臺灣高等法院民事判決 92年度重家上字第9號變更之訴原告 乙○○
辛○○寅○○癸○○丑○○壬○○上列六人共同訴訟代理人 陳建勳律師複代理人 周建才律師變更之訴被告 戊○○ 住台北市○○路○○○巷○○號
庚○○ 住台北市○○路○○巷○號4樓甲○○○ 住台北市○○○路○段○○號5樓丁○○ 住台北市○○路○○巷○號3樓丙○○ 住台北市○○路○○○巷○○號子○○ 住台北市○○路○○○巷○○號5樓上列當事人間請求所有權移轉登記事件，變更之訴原告對於中華民國92年7月16日臺灣臺北地方法院92年度重家訴字第10號第一審判決提起上訴，嗣為訴之變更，本院於95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由變更之訴原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之一部或全部。民事訴訟法第262條第1項前段定有明文。本件變更之訴原告（以下稱原告）於原審以變更之訴被告（以下稱被告）及張阿鳳為被告，訴請所有權移轉登記，經原審判決駁回原告之訴，其等不服提起上訴後，因張阿鳳部分對訴外人張金有無繼承權之親子基礎法律關係，業經台灣士林地方法院92年度親字第11 0號、本院94年度家上字第41號民事判決親子關係不存在確定，張阿鳳已失張金繼承人身分，從而原告於94年11月17日具狀撤回對張阿鳳之起訴（見本院卷㈣第34頁），核與首開規定無違，應許原告於判決確定撤回對張阿鳳之起訴。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。本件原告於原審起訴請求被告與訴外人張阿鳳，應將附表所示不動產所有權移轉登記予原告公同共有；嗣於本院審理時，變更聲明為被告戊○○、庚○○、甲○○○、丁○○、丙○○應將附表所示不動產所有權移轉登記予原告及被告子○○公同共有，再由子○○協同原告辦理分別共有登記，建物部分原告每人應有部分各為6分之1、土地部分原告每人應有部分各為5萬4000分之724。此變更之訴，經全體被告於本院95 年2月23日準備程序期日表明同意為訴之變更（見本院卷㈣第83頁），依民事訴訟法第446條第1項前段之規定，原告為訴之變更，程序自屬合法，變更前之原訴視為撤回，本院僅就變更後之新訴為審判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：附表所示之不動產（下稱系爭不動產）與同巷號
3、4、5樓建物、同路段71巷5弄7號1樓、2樓建物連同應有部分基地，原均係訴外人張金於民國69年間因提供土地與建商合建而取得。張金自忖年事已高，欲以民間傳承習慣，將上開祖產土地與建商合建所分得之房地產，分配贈與子女中3名男丁張孫斌、戊○○、庚○○及1名未出嫁之女兒丁○○，乃於69年7 月28日將收受自建商即訴外人高慶雄交付之合建保證金新台幣（下同）100萬元分為4份，轉交張孫斌、戊○○、庚○○、丁○○各保管一份25萬元，並表明俟建築設計圖製作完成時，再依與建商協議受配之位置，平均分配贈與上開四名子女，經與該四名子女商議獲同意後，由該四名子女立具同意書，並聲明嗣後由該四名子女負責退還建商保證金之日期金額。76年12月間，建商辦理產權登記並交屋，張金隨即將因合建分得之不動產，按上開同意書分配贈與，經受贈子女即張孫斌、戊○○、庚○○、丁○○無異議接受贈與，並自贈與人張金手中領得各該受贈不動產之權狀正本及點交房屋，由各房搬進住居使用。