臺灣高等法院民事判決 93年度上字第1057號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 鄭建國律師被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林淑惠律師
丙○○丁○○上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國93年11月9 日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2706號第一審判決提起上訴，經本院於96年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人第一商業銀行股份有限公司之法定代理人，已由謝壽夫變更為趙元旗，再變更為甲○○，有公司變更登記表附卷可稽（見本院卷㈡第227頁至第230頁），並先後由其法定代理人聲明承受訴訟，依民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，其聲明承受訴訟，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：訴外人上弘貿易有限公司於民國（下同）80年2 月26日邀同上訴人為連帶保證人，簽立約定書及保證書（下稱系爭保證書），保證就上弘貿易有限公司於現在及將來對被上訴人所負之借款、墊款等及其他一切債務，以本金新臺幣（下同）6,000 萬元為限額，願與上弘貿易有限公司負連帶清償責任。上弘貿易有限公司並自80年4 月29日起，陸續向被上訴人借款1,045 萬元，約定如附表所示之借款到期日及年利率，暨遲延清償借款本息時，除仍按上開約定利率計息外，逾期在6 個月以內者另按約定利率10% ，逾期超過6 個月者，另按約定利率20 %加付違約金，經立具同一內容之借據9 紙，交與被上訴人收執。詎上弘貿易有限公司自89年1 月23日起，即拒繳本息。被上訴人經向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請強制執行拍賣抵押物，獲分配款沖償欠款部分本息，迄今尚有424 萬0,035 元，及如附表所示之利息、違約金未獲清償。上訴人為上弘貿易有限公司之連帶保證人，依約應負連帶清償責任。又被上訴人否認有免除上訴人保證責任之情事，上訴人所抗辯觀諸被上訴人內部授信規章及卷內相關書證，可認被上訴人有免除上訴人保證責任之情事一節，應負舉證責任。被上訴人亦否認同意如附表編號1 號至8 號所示之借款延期清償。系爭保證書雖屬未定期間之最高限額保證，惟上訴人本得隨時終止保證契約，以免除其保證之責任，該保證書所為被上訴人得允許債務人延期清及保證人願拋棄民法有關保證人權利之約定，並未違反民法第755 條之規定，而有依民法第247 條之1 規定顯失公平之情形。況除去該約定，並不影響系爭保證契約之成立。上訴人所保證如附表所示之9 筆借款，乃個別單獨借款，並無新、舊債之關係，上訴人未於上弘貿易股份有限公司之保證書上簽名，僅係上訴人就變更組織為上弘貿易股份有限公司後之新欠債務，無庸與該公司負連帶清償責任，並非被上訴人有免除上訴人對上弘貿有限公司之連帶保證責任。再者，被上訴人聲請對訴外人許漢任所有之不動產為強制執行，拍賣所得之價金充抵違約金、利息、本金之順序及方法，均無不當，上弘貿易股份有限公司對被上訴人之借款尚有424萬0,035 元未清償，被上訴人向該公司之連帶保證人即上訴人請求負連帶清償責任，自屬有據等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人424 萬0,035 元，及如附表所示之利息、違約金。㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：兩造雖於80年2 月26日訂立系爭保證契約，由上訴人保證願就上弘貿易有限公司對被上訴人所負之債務負連帶清償責任，然因88年7 月17日上弘貿易有限公司組織變更後，由上弘貿易股份有限公司出具之債務承擔契約書及如附表編號1 號至8 號所示各筆借款之借據，其上連帶保證人欄均無上訴人之簽名、蓋章，足證組織變更後之上弘貿易股份有限公司，顯係提供不同之保證人組合，以替換舊保證書之保證人組合，作為繼續往來之要約，俾擔保上弘貿易有限公司組織變更後新發生之債務，及承擔如附表編號9 號所示
