臺灣高等法院民事判決 93年度上字第1072號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉立恩律師複 代理人 黃賜珍律師被 上訴人 丁○○
己○○戊○○
1345,U.S.A.上三人共同訴訟代理人 蔡調彰律師被 上訴人 庚00
00000-0000 U.S.A.訴訟代理人 丙○○
樓被 上訴人 乙○○
參 加 人 丙○○
樓上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國93年11月19日臺灣臺北地方法院92年度訴字第5828號第一審判決提起上訴，本院於94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用及因參加所生之費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人及訴外人郭英彥、參加人共七人為訴外人郭少碩（已於民國89年 8月21日死亡）之繼承人，被上訴人委託羅子武律師辦理包括坐落台北市○○區○○段 3小段465地號土地及其上同小段229建號、門牌號碼台北市○○街 ○○○號建物（下稱系爭不動產）在內之遺產繼承事宜，羅子武律師以被上訴人丁○○、庚○○、己○○、戊○○共同代理人之名義及被上訴人乙○○於92年 2月21日與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將系爭不動產以總價新台幣（下同） 510萬元出售予伊。嗣伊依約交付第一期款 284萬3717元，使被上訴人取得現金繳納稅捐費用並順利辦妥繼承登記，詎被上訴人拒絕辦理系爭不動產所有權移轉登記，爰依系爭買賣契約之法律關係，先位聲明求為命被上訴人將系爭不動產所有權全部移轉登記予伊。如先位聲明無理由，被上訴人所負移轉系爭不動產所有權登記義務即屬給付不能，構成違約，伊依法解除系爭買賣契約，被上訴人應返還已付價金，另依系爭買賣契約第 9條約定，並應給付伊已付價金一半數額即142萬1858元之違約金，合計為426萬5575元（原判決誤寫為 568萬7434元），被上訴人應平均分擔，備位聲明求為命被上訴人分別給付伊85萬3115元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
二、丁○○、己○○、戊○○則以：羅子武律師簽訂系爭買賣契約時，未經被上訴人大多數同意，且伊未另行簽立委託授權書，有違伊與羅子武律師間委任契約約定，系爭買賣契約對伊不生任何效力。92年 8月14日簽訂之協議書係為解決兩造之爭執，因送件登記之文件誤載共有人放棄優先購買權，伊當然不同意送件，尚非承認系爭買賣契約效力。況依系爭買賣契約第2條約定，上訴人於簽約時即應給付第1期款 300萬元，惟其僅給付 284萬3717元，顯已違約，自不得請求所有權移轉登記，倘上訴人請求移轉登記有理由，伊亦得行使同時履行之抗辯。又參加人業依土地法第34條之 1規定主張行使優先承購權，上訴人請求移轉系爭不動產所有權登記，自無理由。而伊未能於繼承登記完成後 2個月辦理移轉登記，係因參加人主張優先承購權，亦不須負系爭買賣契約第10條第1款約定之違約責任，況依兩造與參加人於92年8月14日簽訂之協議書約定，上訴人倘得請求返還已付價金及賠償違約金，亦應由參加人負擔，自不得向伊請求等語，資為抗辯。
庚○○辯稱：系爭買賣契約應屬無效，上訴人未依約於簽約時給付 300萬元，已屬違約，該筆款項應予沒收。又系爭買賣契約中所載之賠償違約金約定，係受羅子武律師之欺瞞所為，伊不須給付。參加人既已依法主張優先承購權，系爭不動產即應由參加人優先承購，至於上訴人所代墊之款項 284萬3717元，參加人亦已於92年10月11日開立同額支票以存證信函寄給羅子武律師請其代轉上訴人，上訴人顯已知悉參加人主張優先承購之情事，足見上訴人並非善意，惟上訴人不知何故仍授意羅子武律師予以退回等語。