80年時系爭建物門牌整編，須以所有權人張金名義辦理權狀正本變換，更加深張金希望儘快完成贈與辦理移轉之決心，故於81年初（即農曆過年前後），招來上開4 名子女，就原證二所示同意書未確定之「所分收之房屋按四份分配給立同意書人……俟設計圖製作完成分配位置時再平均分配決定位置」之部分，明白表示按各房目前占有使用房地贈與之意思，且要求各房儘快辦理過戶手續，但因過戶所須繳納之贈與稅係採累進課稅，全部房屋一次辦理約須近千萬元，若分批辦理則可節稅300萬餘元，經張金與受贈子女討論後協議以分年分批辦理移轉，以節省稅賦，故戊○○、丁○○隨即自81年2月13日起，接續辦理贈與移轉之相關手續（見原審原證六），而張孫斌及庚○○原欲82年起接續辦理移轉，但不幸張孫斌於81年12月7日逝世（見原審原證一戶籍謄本），原告及被告子○○為其遺產繼承問題，有所齟齬，致使本件贈與過戶之請求，一延再延。雖張孫斌生前對受贈之系爭不動產迄未辦理過戶，惟張金既將系爭不動產贈與張孫斌，上開贈與契約之效力業已發生，張金即應受該贈與契約之拘束，而負有移轉系爭不動產予張孫斌之債務，嗣85年3月27日張金過世，兩造中除乙○○外，其餘均為張金之法定繼承人，自應繼承該項債務。又69年間張金贈與上開4名子女不動產時，各房受贈分配之位置並未確定，贈與契約尚未生效，至76年12月交屋後，張金點交房屋及交付權狀予各房搬進住居使用，此後各房始可行使贈與移轉登記請求權，故迄至本件91年11月間起訴，未逾15年消滅時效。再原告6人及被告子○○均為張孫斌之法定繼承人，共同於84年9月1日達成協議，除張孫斌遺產中之歌林股票12股及由原告支付現金200萬元予被告子○○外，其餘張孫斌一切遺產均由原告共同繼承等語。依贈與及繼承法律關係於上訴審提起變更之訴，聲明求為判決：①被告戊○○、庚○○、甲○○○、丁○○、丙○○應將附表所示不動產所有權移轉登記予原告及被告子○○公同共有。②被告子○○應協同原告就附表所示不動產辦理分別共有登記，系爭建物部分原告每人應有部分各為6分之1、土地部分原告每人應有部分各為5萬4000分之724。
二、被告戊○○、庚○○、丁○○均認諾原告之請求，並陳稱其均有於原告提出之同意書上簽名，其父親張金與建商簽訂合建契約時，確實同意將系爭不動產贈與張孫斌等語。惟其餘被告甲○○○、丙○○、子○○均否認有何原告主張之贈與情事，共同辯以：原告提出之同意書並無張金之簽名蓋章，難認張金有將系爭不動產贈與張孫斌之意思，充其量不過是簽同意書4人自己之片面意思表示而已。系爭不動產雖給原告居住，僅係張金為節省房屋、地價稅之考量，所以答應其等居住，並自行負責繳稅，但不表示張金有贈與之意願。縱認贈與成立生效，惟同意書係69年7月28日簽訂，張孫斌生前從未要求張金過戶，迄今請求權已罹於15年消滅時效不行使而消滅。又本件所謂贈與契約之債務既係被告因繼承關係而公同共有，依民事訴訟法第56條第1項第1款後段之規定，自不能僅因部分被告戊○○、庚○○、丁○○之認諾，而為原告部分或全部勝訴之判決。被告子○○另辯稱：其固於84年9月1日就張孫斌遺產與原告達成協議，然該協議僅就張孫斌過世時存在之遺產為分配，不包含其後代位繼承張金之遺產亦為分配等語。被告甲○○○、丙○○、子○○均答辯聲明：駁回原告變更之訴。
三、按共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項定有明文。本件原告主張贈與契約之債務既係被告因繼承關係而公同共有，自有上開法條之適用，故被告戊○○、庚○○、丁○○認諾上訴人之請求，其行為顯不利益於共同訴訟人，其等對原告請求之認諾，對於全體被告均不生效力；反之，被告甲○○○、丙○○、子○○所為抗辯，則有利益於全體被告，其訴訟行為效力亦及於戊○○、庚○○、丁○○，故應視為戊○○、庚○○、丁○○亦同為前開抗辯，先此敘明。查兩造就：如附表所示之不動產與同巷號3、4、5樓建物、同路段71巷5弄7號1樓、2樓建物連同應有部分基地，原均係訴外人張金於69年間因提供土地與建商合建而取得。