臺灣高等法院民事判決 93年度上字第1087號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳建勳律師
周建才律師上 訴 人 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘訴訟代理人 周憲文律師當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國93年10月22日台灣士林地方法院93年度訴字第 406號第一審判決分別提起上訴，本院於94年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、本件上訴人甲○○主張略以：伊於民國87年6月9日由黃恕能代理與上訴人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）簽訂專任委託銷售契約書（下稱專任委託契約），委託其居間仲介銷售伊所有坐落於台北市○○區○○段5小段173地號土地（應有部分 370/10000）及其上門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○○弄○號建物（下稱系爭不動產），約定服務報酬為成交價格之3%，並同意由永慶房屋僱用之代書辦理買賣簽約及一切過戶手續。嗣系爭不動產經永慶房屋受僱人李元鳳於87年 7月19日仲介成交，並由其契約部受僱代書溫獅雄經辦下，以制式不動產買賣契約書與買方即訴外人黃永昌簽訂系爭不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。於系爭買賣契約書第 2頁第12、14行及約定條款第2條第3項並分別約定：「完稅款：稅捐機關核發稅單後3日內，新台幣130萬元整」、「增值稅申請：自用（1人一生1次）」、「甲方（即買方）繳納契稅及給付完稅款同時，乙方（即甲○○）應繳清土地增值稅」等語。系爭契約書簽訂完成後，伊即依永慶房屋指示將土地權狀及建物權狀交付予其僱用之代書溫獅雄以辦理申稅、過戶等相關手續。嗣台北市稅捐稽徵處內湖分處發函通知溫獅雄系爭土地經核應按一般稅率繳納土地增值稅額新台幣（下同）72萬2421元，伊遂依溫獅雄之指示向稅捐單位申請改按自用住宅優惠稅率核稅，惟嗣收到買方黃永昌催告伊繳納土地增值稅之存證信函，經溫獅雄告知依實務作業應由買方先繳付第3期價金，再以第3期款中部分金額繳納增值稅，惟伊仍於催告期限最後 1日領款欲繳納土地增值稅，詎永慶房屋契約中心科長即系爭專任委託契約之仲介承辦人李元鳳復以買方尚未繳交第 3期款為由建議暫緩繳納，伊因此未繳納。嗣黃永昌於87年 9月23日以伊逾期未繳納土地增值稅為違約，發函表示解除契約，伊嗣即告知永慶房屋，惟仍告知買方解約不合法。嗣黃永昌以契約解除為由起訴請求伊返還價金及給付違約損害賠償，經判決確定伊敗訴，應給付黃永昌違約賠償，伊已依該確定判決之內容履行完畢。按永慶房屋之使用人李元鳳及溫獅雄於處理伊前開委任事務時，明知或疏未注意系爭不動產不能適用自用住宅優惠稅率核稅，惟於簽訂買賣契約時，仍以自用住宅優惠稅率申請核課土地增值稅，終衍生糾紛致系爭買賣契約遭解約，且渠亦疏未向買方說明土地增值稅係從買方繳納之第 3期價金中扣繳，嗣後亦未提醒甲○○將會因未遵期繳納土地增值稅，而遭買方解約並請求損害賠償，渠等實有違善良管理人注意義務，並致伊受有損害，故伊自可依民法第 544條規定向永慶房屋請求損害賠償。又伊係因永慶房屋使用人之指示誤信於買方第 3期價金繳交前不必提出增值稅款，始未於買方催告時主張同時履行抗辯權，故伊未行使同時履行抗辯權應具有不可歸責之事由，又系爭專任委託契約屬居間及委任之混合契約，故伊亦得依民法第 227條規定請求永慶房屋負債務不履行損害賠償責任。