650 萬元之借款。新保證人組合於88年10月15日與被上訴人另訂新保證書時，並無上訴人之簽名、蓋章，被上訴人亦僅就連帶保證人即訴外人李若玉、許漢任及許超雄等三人作對保程序，並不及於上訴人，可徵上弘貿易有限公司之組織變更後，邀同新保證人對被上訴人負擔新保證債務，以代替組織變更前之舊保證債務，確已得被上訴人之同意。兩造間保證契約之原定保證債務，既已有他種保證契約以資替代，依最高法院52年臺上字第3696號判例意旨，上訴人所負之舊保證債務，應已於88年10月16日新保證契約成立時消滅，自無庸就如附表編號1 號至8 號所示各筆新債務負連帶清償責任。又80年2 月26日簽立之系爭保證書，其上條款係記載「保證人並願拋棄民法債編第二十四節保證節內有關保證人之權利…，且貴行得任意允許債務人延期清償」，明顯違反民法第755 條之規定，且顯失公平，依民法第247 條之1 附合契約條款之立法意旨，該約定條款即屬無效。且系爭保證契約亦違背民法739 條之1 強行規定，而有無效之情事，即令上訴人依系爭保證書所負連帶保證債務，如無前述因代物清償而消滅之情形，然因系爭保證書條款具有民法第247 條之1之無效情形，則自84年間起，有關如附表編號9 號所示之擔保借款展延時，被上訴人即應回歸民法第755 條規定，先徵得上訴人之同意，乃上訴人從未就如附表編號9 號所示借款之展延乙節表示同意，自不負保證責任。上訴人於上弘貿易股份有限公司承擔上弘貿易有限公司債務時，並未如其他保證人簽立債務承擔契約書，承認原上弘貿易有限公司申貸之擔保放款及短期信用借款，應視同被上訴人已拋棄對上訴人之擔保利益，而不得對上訴人為本件請求等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張訴外人上弘貿易有限公司於80年2 月26日邀同上訴人為連帶保證人，簽立約定書及系爭保證書，保證就上弘貿易有限公司於現在及將來對被上訴人所負之借款、墊款等及其他一切債務，以本金6,000 萬元為限額，願與上弘貿易有限公司負連帶清償責任。上弘貿易有限公司自80年4 月29日起，陸續向被上訴人借款1,045 萬元，約定如附表所示之借款到期日及年利率，遲延清償借款本息時，除仍按上開利率計息外，逾期在6 個月以內者另按約定利率10% ，逾期超過6 個月者，另按約定利率20 %加付違約金，經立具同一內容之借據9 紙，交與被上訴人收執。上弘貿易有限公司嗣於88年7 月17日，變更組織為上弘貿易股份有限公司。系爭保證書之性質屬未定期間之最高限額保證契約，而自89年1月23日起，上弘貿易股份有限公司即未依約清還本息，被上訴人除經向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請強制執行拍賣抵押物獲分配款沖償欠款部分本息，上弘貿易股份有限公司尚欠本金424 萬0,035 元、利息及違約金等情，業據提出約定書、系爭保證書、借據、攤還登記表、臺灣臺北地方院民事執行處通知書、民事執行處函、民事執行處強制執行計算書分配表、公司變更登記事項卡及公司執照等為證（見原審卷第7 頁至第18頁、第28頁至第36頁、第38頁至第43頁），並經本院依職權向臺灣臺北地方法院調閱89年度執字第1419
2 號執行卷宗查明屬實，復為上訴人所不爭執（見上訴人於原審所具93年10月26日辯論意旨狀答辯理由一、（二）、於本院所具94年1 月27日準備書狀二、（三）第3 頁）。被上訴人此部分之主張，堪信為真實。上訴人則以依被上訴人內部授信規章及卷內相關書證觀之，被上訴人有免除上訴人保證責任之情事。上訴人就如附表所示9 筆借款之延期清償，既未同意，自不負保證責任。由如附表所示之9 筆借款，其利息均自91年12月25日起算，及依臺灣臺北地方法院89年度執字第14192 號卷內執行名義與分配表之記載，可證該9 筆借款於債務更新後，經被上訴人持新借據連同其他10筆借款借據，以聲請核發支付命令之方式取得執行名義，並將19筆借款於91年12月25日同時參與分配，可認被上訴人既就債務更新後之新借據行使權利，債務更新前之舊債務即應消滅。上訴人為擔保債務人上弘貿易有限公司之債務而為之保證者，於債務移轉於承擔人上弘貿易股份有限公司時，當視為被上訴人拋棄其擔保之利益，而消滅其權利，除非供擔保之上訴人，對於債務之承擔已為承認。然上訴人於上弘貿易股份有限公司承擔上弘貿易有限公司債務，並未如其他保證人簽立債務承擔契約書，承認原上弘貿易有限公司申貸之擔保放款650 萬元及短期信用借款額度850 萬元，即應視同被上訴人已拋棄對於上訴人之擔保利益，而不得對上訴人為本件請求等情置辯。
