臺灣高等法院民事判決 93年度上字第1003號上 訴 人 戊○○○
號3樓己○○丙○○乙○○甲○○○共 同訴訟代理人 何朝棟律師被上 訴人 丁○○○兼訴訟代理人 庚○○當事人間返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國93年9月16日台灣板橋地方法院93年度訴字第926號第一審判決提起上訴，本院於民國94年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
廢棄部分，被上訴人應將坐落台北縣永和市○○段○○○○號土地上如附圖所示建物（面積12.04平方公尺）拆除，將土地返還上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○，並應給付上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○各新台幣12,136元，及自民國93年6月9日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自民國93年6月9日起至交還上開土地之日止，按月給付上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○各新台幣202元。
廢棄部分，被上訴人應將坐落台北縣永和市○○段○○○號地號土地上如附圖所示建物（面積21.12平方公尺）拆除，將土地返還上訴人丙○○，並應給付上訴人丙○○新台幣85,156元，及自民國93年6月9日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自民國93年6月9日日起至交還上開土地之日止，按月給付上訴人丙○○新台幣1,419元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔40%，由上訴人丙○○負擔30%，餘由上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人陳再清向上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○之被繼承人陳木買受台北縣○○鎮○○段下秀朗小段78地號土地，陳再清於民國（下同）66年2月9日出售予上訴人丙○○，其後分割增加台北縣永和市○○段○○○○號土地，應有部分4分之1，上訴人丙○○另擁有同段459地號土地所有權全部。上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○繼承陳木而取得同段457地號土地應有部分各16分之1，及同段458地號土地應有部分各4分之1。陳木於65年4月間將台北縣○○鎮○○段下秀朗小段78地號土地提供予建商李應申合建Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟四層房屋及地下室，李應申分得Ｂ棟四樓及Ｃ、Ｄ棟，被上訴人丁○○○於66年3月間向李應申購買Ｄ棟一樓預售房屋（門牌號碼：台北縣永和市○○○路○段○○號，以下稱系爭建物）及基地456、457地號土地應有部分各4分之1，但陳木出具土地使用同意書予李應申，目的在提供建築房屋，李應申於履行合建義務前，無權將土地占有讓與第三人，且李應申於67年間經營不善，未能完成合建義務，與陳木合意解除合建契約，由陳木接續完工及辦理與承購戶之移轉登記事宜，再依合建契約第18條約定，合建契約自動作廢無效，惟被上訴人丁○○○於68年6月22日取得系爭建物所有權，迄未取得基地應有部分，而無權占有系爭456、457地號土地，依民法第179條規定，應返還起訴前五年起算之不當得利予上訴人，或類推適用民法第425條之1規定，給付起訴前五年起算之租金。再陳木提供合建基地面積214.78坪，李應申建築面積148.03坪，依合建契約第15條約定，剩餘畸零地所有權歸陳木所有，故李應申應返還使用權予陳木，且李應申出售予被上訴人之基地應有部分不包括系爭458、459地號土地，退步言，縱李應申出售該部分土地予被上訴人，然因系爭458、459地號土地屬同棟大樓各區分所有權人公同共有，李應申亦屬無權處分，是被上訴人無權占有系爭458、459地號土地並於其上增建，依民法第767條所有物返還請求權及所有權妨害排除請求權規定，應拆除增建物並將土地返還上訴人。為此聲明求為：㈠被上訴人丁○○○應給付上訴人丙○○新台幣（下同）187,860元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還台北縣永和市○○段○○○○號土地之日止，按月給付上訴人丙○○3,131元；㈡被上訴人丁○○○應給付上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○各21,270元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭457地號土地之日止，按月給付上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○各354.5元；㈢被上訴人應將坐落系爭458地號土地上如附圖所示建物（面積12.04平方公尺）拆除，將土地返還上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○，並應給付上