又永慶房屋為從事仲介房屋服務之企業經營者，應確保提供之服務不致消費者生交易上之危險，惟因其作業疏失致伊負損害賠償，永慶房屋自應負責。又永慶房屋之使用人就系爭買賣具有專業，故於甲○○詢問時所為答覆買賣雙方應遵守之方式或操作流程，渠等所為說明非僅屬法律意見之提供，甲○○遵循辦理後既受有損害，即可依消費者保護法第 7條第1項、第3項規定請求賠償損害。縱認永慶房屋對交易程序之指示屬法律意見，惟亦已致使甲○○被請求損害賠償，故其自應依消費者保護法負賠償責任。按伊已賠償黃永昌61萬2000元及16萬1925元利息，並因該訴訟事件支出裁判費16萬0899元及律師費36萬元，前開損害均與永慶房屋之違背任務行為有因果關係。又因本件損害係消費者因企業經營者之故意或過失所生，自得依消費者保護法規定請求永慶房屋給付懲罰性賠償金。又甲○○向永慶房屋請求損害賠償係因永慶房屋違背任務及消費者保護法，致伊被解約而受有損害，與伊另將系爭房屋售予第三人所受之利益之原因事實及法律關係均不同，故不得主張以系爭房屋轉售利益與伊所受之損失損益相抵等語（甲○○於原審起訴請求永慶房屋給付 401萬4824元及其利息，原審判決永慶房屋應給付 111萬 2000元，甲○○僅就其敗訴之利息損害 16萬1925元、裁判費16萬0899元、律師費36萬元，合計68萬2824元部分提起上訴，其他未上訴部分已確定）。爰聲明：㈠原判決關於駁回甲○○後開第2項部分廢棄。㈡永慶房屋應再給付甲○○68萬2824元及自93年4月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢永慶房屋之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、上訴人永慶房屋則以：兩造確有簽訂專任委託契約，由其處理系爭不動產、買賣契約簽立及一切過戶手續，惟其僅係立於協助之地位，辦理不動產過戶仍須由買賣雙方提供資料及作指示。有關繳稅部分，買賣雙方亦應自行依稅捐機關之通知處理。又甲○○與買方間爭議均係系爭買賣契約書文義解釋之問題，而契約文義之解釋係屬法律上判斷，發生爭訟時法院最終認定之見解非永慶房屋所能預測，難謂因採用之文義解釋不同，即謂永慶房屋違反善良管理人注意義務，而須負損害賠償責任，且溫獅雄代書已依一般買賣交易習慣、付款流程解釋相關事宜，若要求其對契約解釋之理解需擔保與將來之終審法院認定一致，實屬過苛。且於永慶房屋仲介實務作業時，均係從買方的完稅款（第 3期買賣價金）中留下增值稅款以供繳納，此為一般成屋買賣交易常情，亦符合系爭買賣契約書約定條款，故溫獅雄依前開方式處理亦無不當。又甲○○係於明瞭契約內容後始簽訂系爭買賣契約。況甲○○於黃永昌催告繳款期限屆至前已備妥增值稅款至銀行準備繳納，顯見伊並未受溫獅雄之說明影響，至於伊嗣後未繳稅款係本身之決定，永慶房屋職員李元鳳並未指示伊不要繳納，僅係針對伊所詢問之問題提供見解供參考，況陳述亦均正確，甲○○將結果歸責於永慶房屋，實無理由。又溫獅雄係依甲○○之指示申辦自用住宅稅率，亦無過失可言。再，甲○○與黃永昌間就系爭買賣契約之爭訟雖敗訴確定，係因伊未行使同時履行抗辯權，伊因此須負擔違約賠償61萬2000元，與永慶房屋或其受僱人溫獅雄及李元鳳無涉。況承辦仲介買賣業務，並無指示買賣雙方依約履行之義務。縱認永慶房屋處理委任事務有過失，惟交易利潤損失、律師費用、裁判費用及違約賠償之遲延利息均與永慶房屋之行為無因果關係，甲○○請求永慶房屋賠償該等損害，自非有據。再者，溫獅雄及李元鳳提供之服務符合當時交易習慣及專業水準，並未構成安全或衛生上之危險，甲○○以修正前之消費者保護法第7條第3項及第51條規定請求永慶房屋賠償，並無理由。