乙○○則以：伊與上訴人簽訂系爭買賣契約後，多次保證伊絕不違約，兩造與參加人於92年 8月14日簽訂協議書，亦約定參加人有無優先承購權由公權力機關決定；上訴人請訴外人賴宗德代書於92年 8月19日至羅子武律師事務所填妥系爭不動產過戶資料，但賴宗德於92年 9月10日卻當眾撕毀上開文件，嗣後上訴人未再請代書接辦過戶手續，並非伊拒不移轉所有權，上訴人請求賠償違約金並無理由等語，資為抗辯。
參加人陳稱：早於羅子武律師與上訴人簽訂系爭買賣契約前，伊即三度以存證信函聲明就系爭不動產行使優先承購權，並將該買賣價金用來繳納稅捐費用，惟羅子武律師故意與上訴人簽下若有他共有人行使優先承購權應賠償違約金約定之系爭買賣契約。而羅子武律師於92年 6月18日以存證信函通知伊是否行使優先承買權，伊於同年7月7日收受該函，即於同年月16日回函表示欲行使優先承購權，並於約定之時間前往簽約付款，然羅子武律師卻一再藉故拖延不與伊簽約迄今，上訴人實已完全知悉內情。至於被上訴人與伊於92年8 月14日簽訂內容不利之協議書，係遭羅子武律師以詐欺、脅迫之手段所為，伊不需負責等語。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分１先位聲明：
被上訴人應將坐落台北市○○區○○段3小段465地號土地全部及其上同小段229建號、門牌號碼台北市○○街○○○號建物之所有權全部移轉登記予上訴人。２備位聲明：被上訴人應分別給付上訴人85萬3115元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢就前項備位聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。丁○○、己○○、戊○○則於本院答辯聲明：㈠駁回上訴人之上訴。㈡關於上訴人備位聲明部分，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。庚○○、乙○○答辯聲明則為：駁回上訴人之上訴。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第 3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人、郭英彥、參加人共七人為郭少碩之繼承人，被上訴人委託羅子武律師辦理包括系爭不動產在內之遺產繼承事宜，羅子武律師以丁○○、庚○○、己○○、戊○○共同代理人之名義及乙○○於92年 2月21日與上訴人簽訂系爭買賣契約書，約定被上訴人將系爭不動產出售予上訴人，總價為 510萬元，上訴人應於簽約同時給付300萬元，上訴人已交付284萬3717元予羅子武律師，使被上訴人取得現金繳納稅捐費用並順利辦妥繼承登記之事實，有委任契約書（見原審卷㈠第201至205頁）、不動產買賣契約書（見原審卷㈠第10至15頁）、繳納稅捐費用之證明單據（見原審卷㈡第101至146頁）、繳納稅捐費用之明細（見原審卷㈡第 184頁）、土地及建物登記謄本（見原審卷㈠第5至9頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信此部分事實為真正。惟上訴人主張羅子武律師已取得被上訴人之合法授權，系爭買賣契約合法有效，伊並無任何違約情事，參加人依法不得就系爭不動產主張優先承購權，且參加人就系爭不動產亦未行使優先承購權，依系爭買賣契約約定伊得請求被上訴人辦理系爭不動產所有權移轉登記。如參加人就系爭不動產合法行使優先購買權，則被上訴人所負移轉系爭不動產所有權登記義務陷於給付不能，亦構成違約，伊解除系爭買賣契約，依系爭買賣契約約定得請求被上訴人返還已付價金及賠償違約金等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠系爭買賣契約是否對被上訴人發生效力？㈡參加人就系爭不動產得否主張優先承購權？如得主張優先承購權，其有無行使？㈢上訴人得否請求被上訴人辦理系爭不動產所有權移轉登記？㈣上訴人得否請求被上訴人返還已付價金及賠償違約金？茲分述於後：
㈠系爭買賣契約對被上訴人發生效力：
１上訴人主張兩造就系爭不動產於92年 2月21日成立買賣契