五、本院依職權向臺灣臺北地方法院調閱89年度重訴字第820 號、89年度促字第12183 號及89年度執字第14192 號等卷宗。
六、本件兩造爭點為：㈠依被上訴人內部授信規章及卷內相關書證，李若玉、許漢任、許超雄等人另簽保證書，及上弘貿易股份有限公司、許漢任、李若玉、許超雄等人簽立債務承擔契約書，或上訴人未於該保證書上簽名，是否可認被上訴人有免除上訴人保證責任之情事，上訴人對被上訴人所負之保證債務是否而消滅？㈡被上訴人就如附表所示之9 筆借款，有無同意債務人延期清償之情事？㈢上訴人於80年2 月26日所簽立系爭保證書關於被上訴人允許債務人上弘貿易有限公司延期清償之記載，有無違反民法第755 條之規定，或顯失公平而應屬有效？㈣被上訴人有無就債務更新「後」之新借據行使權利，致債務更新前之舊債務消滅之情事？㈤被上訴人已拋棄對於上訴人之擔保利益？茲分述如下：
㈠依被上訴人內部授信規章及卷內相關書證，李若玉、許漢任
、許超雄等人另簽保證書，及上弘貿易股份有限公司、許漢任、李若玉、許超雄等人簽立債務承擔契約書，或上訴人未於該保證書上簽名，是否可認被上訴人有免除上訴人保證責任之情事，上訴人對被上訴人所負之保證債務是否而消滅？經查：
⒈本件被上訴人係依據上訴人於80年2 月26日所簽立之系爭保
證書，請求上訴人就債務人上弘貿易有限公司（嗣組織變更為上弘貿易股份有限公司）對被上訴人之債務負連帶清償責任，並主張上訴人或其他連帶保證人於簽立系爭保證書交與被上訴人後，從未向被上訴人為更換保證人或免除保證責任之請求，被上訴人亦未曾就債務人上弘貿易有限公司之授信案件批覆「授信（申請權限）條件變更申請書」，以更換保證人或免除上訴人就債務人上弘貿易有限公司對被上訴人所負之連帶保證責任，更未向其他連帶保證人、擔保物提供人或其他就債之履行有利害關係之第三人徵取同意變更保證人或免除上訴人保證責任之同意書。上訴人雖抗辯被上訴人於88年10月15日與其餘連帶保證人重新簽立保證書，且命利害關係人出具債務承擔同意書各節，俱與被上訴人之授信作業規範相符，依被上訴人內部授信規章與卷內相關書證觀之，被上訴人確有免除上訴人保證責任之情事，惟既為被上訴人所否認，上訴人復未就上開抗辯之有利於己事實，負舉證證明之責，自不足取。
⒉民法第319 條規定：「債權人受領他種給付以代原定之給付
者，其債之關係消滅。」其立法理由為：「按債務人之清償債務，原應依債務之本旨而為履行，不得以他種給付，以代原定之給付，然為事實上之便利，債務人以他種給付代原定之給付，而債權人亦經承諾，且已受領者，是債權人既得達其目的，應使債之關係歸於消滅，方為公允。」，最高法院52年臺上字第3696號判例：「代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅。」本件上訴人雖提出訴外人李若玉、許漢任及許超雄等人另於88年10月15日簽立約定書及保證書交與被上訴人，然被上訴人否認係基於代物清償之意思而受領該保證書及債務承擔契約書，並主張係彼等向被上訴人保證變更組織後之上弘貿易股份有限公司對被上訴人所負之一切債務，願與債務人上弘貿易股份有限公司負連帶清償責任，非可解為係向被上訴人申請更換80年2 月26日所簽立系爭保證書之保證人，而上訴人未舉證證明被上訴人係基於代物清償之目的而受領，況卷附保證書及債務承擔契約書並不能使被上訴人達其目的，故非民法第319 條之「他種給付」。上訴人抗辯其所負之保證債務於88年10月15日保證契約成立時消滅云云，並不足採。
⒊民法第300 條規定：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人
之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年臺上字第2090號判例、82年度臺上字第31號、85年度臺上字第2269號判決意旨參照）。上弘貿易股份有限公司、許漢任、李若玉及許超雄等人於88年10月15日簽立債務承擔契約書，其內容為：「本公司原名上弘貿易有限公司，於88年7 月17日經濟部北市建商字第00215205號函核准變更名稱為上弘貿易股份有限公司。原上弘貿易有限公司於80年4 月29日向貴行申貸之擔保放款650 萬元及短期信用借款額度850 萬元，由本公司繼續承擔，特此承諾。