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○各30,720元，及自起訴狀本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭458地號土地之日止，按月給付上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○各512元；㈣被上訴人應將坐落同段459號地號土地上如附圖所示建物（面積21.12平方公尺）拆除，將土地返還上訴人丙○○，並應給付上訴人丙○○166,560元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭459地號土地之日止，按月給付上訴人丙○○2,776元；㈤願供擔保，聲請宣告假執行。（上開聲明第㈡、㈢項，上訴人原主張被上訴人應給付上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○之總金額，於本院更正為各別主張之金額；聲明第㈢、㈣項，上訴人原未表明建物坐落位置、面積，於本院補正如上，均不涉及訴之變更，附此敘明）
二、被上訴人以：台北縣○○鎮○○段下秀朗小段78地號於53年12月2日分割增加78之3、78之4地號；於67年11月6日分割增加78之11地號；78之11地號於69年5月19日分割增加78之17地號；78之3地號於67年11月6日分割增加78之14地號；78之14地號於69年5月19日分割增加78之16地號；78之11地號於81年8月1日重測為系爭456地號；78之17地號重測為系爭459地號；78之14地號重測為系爭457地號；78之16地號重測為系爭458地號，陳木提供台北縣○○鎮○○段下秀朗小段78號土地全部與李應申合建，李應申本於合建契約出賣其所分得之系爭房屋及附連之庭院予上訴人丁○○○，並完成交付，被上訴人丁○○○非無權占有，陳木則應依合建契約將基地應有部分移轉登記予李應申，再由李應申移轉登記予被上訴人丁○○○；再上訴人丙○○於66年5月4日取得系爭456、459地號土地所有權之原因為分割轉載，可見其亦提供土地予李應申合建房屋等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人就駁回其訴部分不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人丁○○○應給付上訴人丙○○187,860元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還台北縣永和市○○段○○○○號土地之日止，按月給付上訴人丙○○3,131元，㈢被上訴人丁○○○應給付上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○各21,270元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭457地號土地之日止，按月給付上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○各354. 5元，㈣被上訴人應將坐落系爭458地號土地上如附圖所示建物（面積12.04平方公尺）拆除，將土地返還上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○，並應給付上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○各30,720元，及自起訴狀本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭458地號土地之日止，按月給付上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○各512元，㈤被上訴人應將坐落同段459號地號土地上如附圖所示建物（面積21.12平方公尺）拆除，將土地返還上訴人丙○○，並應給付上訴人丙○○166,560元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭459地號土地之日止，按月給付上訴人丙○○2,776元。被上訴人則聲明求為：㈠上訴駁回，㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實臚列如下：㈠陳木所有台北縣○○鎮○○段下秀朗小段78地號土地，於53
年12月2日分割增加78之3、78之4地號。陳木於66年1月3日以買賣為原因，移轉78地號土地所有權全部予陳再清，陳再清再於66年5月4日以買賣為原因移轉予上訴人丙○○。78地號土地於67年11月6日分割增加78之11地號。78之11地號於69年5 月19日分割增加78之17地號。上訴人丙○○於69年9月9日以買賣為原因，移轉78地號土地應有部分各4分之1予陳素宜、張宇、陳蘇秋香、謝金吉；於71年7月15日移轉78之11地號土地應有部分各4分之1予葉韙璨、李枝礎、羅楊雅娟。是上訴人丙○○仍擁有78之11地號土地應有部分4分之1及78之17地號土地所有權全部，嗣78之11、78之17地號於81年8月1日重測改編依序為系爭456、459地號。有兩造提出之土地登記謄本及登記簿謄本、上訴人提出之買賣所有權移轉契約書可稽（原審卷第12、32頁、本院卷二第11、30至63、74至77、84至91頁）。