約關係，業據提出系爭買賣契約書為證，依系爭買賣契約書立契約書人欄所示，羅子武律師係以丁○○、己○○、戊○○、庚○○之共同代理人名義簽訂，乙○○則親自簽名，且於原審陳稱同意系爭買賣契約書內容（見原審卷㈡第161、162頁），是就乙○○而言，其確已同意出售系爭不動產與上訴人，要無庸疑。
２丁○○、己○○、戊○○、庚○○雖辯稱羅子武律師未依
委任契約約定，經大多數人同意及另行簽立委託授權書，所為系爭不動產之買賣法律行為對其等不生效力等語。惟查被上訴人與羅子武律師簽訂委任契約書，委託羅子武律師處理郭少碩遺產事務，依委任契約第 1條關於處理事項之約定，於第五款即約定包含處理系爭不動產在內，有委任契約書可稽（見原審卷㈠第 201頁），是羅子武律師代理其四人出售系爭不動產，核屬處理委任事務範圍內。而依委任契約書第1條第10款及第2條第 1款固約定，系爭不動產之買賣契約書須經被上訴人大多數同意後，方能處理，且為使受託事務得以順利進行，被上訴人應就各委託事務，另行簽立委託授權書，交付予羅子武律師。然依證人羅子武律師於原審證稱：伊受被上訴人委託出售系爭不動產，透過友人找到上訴人為買主後，曾發電子郵件給在美國之庚○○確認系爭買賣契約之內容，當時金額為500 萬元，庚○○以電子郵件回覆表示同意，嗣參加人發存證信函向伊表示要用 500萬元購買，伊先跟上訴人聯絡請其提高價錢為 510萬元並經上訴人同意，再以電子郵件向庚○○說明上情，因為其他在美國之委託人均透過庚○○與伊聯繫，且因庚○○之回函是使用「我們同意」（we agree）之用語，故伊認為其他委託人亦均表示同意等語（見原審卷㈡第304至307頁），並有上訴人提出之羅子武律師92年1月21日致庚○○轉知其餘繼承人函（見原審卷㈡第339、340頁）、庚○○92年1月28日寄給羅子武律師電子郵件（見原審卷㈡第311至312頁）在卷可稽，顯見羅子武律師於92年 2月21日代理就系爭不動產與上訴人簽訂系爭買賣契約前，業經在美國之庚○○、丁○○、己○○、戊○○同意。
３參酌嗣後因參加人就系爭不動產主張優先承購權發生爭議
，丁○○曾自美國返回台灣，並代理戊○○、己○○，於92年 8月14日與上訴人、乙○○及參加人簽訂協議書，此有協議書可憑；觀諸證人羅子武律師證稱：因參加人行使優先承購權有爭議，伊收到庚○○及己○○的電話表示要暫緩系爭交易，丁○○表示要回來處理，她回來以後達成92年 8月14日協議，規定按正常程序送件，如果地政機關認為參加人有優先承購權，就讓他登記為所有權人，但是要負責被上訴人與上訴人簽約應負之賠償責任，如果參加人沒有優先承購權，就登記給上訴人，但上訴人所給付之價金要給付予丁○○來支付其他遺產費用等語（見原審卷㈡第 305頁），核與上開協議書之內容一致；甚且丁○○、己○○、戊○○、庚○○四人於92年 8月15日終止其與羅子武律師委任契約時，係將系爭不動產處分事務排除在外，亦有協議書可憑（見原審卷㈠第 189頁），可見其四人事後亦承認羅子武律師代理其與上訴人簽訂系爭買賣契約之效力，只是就參加人得否合法行使優先承購權之爭議再為約定而已，否則倘被上訴人認為系爭買賣契約不生效力，自無他共有人即參加人以同一價格優先承購之問題，亦無約定由參加人賠償上訴人之需要，更無就系爭不動產處理部分不終止委任事務之理。是縱認羅子武律師上開出售系爭不動產行為係無權代理，因丁○○、己○○、戊○○、庚○○四人事後之承認，亦使系爭買賣契約確定生效，其四人辯稱系爭買賣契約對其不生效力云云，亦不足取。
４被上訴人雖又辯稱：其係受羅子武律師詐欺、脅迫，始同
意簽訂系爭買賣契約及簽署上開協議書等語，然為上訴人所否認，參諸最高法院21年上字第2012號、44年台上字第75號判例意旨，應由被上訴人就其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之事實負舉證之責，惟被上訴人就此未舉證以實其說，所辯尚難採信。準此，系爭買賣契約已對被上訴人發生效力，被上訴人自應受其拘束。
㈡參加人就系爭不動產得主張優先承購權，參加人已為行使優先承購權之意思表示：