此致第一商業銀行世貿分行」，是該債務承擔契約書僅係因上弘貿易有限公司變更名稱為上弘貿易股份有限公司所書立，然依公司法第107 條第2 項「變更組織後之公司，應承擔變更組織前公司之債務」之規定，上弘貿易股份有限公司本應就上弘貿易有限公司之債務負責，可認該債務承擔契約書之性質，應在確認上弘貿易股份有限公司就上弘貿易有限公司債務負責之旨，而非出具同意書同意被上訴人免除上訴人對上弘貿易有限公司之保證責任，與民法及前揭判例之「債務承擔」應屬不同。縱認卷附彼等出具之債務承擔契約書為民法及前揭判例所稱之債務承擔，然因該債務承擔契約書未約定契約生效後上訴人即脫離原債務關係，是以並非免責之債務承擔，而上弘貿易股份有限公司、許漢任、李若玉、許超雄並未清償本件被上訴人所請求之系爭債務，亦為兩造所不爭，揆諸前開判例意旨，上訴人並未脫離債務關係，自仍應負清償之責。
⒋上訴人就上弘貿易股份有限公司對被上訴人之債務須負保證
之責，縱李若玉、許漢任、許超雄等人於88年10月15日簽立之保證書擔保上弘貿易股份有限公司之債務，然上訴人於80年2 月26日簽立之保證契約，並不因此失效而得以免責。且依保證書「如債務人到期不能償付或拒不履行償還或保證債務時，不論該項債務有無擔保物之擔保或票據借據等證書之形式、要件或請求手續有無完備，一經貴行通知，保證人即應立即照數代為清償」（見保證書第5行至第8行）約定，上訴人抗辯其未在系爭保證書上簽名，應予免責云云，亦無足取。
㈡被上訴人就如附表所示之9 筆借款，有無同意債務人延期清
償之情事？⒈被上訴人既否認就如附表編號1號至8號所示之借款，有同意
債務人延期清償之情事，上訴人復就所抗辯被上訴人已同意延期清償之有利事實，未能舉證以實其說，上訴人所為上開抗辯，即無足採。
⒉按民法第754 條第1 項、第2 項固分別規定：「就連續發生
之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。」、「前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。」，惟按「未定有期間之最高限額保證契約，在未經保證人依民法第754 條規定終止前，於約定範圍內所生之債務均為該保證契約效力所及，故已發生之債務縱因清償或其他事由而消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生之債務，於不逾最高限額範圍內，保證人仍應負保證責任，是以債權人就定有期間之主債務，未經保證人同意，即允許主債務人延期清償時，因經延期後之主債務，在約定之最高限額內仍為該保證契約效力所及，保證人自不得依民法第755 條規定免負保證責任。」，最高法院著有91年度臺上字第1912號判決可資參照。上訴人於80年2 月26日簽立之系爭保證書記載：「連帶保證書人李若玉、許漢任、許超雄、乙○○（以下簡稱保證人包括保證人之繼承人）今向第一商業銀行股份有限公司（以下簡稱貴行）保證上弘貿易有限公司（以下簡稱債務人）於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來，對貴行所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金6,000 萬元為限額，願與債務人連帶負全部償付之責任。」，業經上訴人自認乃屬未定期限最高限額保證之性質（94年1 月27日準備書狀二、（三）第3 頁），任連帶保證人之上訴人原可隨時通知債權人即被上訴人終止，然被上訴人否認上訴人有終止保證契約，上訴人復未能舉證證明上訴人已向被上訴人終止保證契約，亦未證明被上訴人請求之系爭債權發生於終止保證契約之通知到達被上訴人之後，是上訴人仍須就被上訴人請求之系爭債權，與主債務人負連帶保證責任。被上訴人縱有未經上訴人同意即允許主債務人延期清償如附表編號9號所示之借款，惟依上開最高法院判決意旨，上訴人亦不得援民法第755條之規定，抗辯免除保證責任。
㈢上訴人於80年2 月26日所簽立保證書關於被上訴人允許債務
人上弘貿易股份有限公司延期清償之記載，有無違反民法第
755 條之規定，或顯失公平而應屬有效？⒈上訴人對被上訴人保證上弘貿易有限公司債務之範圍，為訂
約時已發生之債務、將來發生之債務，在約定限額之範圍內，均為保證之效力所及，被上訴人請求之系爭債權，均為保證效力所及，而為上訴人所負之保證債務。換言之，本件系爭保證債務屬未定期限最高限額保證，並無民法第755 條之適用，已如前述。