況甲○○係自行決定不繳納增值稅及未行使同時履行抗辯權，伊就損害之發生或擴大亦與有過失。況伊因另行出售系爭房屋受有60萬元之交易差額利益及節省65萬9096元之土地增值稅支出，共計受有 125萬9096元之利益，亦應有損益相抵之適用。又原審所定懲罰性賠償金金額亦屬過高，應予酌免等語 (原判決判命永慶房屋應給付甲○○111萬2000元，其不服提起上訴）資為抗辯。爰聲明：㈠原判決不利於永慶房屋部分廢棄。㈡廢棄部分，甲○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢甲○○之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用均由甲○○負擔。
三、兩造不爭執事實：㈠上訴人甲○○授權其配偶黃恕能代理於87年6月9日，與上訴
人永慶房屋簽訂系爭專任委託契約，委託永慶房屋居間仲介銷售系爭不動產，約定服務報酬為成交價格之3%，並由永慶房屋之受僱人李元鳳、溫獅雄負責處理仲介、買賣簽約、過戶事宜；嗣系爭不動產於87年 7月19日由永慶房屋仲介成交，與訴外人黃永昌簽訂系爭買賣契約。
㈡訴外人黃永昌嗣以甲○○於稅捐機關核發稅單 3日內，未依
約繳納土地增值稅而違約，復經催告而不履行，乃依系爭買賣契約約定條款第8條第1項之約定主張解除契約，並對甲○○訴請返還已付價金並給付違約賠償，該案經法院以：甲○○未行使同時履行抗辯而仍未依約履行，則黃永昌所為解除契約之主張於法並無不合為由，判決甲○○應返還買賣價金外，並應給付黃永昌違約賠償計61萬2000元及自起訴狀繕本送達翌日即87年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息確定；甲○○於前開案件判決確定後，已依判決主文給付黃永昌前開違約金及利息16萬1925元完畢。甲○○於前開訴訟案件共計支出裁判費用16萬0899元及律師費36萬元。
㈢甲○○於93年 4月28日另行出售系爭房屋予第三人，受有60
萬元之交易差額利益及節省65萬9096元之土地增值稅稅費支出。
四、本件兩造爭執要點為：㈠永慶房屋有無違反消費者保護法之規定？㈡永慶房屋於本件有無確保提供之服務無安全上之危險？應否負損害賠償責任？㈢甲○○得請求賠償項目及金額若干？茲將各爭點得心證理由分述如下：
五、永慶房屋違反消費者保護法之規定：㈠按，本件兩造糾紛發生於00年間，應適用92年 1月22日總統
公布修正前之消費者保護法。次按，從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險；企業經營者違反前開規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，修正前消費者保護法第7條第1項、第3項規定甚明。
㈡經查，本件永慶房屋係以提供居間仲介及不動產買賣簽約、
過戶等服務之企業經營者，甲○○則為以消費為目的而使用該服務之消費者，永慶房屋所提供者屬於消費之服務行為，屬消費者保護法適用對象，應遵守前揭法令確保所提供之仲介服務在交易上為安全且無風險，即應防範實際作業流程與制式文件之文義在解釋上產生歧異，避免導致簽訂買賣契約之出賣人被罰以違約金，永慶公司應就此服務過程所潛藏之危險預為防範，因系爭不動產係由永慶房屋媒介交易，不動產買賣契約書亦由其所提供，依契約約定之交易程序與各階段付款方式，亦由永慶房屋受僱人提供服務意見，使甲○○遵行辦理，永慶房屋所提供之服務疏失導致甲○○與黃永昌交易中產生買賣糾紛而造成損害，已如前述；是甲○○主張依修正前消費者保護法第 7條之規定，請求永慶房屋對所受損害負損害賠償責任，洵屬有據。
