囑之真正。上訴人前開主張，顯係臆測之詞，尚非可採。
⒋上訴人之舉證均不足證明系爭遺囑為虛偽，已如前述。從而，上訴人先位聲明即無理由，應予駁回。
㈡備位請求（確認系爭遺囑無效）部分：
⒈上訴人主張縱認系爭遺囑為真正，惟系爭遺囑係在日本公證人處依日本民法做
成之公證書，而非我國公證人面前所為，不具公證遺囑之要件，依我國民法第七十三條應屬無效。系爭遺囑亦不符合我國代筆遺囑之方式，不生代筆遺囑之效力，理由如下：㈠系爭遺囑黃能僅指定見證人大崎和雄：村上美也子二人而已，與法條規定不符。㈡退步言之，即使將原公證人山崎敬義列為見證人，然依該遺囑證書「本職受上遺言者的囑託，於．．．，在公證人山崎敬義，和前述兩位證人的見證下，將下列遺言者的口述記載作成遺言公證證書」等語所載，系爭遺囑並非由公證人為之；且日本國之實務見解，該國之公證遺囑不需公證人親自書寫，公證人僅須親自簽名及記明年月日即可；又系爭遺囑內容之筆跡與日本公證人山崎敬義之簽名筆跡顯不相同；另遺囑年月份之筆跡甚為潦草，亦與遺囑內容筆跡，以肉眼觀之即知顯不相同，則系爭遺囑仍因欠缺由「見證人之一」之親筆書寫而不具備我國代筆遺囑之效力。㈢該遺囑亦未書立代筆人之姓名。㈣系爭遺囑內容有下列疑義：公證人是否確實查對並確認為被繼承人本人，實有疑問；何以自被繼承人黃能於六十五年死亡後迄九十年，長達二十餘年之期間，均未有任何繼承人或相關之第三人提出或主張有該遺囑之存在？；系爭遺囑中黃能子女之排序有所誤植，倘若系爭遺囑確為黃能所書立者，作為一位父親，焉有可能將自己之子女排序弄混？被上訴人曾提出如原證二號之遺囑請求證人謝鳳珠找代書辦理領取補償費事宜，則何以形式上同一天製作之遺囑會有不同之版本？因此系爭遺囑無效。
⒉被上訴人則以：（一）系爭遺囑符合我國代筆遺囑之要件，系爭遺囑係於見證
人「大崎和雄」、「村上美也子」及日本公證人「山崎敬義」三人見證下所製作完成；系爭遺囑內容係由遺囑人黃能口述遺囑之意旨，且由見證人山崎敬義筆記完成，此由系爭遺囑即被繼承人在日本神戶地方法院所屬公證人處所作成之公證證書內載有：「本職受上遺言者（即被繼承人黃能）的囑託，於九六九年（昭和四十四年）十月二十日在兵庫縣神戶市○○區○○○○段○○○號之一，在公證人山崎敬義，和前述兩位證人的見證下，將下列遺言者的口述記載作成遺言公證證書。」即明，並載「此證書為列席的立遺囑人（即黃能）及兩名證人（即大崎和雄、村上美也子），共同確認無誤後，給予承認並簽名蓋章。」緊接日本公證人山崎敬義之簽名，系爭遺囑已符合民法第一千一百九十四條所定代筆遺囑之法定形式，應屬有效。（二）系爭遺囑具實質上真正：⒈系爭遺囑內容係山崎敬義根據黃能本人口述而為記載，並經核對被繼承人出示中華民國政府發行之貼有本人照片之安排具合理性：⑴被繼承人黃能遺產甚多，系爭遺囑業已一一羅列殆盡，且均屬正確無誤，顯示實質真實性之可信度。⑵遺囑內容將遺產分給黃茂吉、黃茂泰、乙○○及黃茂清四人．更具可信度。理由如下：上訴人質疑遺囑載被上訴人為六男與真實不符，而此真相惟有黃能本人及上訴人始知悉，被上訴人並不知此事，由系爭遺囑載為「六男乙○○」乙節，認為系爭遺囑係偽造，惟六男或七男僅係被上訴人之稱謂而已，不會因此出現第二個乙○○，至於被繼承人為何稱乙○○為六男，而不稱七男？按黃能遷居日本時，一併偕其七子（不包括上訴人）至日本，立登記於該國之為六男，由被繼承人攜子赴日，獨漏上訴人，顯示親疏有別，則在遺產之安排上更顯合理，顯示遺囑內容確屬真正等語，資為抗辯。
⒊得心證之理由：
⑴按遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人本國法，涉外民事法律適用法第
二十四條第一項定有明文。系爭遺囑成立時，被繼承人即遺囑人黃能屬中華民國國籍，則關於其所為遺囑是否合法成立及其效力如何，自應適用我國民法繼承編有關規定決之。查依民法第一一八九條之規定，遺囑係屬要式行為，須依法定之方式為之，始有效力，否則依民法第七十三條前段規定應屬無效，系爭遺囑非屬民法第一一八九條之自書遺囑、公證遺囑及密封遺囑，為兩造所不爭執。本件爭議在於系爭在日本公證之公證遺囑是否符合我國代筆遺囑之要件。次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第一一九四條定有明文規定。
⑵日本公證遺囑之公證人可否視為我國代筆遺囑之見證人？