１按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。此等規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1第1項、第4項、第5項分別定有明文。其立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益。同條第一項所稱共有土地或建築改良物之處分，如為讓與該共有物，即係讓與所有權；而共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同，是不動產之應有部分如屬公同共有者，其讓與自得依土地法第34條之1第5項準用第1項之規定，司法院92年7月11日釋字第 562號解釋可資參照。是基於消滅不動產之共有關係，或減少共有人之人數，促進不動產之有效利用及消除因共有所生之糾葛立法目的，上開共有人之優先購買權，於公同共有之法律關係，應有適用。否則倘認公同共有並無應有部分不得準用土地法第34條之1第1至第4項規定，同條第5項即無實益。系爭不動產係被上訴人及郭英彥、參加人共七人公同共有，被上訴人將系爭不動產全部出售與上訴人，揆諸上開說明，參加人就系爭不動產自有優先承購權。
２上訴人雖主張公同共有人於未分割共有物，尚無所謂應有
部分，既無應有部分，自無法踐行土地法第34條之1第4項之規定，公同共有土地之出售，公同共有人不得主張以同一價格優先承購，本件參加人不得優先承購云云，並舉內政部91年8月27日91內中地字第0910085067號函、93年9月9日內授中辦地字第 0930012778號函為證。然本院適用土地法第34條之1規定與司法院釋字第562號解釋，認定公同共有之不動產出售時，公同共有人得行使優先購買權，係本諸前開確信見解，不受內政部所為之行政函釋之拘束。又被上訴人係出售系爭不動產全部，參加人為公同共有人之一，得行使優先購買權，上訴人以該行政函釋作為其論據，要非可採。
３次查，羅子武律師曾於92年 6月18日以存證信函依土地法
第34條之 1規定通知參加人及郭英彥出售系爭不動產乙事，請其等於函到10日內，就同一價格及條件以書面為優先承買之表示，此有台北古亭郵局第4067號存證信函可參（見原審卷㈠第70至72頁），而參加人則於92年 7月16日以存證信函向羅子武律師表示行使優先承購權之意思，亦有士林芝山郵局第 148號存證信函可憑（見原審卷㈠第73頁），上訴人就參加人何時收受羅子武律師上開通知函乙節並未舉證證明，則以參加人在92年 7月16日致羅子武律師存證信函中自承於92年7月7日收受為準並無不當，且未逾羅子武律所定上開10日期間，足認參加人已合法為優先承購系爭不動產之意思表示，自取得對於該共有人即被上訴人請求以同樣條件訂立買賣契約之權利。
４上訴人另主張參加人已放棄土地法第34條之 1規定之優先
承購權等語，並提出參加人於92年 1月27日致羅子武律師之存證信函為證，然觀諸該函僅記載：「．．．所以本人才一向主張預售敦煌路和大龍街（即系爭不動產）兩老厝來籌措所需費用、稅款，如今前者已被抵稅，只剩後者，可是因七章蓋不齊，且要無限期等待，至今無人肯買．．．」等語；甚且表明：「本人為保護本身及兄姊之權益，均要求保留第一順位行使優先購買權，特此鄭重聲明並告知你」等語，此有士林芝山郵局第22號存證信函可稽（見原審卷㈡第152至156頁），尚無參加人已預為拋棄其優先承購權之意思，何況上開存證信函係於92年 2月21日兩造簽訂系爭買賣契約前寄發，參加人亦無由拋棄其就系爭不動產之優先承購權。遑論於兩造簽訂系爭買賣契約前，參加人曾於92年 2月17日、同年月19日二次致羅子武律師函內表明其有優先承購權，此觀台灣北區郵政管理局第 105支局第33號存證信函載有：「．．．敬請立即來與我簽訂本人不得已以 500萬元買下大龍街老厝之合約．．．任何郭家的財產經由你手出售，我均要求以第一順位保留優先購買權．．．」（見原審卷㈠第 181頁）、士林蘭雅郵局第48號存證信函載有：「．．．本人履次表明願以 500萬元買下大龍街老厝．．．經由你手出售的郭家財產，本人確定行使第一順位優先購買權．．」（見原審卷㈠第 182頁）等語即明，是上訴人主張參加人已放棄行使優先承購權云云，委不足取。
㈢上訴人不得請求被上訴人辦理系爭不動產所有權移轉登記：
１系爭買賣契約書對於被上訴人合法有效，業如前述，依系