六、永慶房屋於本件未確保提供之服務無安全上之危險，應負損害賠償責任：
㈠經查，兩造間系爭專任委託契約書內已約定：由甲○○委託
永慶房屋居間銷售系爭不動產，並於買賣成交後，由永慶房屋為買賣代理人，並得代理收取定金及安排買賣雙方簽約事宜內，且由永慶房屋之代書辦理簽約及一切過戶手續等情，有系爭專任委託契約書影本乙份在卷可據（見原審卷第22頁）；且甲○○主張：依前開合約，由其委託永慶房屋處理之事務，係包括代尋買方、報告訂約機會、為訂約媒介，辦理買賣契約簽立、至稅捐機關辦理申稅手續，至地政機關辦理過戶手續及辦理交屋予買方等語，亦為永慶房屋所不爭執，堪認兩造間系爭專任委託契約，除約定由永慶房屋媒介居間外，並由甲○○委任永慶房屋處理系爭不動產買賣簽約及一切過戶手續等事務。
㈡按債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意、過失者債
務人應與自己之故意或過失負同一責任。查，甲○○與黃永昌經永慶房屋所受僱人李元鳳居間媒介、並由永慶房屋僱用之代書溫獅雄辦理買賣契約簽訂事宜後，因稅捐機關以甲○○不符自用優惠稅率之資格而逕依一般土地增值稅率核定應繳土地增值稅；甲○○除向稅捐機關再次提出申復外，並因代書溫獅雄告稱：一般完稅時之稅單是在契稅及增值稅都下來後通知買賣雙方帶來稅款，實務上作業係將買方即黃永昌所繳付之第 3期款（即完稅款）中留下要繳納增值稅的部分，所餘始交付賣方，若有不足時，賣方始須準備不足的部分等語，既未通知黃永昌完納第3期之契稅及繳交第3期價金，致甲○○無從將該期價金留下部分以作為繳納土地增值稅所用，復未於增值稅單核發後 3日內繳納土地增值稅；並於收受買方黃永昌催告繳稅之存證信函後，因李元鳳告稱：如繳納增值稅，於解約後可能無法退還，且買方黃永昌亦未繳交第 3期款云云，甲○○因而未繳納等情，更於甲○○領款擬繳納土地增值稅時，李元鳳仍以買方還沒有繳交第 3期款云云，要甲○○暫緩繳納，此已據證人溫獅雄、李元鳳於黃永昌訴請甲○○返還價金之民事訴訟事件審理中結證明確（見原審卷第45至55頁卷附本院89年度重上更㈠字第 129號筆錄、62至66頁本院92年度重上更㈡字第 9號筆錄），堪信為真實，永慶房屋為企業經營者，於提供服務時應依受任之意旨，妥善處理房屋之過戶事，甲○○接受其指示不繳交增值稅，仍屬永慶房屋提供服務事務範圍，甲○○只是為配合行為，永慶房屋稱甲○○並無接受指示可言，尚有誤會，則李元鳳、溫獅雄於系爭買賣過程因有認知過失，為錯誤之指示造成甲○○誤信而生損害，甲○○係基於永慶房屋之專業並信賴其使用人或受僱人之言詞而依其指示行為，永慶房屋託詞甲○○清楚繳款方式及期限約定，曾有欲繳納增值稅，未繳納係其本身之決定云云，衡情若甲○○能自行處理相關事宜，又何需專業公司，永慶公司所辯顯與房屋交易由專業公司提供服務之意旨不符，並不可採，永慶房屋過失致未確保所提供服務符合安全，洵堪認定。
㈢次查，永慶房屋基於系爭專任委託契約所提供由甲○○與黃
永昌簽約之制式不動產買賣契約書內：「甲方應依下列日期給付乙方價款：完稅款：稅捐機關核發稅單後 3日內：新台幣130萬元整」之條款，以及不動產買賣契約書約定條款第2條第 3項所約定：「甲方繳納契稅及給付完稅款同時，乙方應繳清土地增值稅」之契約文義，顯然已確定甲○○繳清土地增值稅之期限，係以稅捐機關核發稅單後 3日內為期限，此並經甲○○與訴外人黃永昌間前開民事訴訟事件確定判決認定屬實，有相關民事判決書影本存卷為憑（見原審卷第11頁起），則永慶房屋所僱用之受僱人於甲○○履行系爭買賣契約過程中，對甲○○所為系爭買賣契約上揭約定條款之解釋，與契約約定條款之文義，明顯不符，又過失指示甲○○不必繳納土地增值稅，因生買賣糾紛以致買賣契約被解除，使甲○○蒙受本件損害，則甲○○主張：伊係因依永慶房屋使用人錯誤之指示，而未於稅捐機關核發稅單 3日內、或於訴外人黃永昌催告限期內繳納增值稅並致違約為可採，與其之前主張一貫，並無違背「禁反言」之原則。至於另件訴訟中證人陳善厚所稱「契約沒問題」「沒有讓賣方準備增值稅係買賣雙方都同意」等語，因本件糾紛非契約問題，而是永慶房屋對於契約解讀錯誤，且本件增值稅由買方繳納並未經雙方同意，自不得以此為有利於永慶房屋之認定，並予敘明。