⒉按銀行與連帶保證人間所訂之保證契約，屬保證人擔保借款
人對銀行債務之清償責任，銀行對於保證人不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者。又「所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之『單方利益條款』，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。茲保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。上訴人執此抗辯保證契約顯失公平而無效，自不可取。」（最高法院著有93年度臺上字第710 號判決可資參照）。而民法第247 條之1 規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方拋棄權利或限制其權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」該條之規定僅就顯失公平之條款部分之約定規定為無效，並不當然宣告全部契約無效。系爭保證契約為被上訴人預定用於銀行同類借款契約條款所訂，屬定型化契約，上訴人擔保之內容為保證上弘貿易有限公司（嗣變更組織為上弘貿易股份有限公司）於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來，對被上訴人所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金6,000萬元為限額，係屬不定期之最高限額保證契約，上訴人本得依民法第754 條規定，隨時通知上訴人終止保證契約，難謂系爭保證書為無效。保證人通常雖礙於職務從屬或情誼原因，而由借款人覓為其與銀行間債務之連帶保證人，惟就保證契約之法律關係而言，保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟上之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不會因未成為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證人之情形。上訴人抗辯80年2 月26日簽立之系爭保證書應屬附合契約，且因該保證書條款明顯違反民法第755 條之規定，難謂公平，依民法第247 條之1 規定，應屬無效之約定；並以系爭保證書上明載「保證人並願拋棄民法債篇第24節『保證』節內有關保證人之權利」乙語，可見保證人所拋棄者顯然包括民法第754 條第1 項所定「得隨時通知債權人終止保證契約」之權利在內，該保證書條款確有違背公序良俗及違反民法第247 條之1 規定，復有違背民法第739 條之1 強行規定，而有無效之情事，亦無足取。
⒊按未定有期間之最高限額保證契約，在未經保證人依民法第
754 條規定終止或有其他消滅原因以前，於約定範圍內所生之債務，均為保證契約效力所及。故已發生之債務縱因清償或其他事由而消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生之債務，於不逾最高限額範圍內，保證人仍應負保證責任。又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定，按其情形顯失公平者，僅該部分約定無效，並非全部契約均歸無效，此觀民法第247 條之1 規定即明（最高法院91年度臺上字第1999號判決意旨參照）。另民法第111 條亦規定，法律行為之一部無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分仍為有效。系爭保證書記載被上訴人得任意允許債務人延期清償及保證人並願拋棄民法債篇第24節「保證」節內有關保證人之權利，縱該約定因違反民法第739 條之1 規定而無效，然因除去該條之約定，並不影響系爭保證契約之成立，依民法第111 條但書及第247 條之1 之規定，系爭保證契約亦僅上開條款約定無效，上訴人仍得隨時向被上訴人為終止系爭保證契約之意思表示，不受上開條款之約束，系爭保證書之其他條款應仍為有效。上訴人抗辯系爭保證書全部無效，被上訴人不得依系爭保證書對之為請求，亦有未合。㈣被上訴人有無就債務更新後之新借據行使權利，致債務更新
前之舊債務消滅之情事？⒈被上訴人主張訴外人上弘貿易股份有限公司計積欠被上訴人