按見證人係證明遺囑確為遺囑人所為且出於遺囑人之真意者。觀諸系爭遺囑即被繼承人於日本神戶地方法務局所屬公證人處作成之遺囑公證證書內載有：「本職受上遺言者（即被繼承人黃能）的囑託，於昭和四十四年（即民國五十八年）十月二十日在兵庫縣神戶市○○區○○○○段○○○號之一公證人山崎敬義事務所（被上訴人提出之翻譯本漏未翻譯『役場』二字），和前述兩位證人（即見證人大崎和雄、村上美也子）的見證下，將下列遺言者的口述記載作成遺言公證證書。」、系爭遺囑末尾（本主旨附件）並載有: 「
一、因為不知立遺言者黃能其本職和姓名，且無面識，所以請他出示由中華民國政府發行之貼有本人照片的席的立遺囑人（即黃能）及兩名證人（即大崎和雄、村上美也子），共同確認無誤後，給予承認並簽名蓋章。」，緊接其後由日本公證人山崎敬義之簽章，足稽日本公證人山崎敬義係在場見聞之人；又被繼承人前往日本神戶地方法務局所屬公證人事務所辦理遺囑公證，公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，被繼承人辦理遺囑公證無非藉公證人公證之效力確保其遺囑之真意，因此公證人之公證行為實已涵括見證；日本公證人山崎敬義復無民法第一一九八條所定不得為遺囑見證人之情，基上說明，堪認系爭遺囑上載之日本公證人山崎敬義為系爭遺囑之見證人。
⑶系爭遺囑是否由日本公證人即見證人山崎敬義親自為之？
按代筆遺囑及公證遺囑須由見證人中之一人筆記、宣讀、講解，不過代筆遺囑之見證人必須親自筆記。系爭遺囑係被繼承人黃能在日本兵庫縣神戶市○○區○○○○段○○○號之一公證人山崎敬義事務所，在司法書士即見證人大崎和雄、司法書士事務員即見證人村上美也子之見證下代筆製作，已如前述。就系爭遺囑之文義而言，系爭遺囑為日本之公證遺囑，有權製作公證遺囑者為公證人，因此遺囑中所稱「本職」即為公證人，本件公證人為山崎敬義，故系爭遺囑所稱「本職」為山崎敬義；上訴人主張「本職」另有其人，惟未能舉證以實其說，至於上訴人主張字跡不同云云，乃其主觀之臆測，不能遽採。次就公證意義而言，公證人辦理公證事件僅得就當事人在公證人面前所為之法律行為或公證人就其親自所見之私權事實作成公證書，系爭遺囑並無使公證人以外之人代筆之記載，堪信本件日本公證人山崎敬義為系爭遺囑之代筆人。
⑷系爭遺囑有無記載代筆人姓名？
代筆人意指代立遺囑人筆記遺囑意旨之人，經查系爭遺囑末載「此證書為列席的立遺囑人（即黃能）及兩名證人（即大崎和雄、村上美也子），共同確認無誤後，給予承認並簽名蓋章。」，緊接其後為被繼承人黃能、見證人大崎和雄、村上美也子及日本公證人山崎敬義之簽章；接著又載「此證書為根據民法第九六九條第一號至第四號所規定方式制作，並依照同法第四號規定，本職須在下方簽名蓋章。兵庫縣神戶市○○區○○○○段○○○號之一神戶地方法務局所屬公證人山崎敬義。」等語，足徵山崎敬義前後印章各有意義，前者為見證簽名蓋章，後者則為表明代筆人身分之簽名蓋章，意即系爭遺囑係公證人山崎敬義製作故由其簽名蓋章，如此記載已經足以表示代筆人為公證人山崎敬義，且已經記明代筆人之姓名。況我國民法第一一九四條係規定代筆遺囑經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人姓名，僅規定必須載明代筆人即可，並未規定載明代筆人姓名之格式，或者代筆人姓名前必須冠以「代筆人」字句，否則即非代筆人，故上訴人以系爭遺囑未載明代筆人姓名，並不足取。
⑸上訴人主張系爭遺囑錯載被上訴人「七男」之出生別為「六男」，惟系爭遺
囑係載「六男乙○○」已經明確指出其子姓名為「乙○○」，而被繼承人之子女中僅被上訴人為乙○○，縱就乙○○出生別記載有誤，亦不影響系爭遺囑之效力，上訴人因此主張遺囑無效，亦屬無據。
⑹綜上說明，系爭遺囑符合我國民法第一一九四條規定要件，應為代筆遺囑。
四、綜上所述，上訴人主張確認系爭遺囑虛偽及無效之聲明，均無理由，不應准許。，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 清 景法 官 劉 勝 吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十一 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。