㈣永慶房屋雖又抗辯：僅基於協助之地位，依買賣雙方之指示
辦理，況李元鳳已告知「因買方未繳納第 3期款，故毋庸繳納增值稅」，嗣甲○○未行使同時履行抗辯權，不應歸責於永慶房屋云云。然查，永慶房屋基於系爭專任委託契約，於媒介成交後，尚提供服務處理買賣雙方系爭買賣契約簽訂及一切過戶手續，並收受報酬，已如前述；則舉凡系爭買賣契約條款之商議、擬定、合意簽立及簽約後促請買賣雙方依約履行給付價款、稅款、辦理文件用印及不動產移轉登記等事宜，均屬永慶房屋受任處理之事務，且永慶房屋應確保其提供之服務無安全上之危險，已無可疑。而甲○○與黃永昌所簽訂系爭買賣契約書例稿既為永慶房屋提供，買賣契約約定條款復由永慶房屋擬訂，自應於系爭買賣契約簽立時，詳細說明契約文義，確認買賣雙方對各項約定條款已獲致合意；然竟於黃永昌以存證信函催告並限期甲○○繳納增值稅時，仍以上述與契約文義不符之解釋，告知甲○○無須準備並繳納增值稅；其於辦理買賣簽約事宜，並未使買賣雙方確實明瞭增值稅之繳納方式及期限，於簽約後復未善盡其指導買賣雙方依契約履行之義務；其提供服務事務，有安全上之危險。又代書溫獅雄所稱：增值稅係以買方所給付之部分第三期款充為完稅款繳納云云，亦足使甲○○誤信買方完稅款繳納之期限應先於增值稅之繳納，其因而未於受買方催告時行使同時履行抗辯權，亦足認甲○○未行使同時履行抗辯權，係肇因於永慶房屋所提供定型化買賣契約條款與其具體操作流程存在不明確之危險，因遵照永慶公司具體操作方式指示，甲○○按其服務內容產生誤信買方第3期價金繳交前不必繳交增值稅款，故未於受買方催告時，主張並行使同時履行抗辯權，純因誤信永慶房屋錯誤之言詞而未為同時履行之抗辯，則永慶房屋所辯自無足取。
㈤永慶房屋又辯稱：不應要求仲介公司將業務擴張至法律諮詢
及契約解釋，況甲○○與黃永昌糾紛事件經多次法院判決始確定甲○○應賠償，顯然法律意見之諮詢有不確定性，故不應令永慶房屋賠償云云。
⒈查系爭買賣契約為定型化契約，例稿為永慶房屋所擬具，提
出供不特定之大多數交易人使用，為其所不爭執。申言之，永慶房屋於擬具系爭定型化買賣契約與專任委託銷售契約書時，應就不動產交易程序所需之權利義務、交易細節、產權移轉與給付價金各階段之操作方式、相關稅金繳付、瑕疵擔保責任、終止解約責任等事由，先予規劃架構明確後約明於契約內，使其受僱人或使用人得憑以辦理。
⒉本件甲○○與黃永昌間系爭定型化買賣契約與專任委託銷售
契約書既由永慶房屋所擬具，作為甲○○與黃永昌買賣系爭房屋之交易依據，永慶房屋居於仲介及買賣過戶之服務提供者角色，在稅單核發後 3日內如何賡續辦理之流程屬操作面的服務問題，則永慶房屋受僱人或使用人據契約文義所為不動產交易操作方式當屬服務之內容，當甲○○詢問依條文之約定，於第 3期分期價金未給付前是否需繳付土地增值稅時，即屬詢問公司買賣雙方之遵守方式或操作進度，永慶公司受僱人對交易行為之指導屬服務內容之提示，非僅屬法律意見之提供，故永慶房屋主張該等意見僅為法律意見之諮詢，並非可採。
⒊又永慶房屋乃系爭契約之擬訂者，且該契約乃永慶房屋為經