19筆借款，合計1,477 萬4,863 元，其中9 筆，即如附表編號1 號至9 號所示之系爭9 筆借款，合計1,045 萬元，乃上弘貿易有限公司所借，其餘10筆借款則為上弘貿易股份有限公司所借一節，業據提出借據為證。上訴人為相反之抗辯，自應就該19筆借款有新、舊債關係之事實，負舉證證明之責。
⒉上訴人及訴外人李若玉、許漢任、許超雄，係於80年2 月26
日簽立系爭保證書交與被上訴人，表示願擔任上弘貿易有限公司之連帶保證人，則上訴人自應與李若玉等人就上弘貿易有限公司對被上訴人之系爭9 筆借款負連帶清償責任。
⒊訴外人李若玉、許漢任及許超雄係另於88年10月15日再簽立
新保證書，交與被上訴人，係向被上訴人表示願任上弘貿易股份有限公司之連帶保證人，並表示願依法繼續承擔上弘貿易股份有限公司對被上訴人之上開債務，則李若玉、許漢任及許超雄等人另應就上弘貿易股份有限公司對被上訴人之債務（包括依法承擔上弘貿易有限公司之債務）負連帶清償責任。
⒋上弘貿易有限公司確有自80年4 月29日起陸續向被上訴人借
貸如附表所示之9 筆借款，原合計1,045 萬元，迄89年1 月23日尚有1,022 萬4,863 元未清償，亦有借據及被上訴人撥款至上弘貿易有限公司帳戶之轉帳傳票和該公司帳戶往來明細可憑。則上訴人及訴外人李若玉、許漢任、許超雄自應就上開債務與上弘貿易有限公司負連帶清償責任。
⒌上弘貿易股份有限公司自88年10月19日起陸續向被上訴人為
10筆借款，計455 萬元，且至89年1 月23日均尚未清償，亦有借據及被上訴人撥款至該公司帳戶之轉帳傳票和該公司帳戶往來明細可憑。且上弘貿易股份有限公司另依法需承擔變更組織前之上弘貿易有限公司債務。是訴外人上弘貿易股份有限公司及李若玉、許漢任、許超雄等人，自應就上弘貿易有限公司及上弘貿易股份有限公司對被上訴人之未清償借款，負連帶清償責任。
⒍按連帶債務之債權人得對於債務人中之一人或數人，或其全
體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273 條定有明文。
被上訴人先後向臺灣臺北地方法院聲請對上弘貿易股份有限公司、李若玉、許漢任、許超雄，及上弘貿易有限公司，分別核發應連帶給付被上訴人各1,477 萬4,863 元、利息、違約金，及1,022 萬4,863 元、利息、違約金之支付命令，均已確定，上開債務人均未提出異議，益徵上開19筆借款乃個別單獨借款，並無新、舊債之關係。上訴人抗辯上開19筆借款有新、舊債之關係，顯與事實不符，而非可採。
㈤被上訴人已拋棄對於上訴人之擔保利益？⒈訴外人李若玉、許漢任及許超雄於88年10月25日簽立交付被
上訴人之保證書及約定書，其債務人為變更組織後之上弘貿易股份有限公司，而非上弘貿易有限公司，而上訴人未於上弘貿易股份有限公司之保證書上簽名，僅係上訴人就變更組織為上弘貿易股份有限公司後之新欠債務，無庸與該公司負連帶償付責任而已，並非被上訴人有免除其對上弘貿易有限公司之連帶保證責任，或拋棄其擔保利益之情事。
⒉按公司之變更組織，只是改變其組織形態，並非另行設立新
公司，其法人人格之存續，不受影響（司法院大法官會議釋字第167 號解釋參照），原屬變更組前公司之權利或義務，當然應由變更組織後之公司繼續享有或負擔。此與民法之債務承擔，並不相同。故公司法第107 條第2 項所謂變更組織後之公司，應承擔變更組織前公司之債務，與民法債務承擔之情形並不相同，民法第304 條第2 項關於債務承擔後擔保權利消滅之規定，於公司變更組織並不適用（最高法院92年度臺上字第1348號判決意旨參照）。是上訴人抗辯其並未對上弘貿易股份有限公司所為之債務承擔為承認，依民法第30
4 條第2 項之規定，即應視同被上訴人已拋棄對上訴人之擔保利益，而不得對上訴人為本件請求，亦無足取。
七、綜上所述，被上訴人依連帶保證之法律關係，請求判令上訴人給付被上訴人424 萬0,035 元及如附表所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依兩造陳明願供擔保聲請宣告、免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許，並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經核於判決之結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。