張孫斌於81年12月7日過世，張金於85年3月27日過世，原告及被告子○○為張孫斌之法定繼承人，被告及除乙○○外之原告均為張金之法定繼承人等情均不爭執，並有土地登記謄本、建物登記謄本、戶籍謄本、張孫斌繼承系統表、提供土地合建房屋契約書在卷可稽（見原審卷第13至37、39至45及69至76、67、148至162頁），自堪信為真實。惟原告主張張金與張孫斌間已達成贈與契約之合意，約定由張金將系爭不動產贈與張孫斌，雖張孫斌生前迄未辦理過戶，但張金仍應受該贈與契約之拘束，而負有移轉系爭不動產予張孫斌之債務，張金過世後，其法定繼承人自應繼承該項債務等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠張金與張孫斌間是否就系爭不動產已達成贈與契約之合意；㈡如有贈與契約之合意，被告子○○於84年9月1日就張孫斌遺產與原告達成之協議，是否包含附表所示不動產之分配。
四、原告主張張金過世後整理其遺物所發見並於本件訴訟中提出之同意書，足以證明贈與契約之存在云云，惟查：
（一）該同意書記載：「緣家父（即張金）提○○○區○○段港漧小段六之二（即系爭房屋坐落之基地，現經重測後地號變更○○○區○○段○○段○○○○號，見原審卷第13頁以下之土地登記謄本）、七之四、七之九、七之十地號土地，持分叁分之壹權利額與高慶雄先生合建房屋．．．，對于家父所分收之房屋亦同意按四份分配給立同意書人，俟設計圖製作完成分配位置時，以平均分配決定位置」等語，及立同意書人係張金之上開4名子女即原告之被繼承人張孫斌及被告戊○○、庚○○、丁○○，並無張金之簽章，依文書作成之形式觀察，此僅為簽同意書4人彼此間之意思表示而已，難認張金已有將系爭不動產贈與張孫斌之意思表示，自不得徒以該同意書，而認為張金與上開4名子女間，成立分配不動產之贈與契約。再該同意書上載有「緣家父提供」、「今蒙家父分為四份」、「對于家父所分收」、「此致家父」等語，倘如上訴人稱同意書係向張金為要約，則用語應不會使用「家父」一語，蓋依本國文字語法，「家父」一語係對第三人稱自己父親時之謙虛用語，豈有對自己父親為對話時，亦使用「家父」一語，故同意書是否係4名子女對張金之要約，實堪存疑。
（二）被告庚○○於原審陳稱：「張金是小學畢業，他會認識字，會簽名」等語（見原審卷第190頁），而張金曾任職台灣銀行，有台灣銀行出具之證明書為憑（見原審卷第199頁），足見張金為具有通常知識之人；再參以39年11月9日關於台北市○○○街○○號房產均分合𨷺書（見本院第79頁反面）、69年7月28日提供土地合建房屋契約書（見原審卷第158頁）、81年2月13日向法院辦理贈與契約公證之申請書（見原審卷第167頁），其上均有張金之簽名，顯見張金於處理不動產異動時，審慎完備要件之態度，倘原告所提同意書，確有張金贈與不動產之意思，衡情其實無不在同意書上簽章，以明實情而避免紛爭之理。況依原告所述提供土地合建房屋契約書及同意書，均在69年7月28日同場地完成，且張金在場，為何張金只在合建房屋契約書簽名。故即便原告所述之同意書作成過程屬實，但張金未簽名於同意書，其沉默不作為，難認其應允贈與。
（三）再依同意書所載，張金所有之合建房屋係按4份平均分配，而合建分配所得房屋共有7間，平分後上開4名子女每人應分得1又4分之3間，然其後登記過戶戊○○、丁○○各分得1間，而原告請求之房屋為2間，此實際分配又全然與同意書所載平均分配之旨不符，益見原告主張之同意書，不足採信。
五、原告另舉證人張彥輝、顏良安、己○○，主張證人足以證明如附表所示不動產業已贈與張孫斌；另主張被告戊○○、庚○○、丁○○於另案86年度重訴字第654號民事事件中，雖否認有前開贈與情事，惟其等於本件訴訟因目睹同意書之簽名，而無可否認贈與屬實云云。經查：
（一）證人即兩造之宗親張彥輝證稱：簽合建契約當天其在場，但沒看到原告所提之同意書，也不了解建商交付之保證金如何處理等語（見原審卷第187、188頁）。