營買賣仲介業務所事先、片面、單獨擬訂完成，並於仲介成交時逕行提出交由買賣雙方簽立，以為履行之依據。永慶房屋並非居於第三者之角色就他人間 (即買賣雙方）自行協商訂立之契約條款，在事後或爭議發生時介入而為解釋並提供意見，即不致事後對締約真意之探求上會隨買、賣雙方角度不同而有不同之解讀。簡言之，永慶房屋就其自行擬訂之制式契約本應明確，不應產生解讀上之疑義，其對條款文義之說明，乃純粹屬於其就訂約真意之對外表示，不發生解釋歧異之問題。
㈥從而，永慶房屋受僱人李元鳳、溫獅雄於受僱永慶房屋處理
本件甲○○所委任之事務即仲介買賣事務時，本其從事仲介買賣之豐富經驗及專業知識，應注意縱使承辦代書未定期通知買方繳納第 3期款，依前揭永慶房屋制式契約條款之文義解釋，容易滋生買方亦有權限期通知賣方繳納土地增值稅之可能危險，竟疏未注意，非但未促請甲○○注意履行，反而於甲○○收受黃永昌催告欲依買方要求繳納土地增值稅時，猶指示甲○○暫緩繳納，以致買方據以解除系爭買賣契約，使甲○○蒙受本件損害，永慶房屋因提供服務有安全上之危險致甲○○受損害，甲○○主張永慶房屋就其所受之損害負賠償責任，於法即無不合。
七、甲○○得請求損害賠償項目及金額：㈠甲○○得訴請賠償給付黃永昌之違約賠償61萬2000元部分：
查甲○○係基於系爭專任委託契約，並信任永慶房屋專業處理委任事務之能力，而依永慶房屋使用人之指示辦理履約事宜，以致有違約之情事，除遭黃永昌解除系爭買賣契約外，並應給付違約賠償61萬2000元，並已經給付完畢而受有損害，已如前述；則甲○○請求永慶房屋應就所受違約賠償金61萬2000元之損害負賠償責任，應准許之。
㈡另按，依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所
致之損害，消費者得請求損害金額 3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額 1倍以下之懲罰性違約金；消費者保護法第51條定有明文。經查，甲○○因永慶房屋前揭違反消費者保護法之行為，依消費者保護法所提出之本件訴訟，自屬於因消費關係向法院所提之訴訟，而有前開規定之適用。是甲○○主張：永慶房屋應就其違反消費者保護法第 7條之行為，依消費者保護法第51條之規定應給付懲罰性賠償金，為有理由。本院審酌永慶房屋使用人李元鳳、溫獅雄為甲○○提供服務處理買賣事務之過失程度、所提供服務影響交易、財產上安全之危險性、甲○○受損害之程度暨永慶房屋事後處理態度等情節，為維護交易秩序及消費者利益，認甲○○所得請求之懲罰性賠償金以50萬元為當。
㈢甲○○訴請賠償其給付黃永昌自87年10月31日起至清償日之
利息16萬1925元部分：按所謂因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害；有此行為，通常即足生此種損害者而言。查甲○○雖亦依前開確定民事判決，另給付訴外人黃永昌前開違約賠償自前案民事訴訟起訴狀送達翌日起至清償日止之利息16萬1925元；然此遲延給付黃永昌前揭違約賠償金之法定遲延利息，為個人之遲延給付行為所致，與永慶房屋違反委任契約及消費者保護法之所為，其行為與結果間，並無因果關係。則甲○○主張永慶房屋就此部分亦應負損害賠償責任，不問依據消費者保護法或民法委任關係債務不履行損害賠償責任，均屬無據，不應准許。
㈣於黃永昌前開訴請甲○○返還價金之訴訟事件中，由甲○○
所負擔之裁判費16萬0899元及律師費36萬元部分：查，永慶房屋為甲○○提供之服務雖有前述之危險，然衡情並不當然，且通常亦不會訴訟並支出裁判費用及律師費用，甲○○因與黃永昌訴訟所支出之裁判費16萬0899元及律師費36萬元，係甲○○違約後未依約定支付進行訴訟，因甲○○自己行為所致，上揭支出，與永慶房屋提供之服務，並無因果關係；則甲○○依據消費者保護法或委任關係請求永慶房屋賠償此部分費用支出之損害，未能准許。