爭買賣契約約定，被上訴人固負有移轉系爭不動產之所有權登記予上訴人之義務，惟兩造及參加人已於92年 8月14日另訂協議書，約定參加人得否行使優先承購權應靜待公權力之決定（包含地政機及司法判決），倘認參加人有權行使優先承購權，參加人承諾應支付系爭不動產金額 510萬元及賠償上訴人應獲得之賠償，此有該協議書在卷可稽（見原審卷㈠第44頁），可見如參加人就系爭不動產已行使優先承購權時，被上訴人即不負有移轉系爭不動產所有權予上訴人之義務，而應由參加人給付買賣價金予上訴人。
２經查，本件參加人已就系爭不動產行使優先承購權，有如
前述，依上開說明，上訴人請求被上訴人移轉系爭不動產所有權登記，即非有據。從而，上訴人依系爭買賣契約約定先位聲明請求被上訴人將系爭不動產所有權全部移轉登記予上訴人，並無理由，應予駁回。
㈣上訴人不得請求被上訴人返還已付價金及賠償違約金：
１按土地法第34條之1第4項規定之優先購買權，係屬債權性
質，亦即於共有人出賣共有土地或建築改良物時，他共有人對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之債權效力，此由該條項用語，與土地法第104條第2項及耕地三七五滅租條例第15條第 3項用語截然不同，可以知之（最高法院68年台上字第3141號、66年台上字第1530號、65年台上字第853號判例意旨參照）。
２上訴人主張系爭不動產契約因參加人行使優先承購權，被
上訴人就系爭買賣契約之給付義務已屬給付不能，伊已解除系爭買賣契約，被上訴人應將已付價金返還予伊等語。經查，參加人就系爭不動產雖已行使優先承購權，然其僅具有債權效力，於系爭不動產移轉登記予參加人之前，被上訴人並無不能履行其給付義務可言，是上訴人以被上訴人給付不能而主張解除系爭買賣契約，洵屬無據，並不生合法解除系爭買賣契約之效力。
３依系爭買賣契約第9條第3項固約定：「如因可歸責於簽訂
本買賣契約書以外之甲方（即被上訴人）繼承人因素，並將系爭不動產標的物購買，致契約無法履行時，簽約當事人除應負返還已收款項外，另應負擔已付款項一半數充作賠償之用」，然兩造及參加人嗣於92年 8月14日簽訂協議書約定，參加人倘有權行使優先承購權，則由參加人負責給付買賣價金及賠償上訴人，兩造既已變更系爭買賣契約上開約定，上訴人自應受協議書之拘束，是上訴人再依系買賣契約請求被上訴人返還已付價金及違約金，洵無足取。上訴人雖主張上開協議書為併存之債務承擔，被上訴人依系爭買賣契約賠償上訴人之義務尚未免除等語，然所謂併存之債務存擔，係指由第三人加入既存之債之關係而為新債務人，其原債務人則仍與債權人繼續維持原有債之關係，觀諸上開協議書之內容，兩造及參加人既已就系爭不動產之買賣及優先承購權之行使另為規範，就價金之返還與違約金之給付約定更由參加人負擔，自非屬併存之債務承擔，是上訴人此部分所辯，亦不可採。準此，上訴人請求被上訴人返還已付價金 284萬3717元及賠償已付價金一半數額 142萬1858元之違約金，備位請求被上訴人各別給付85萬3115元及法定遲延利息，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人本於買賣契約之法律關係，先位請求被上訴人將系爭不動產所有權全部移轉登記予上訴人；備位請求被上訴人返還已付價金及賠償已付價金一半數額之違約金合計 426萬5575元即被上訴人應各給付上訴人85萬3115元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息，均為無理由，不應准許。其就備位請求部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，經本院逐一審酌後，認為均不影響本件判決之結果，爰不一一論述，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 12 日
民事第十一庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 黃豐澤法 官 林麗玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。