（二）證人即代書顏良安於另案86年度重訴字第654號民事事件證稱：不知為何張孫斌替張金繳納代書費，不記得張金當時有無告知權狀若交給那位子孫，就由那位子孫繳納代書費，並將房子給他等語，有原審法院86年度重訴字第654 號民事判決（見原審卷第106頁正面）、本院86年度重上字第498號民事判決（見原審卷第113頁反面），則顏良安代書是否有於張金與上開4名子女間，傳達贈與不動產之意思，成立贈與意思合致，尚堪存疑。
（三）另證人己○○於本院證稱：張金生前有說房子蓋好後，要自己住及分給子孫住，但實際上有無分配、如何分配，其不知曉等語（見本院卷㈡第161頁）。
（四）同上86年度重訴字第654號民事事件，被告戊○○、丁○○均否認原告所指贈與之情，庚○○則為認諾，此有同上判決書在卷可稽。審酌被告戊○○、丁○○均為通常之成年人，如其等確實受贈價值不斐之不動產，且曾簽名於該同意書上，何以必待目睹該同意書，才知曉並喚起記憶，於本件訴訟為有利於原告之認諾及陳述（見原審最後言詞辯論筆錄第189至191頁），其等分別於前後訴訟為不同之應訴行為，自難遽信本件訴訟所為有利原告之陳述屬實。
故原告所舉證人之證述情節，及被告戊○○、庚○○、丁○○對全體被告不生效力之陳述，均不足以證明張孫斌受讓贈與系爭不動產。
六、又原告主張若非本件贈與契約已成立，則81年間張金不可能將合建房屋中業由戊○○、丁○○占有部分辦理移轉登記，且系爭不動產權狀早由張金交給張孫斌保管，並將系爭不動產點交由張孫斌占有使用，足信贈與意思之合致云云。經查：
（一）張金將合建房屋中部分房屋及坐落基地辦理所有權移轉登記予戊○○（指定登記名義人為張景堯），係基於彼此間81年之贈與所有權移轉契約書（見原審卷第163至
169 頁），與原告所稱69年間成立之贈與契約並無絕對必然之關係。
（二）原告縱持有系爭不動產之權狀，其原因多端，非當然表示張金係出於贈與意思而交付權狀，此占有系爭不動產及權狀之事實，或可能基於張金委託管理目的或是避免繳交空屋稅等稅賦上考量，而交付原告等人占有使用系爭不動產。故原告徒以其持有系爭不動產權狀及占有使用之事實，而主張張金有贈與之意思，尚難採信。
七、末查，原告另舉張金生前於83年5月及12月之對話錄音及譯文為證（見本院卷㈣第60至66頁），此非但為被告否認真正，且經前案本院86年度重上字第498號民事事件審理認定難信其內容為真實，譯文之記載亦不能證明不動產贈與情事，有該確定判決附卷可憑。本院審酌原告所舉同意書之證物，如謂張金確有贈與之意，大可取出其持有之該同意書簽名其上了事，何必以對話錄音證明贈與。此外，原告未就該錄音及譯文證物有何新訴訟資料，或前案判斷錄音不可採有何顯失公平之處，其於本件訴訟猶執陳詞，難認屬實。
八、張金與張孫斌間並無就系爭不動產已達成贈與契約之合意，已如前述，被繼承人張金既不負有將系爭不動產所有權移轉登記予原告及被告子○○公同共有之義務，則張金過逝後，其法定繼承人自無承擔該項債務之可言，本件被告抗辯，應屬可採。從而原告主張依贈與及繼承法律關係，請求將系爭不動產所有權移轉登記，自屬無據，遑論再依所謂遺產分割協議，訴請被告子○○協同登記為原告分別共有，均屬無理由，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
叁、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
民事第10庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 黃豐澤法 官 陳財旺正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。