㈤再甲○○因本事件所受損失，與事後將系爭房屋轉售第三人之差額與土地增值稅利益，無損益相抵原則之適用：
⒈按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之金額
，應扣除所受之利益。民法第216條之1固有明文。申言之，損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言。是若，債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用。有最高法院92年台上字第 803號判決意旨可資參照。
⒉查甲○○於本件向永慶房屋起訴請求損害賠償，原因事實係
永慶房屋違反消費者保護法行為，致甲○○被黃永昌解除系爭不動產買賣契約受有損害，核其性質應屬永慶房屋之債務不履行損害賠償，與甲○○另將系爭房屋出售予第三人所受之利益價差及增值稅差額，兩者原因事實為不同買賣之交易行為，其原因事實不同，法律關係亦迴異。執此，甲○○所受另外出售系爭房屋予第三人價格高於原預計出售黃永昌之價格，或低於原價格，純因市場機制之漲跌，有相當風險，具有不確定因素，且係於解約後所發生，與甲○○之請求損害賠償非同一原因事實，則永慶房屋主張扣抵，應屬無據，不應准許。
㈥永慶房屋又抗辯甲○○與有過失云云，惟按甲○○為一般售
屋消費者，對於房屋交易本欠缺相關專業知識，才委由專業之房屋仲介公司為買賣及過戶事宜，房屋交易過程中應如何繳交增值稅，本為專業房屋公司所應知悉，本件房屋買賣契約條款且由永慶房屋公司所擬就，相關過戶手續由永慶房屋辦理，甲○○不繳交土地增值稅，係按永慶房屋對契約條款之解讀，本諸消費者之立場依此而為配合之行為，並無過失，其未行使同時履行抗辯權，並無可歸責，已如前述，損害之發生或擴大並非甲○○之行為所致，永慶房屋主張依據過失相抵法則減輕或免除賠償責任，並無可採。
八、綜上所述，本件永慶房屋提供之服務有安全上之危險已如前述，因永慶房屋依據消費者保護法已應負損害賠償責任部分，勿庸再審酌甲○○依據民法委任關係主張賠償。上訴人甲○○依消費者保護法之規定，於請求永慶房屋給付111萬2000元及自起訴狀繕本送達翌日即93年 4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，甲○○依據消費者保護法及民法委任關係請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核甲○○勝訴部分，合於法律規定，應分別酌定相當之擔保金額宣告之；甲○○其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。原審判命上訴人永慶房屋公司給付，並宣告附條件之假執行及免予假執行，經核理由雖不盡相同，但結果並無二致，仍應予維持。兩造各就其敗訴部分分別上訴，求予廢棄改判，均為無理由，均應駁回其上訴。
九、又永慶房屋雖聲請本院向中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會函詢「自買方繳付完稅款留下增值稅是否符合交易習慣及系爭買賣契約約定」，查契約解釋是否合乎約定，應由本院依職權認定事實而為判定，不應委由其他財團法人代為認定，本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後均不影響上揭論斷，毋庸再逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
民事第 7庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日
書記官 倪淑芳