㈡陳木所有台北縣○○鎮○○段下秀朗小段78之3地號土地，
於67年11月6日分割增加78之14地號。陳木於69年9月15日以買賣為原因，移轉78之3地號土地應有部分各4分之1予陳素宜、張宇、陳蘇秋香、謝金吉。有被上訴人提出之土地登記謄本可稽（本院卷二第92至95頁）。
㈢陳木所有台北縣○○鎮○○段下秀朗小段78之14地號土地於
於69年5月19日分割增加78之16地號。陳木於71年7月15日以買賣為原因，移轉78之14地號土地應有部分各4分之1予葉韙璨、羅楊雅娟；於77年4月7日以買賣為原因，移轉同地號土地應有部分4分之1予洪鳳美。陳木於79年2月8日死亡，由上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○於80年8月10日分割繼承78之14地號土地應有部分各16 分之1，及78之16地號土地應有部分各4分之1。嗣78之14、78之16地號於81年8月1日重測改編依序為系爭457、458地號。有上訴人提出之土地登記謄本、建物登記謄本，及被上訴人提出之土地登記簿謄本可稽（原審卷第14、30頁、本院卷二第96至98、121頁）。
㈣陳木與李應申於65年4月12日簽訂供地合建契約書，約定陳
木提供所有台北縣○○鎮○○段下秀朗小段78、78之3、78之4地號土地，由李應申出資興建Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟各四層之店鋪集合住宅，李應申分得Ｂ棟第四層、Ｃ、Ｄ棟，並於契約第5條規定：「土地使用權證明書限于本約成立時交給乙方（李應申）」、第9條約定：「雙方言明在本公寓二樓版完成時，甲方應將土地分割及地目變更登記所需土地所有權狀及戶籍謄本等證件交給乙方，由乙方負責向地政機關申請辦理，其費用由乙方負擔。」、第11條約定：「土地增值稅、契稅及過戶所需費用由各房地應得人各自負擔。」、第12條約定：「乙方應得房屋之基地應於甲方應得房屋四層屋頂完成時，甲方應負責將土地所有權移轉登記所須之全部證件備足交給乙方，至於產權登記名義人任憑乙方自由選擇甲方不得異議。」、第15條約定：「甲方所提供土地建築用地及公共設施用地外倘有剩餘畸零地時其產權仍屬甲方所有。」、第18條約定：「甲方如有反悔不將指定土地提供與乙方使用或因土地產權糾紛致乙方無法為建築使用時視為甲方違約，甲方應將所收款項加倍退還乙方外，對于乙方所受損失應負其賠償之完全責任，乙方如不能照期開工或在工程期間內無故停工超過一個月以上及無力在期限內將甲方應得房屋全部完竣移交與甲方接管時視為乙方違約，甲方有權將所收款項及地上建築等施設物全部沒收為己有並得依法向乙方請求損害賠償同時將本約作廢無效。」於附件平面圖記載Ｄ棟面積28.29坪，包括室內面積21.18坪、樓梯2.27坪、陽台4.84坪。嗣其二人於65年9月2日變更約定Ｂ棟第四層由陳木分得，但由李應申出賣。有上訴人提出之契約書為證（原審卷第16頁、本院卷一第42至49頁）。
㈤被上訴人丁○○○與李應申於66年3月14日簽訂房屋買賣預
定契約書，被上訴人丁○○○向李應申購買坐落於台北縣○○鎮○○段下秀朗小段78、78之3、78之4地號土地上之Ｄ棟一樓，並於契約第2條約定：「房屋面積：房屋建築面積連同陽台、樓梯、騎樓等約33坪。」、第13條約定：「乙方（李應申）將房屋移交時，甲方（被上訴人丁○○○）應將本契約書持向乙方換取遷入證，方可遷入使用。」，及附註第4條約定：「前庭院圍牆歸由乙方負責施工完成．．前院大門乙座，後院小門乙座」。再於同年9月4日簽訂補充契約書，其第14條約定「圍牆大門兩扇」、第16條約定「圍牆大門至客廳門為水泥路面」。而被上訴人丁○○○已支付「三樓板完成時」之期款予李應申。嗣該建物於68年6月22日完成所有權第一次登記，所有權人為被上訴人丁○○○，登記建築完成日期為67年7月18日，坐落系爭456、457地號土地，面積為一層89.21平方公尺、平台20.63平方公尺（合計109.84平方公尺，約33.25坪），門牌號碼台北縣永和市○○○路○段○○號。有上訴人提出之建物登記謄本、照片，及被上訴人提出之契約書、建物所有權狀為證（原審卷第21、33、
53、59頁）。㈥葉韙璨（購買Ｄ棟二樓承購戶）、李枝礎、羅楊雅娟（購買
Ｄ棟四樓承購戶）、張正堅（購買Ｂ棟四樓）、洪鳳美均向李應申購買預售房屋。陳木、李應申、張正堅及被上訴人庚○○於67年9月4日簽訂切結書，約定「因辦理土地分割事宜，建主李應申同意以Ｂ棟四樓．．及Ｄ棟一樓貸款．．交由地主陳木作為土地增值稅之保證，土地增值稅暫由地主陳木先行墊付，俟Ｂ棟四樓、Ｄ棟一樓貸款部分辦理完成後再行償還。」，有上訴人提出之切結書為證（原審卷第91頁、本院卷二第13頁）。
㈦陳木與葉韙璨、李枝礎、羅楊雅娟於71年5月27日簽訂協議
書，約定陳木出售台北縣○○鎮○○段下秀朗小段78之11、78之14地號土地。嗣由上訴人丙○○及陳木於71年7月15日分別移轉78之11、78之14地號土地應有部分各4分之1予其三人（見上開第㈠、㈢敘述）。有上訴人提出之協議書、建物登記謄本為證（原審卷第20之1頁、本院卷二第120、122頁）。
㈧原審於93年7月26日勘驗及囑託台北縣中和地政事務所測量
，確認系爭建物登記坐落系爭456、457地號土地部分乃面臨永和市○○路○○巷，門牌23號。至坐落系爭458、459地號土地部分乃屬加蓋，面臨永和市○○○路○段，門牌96號。有勘驗筆錄、照片、複丈成果圖可稽（原審卷第79至83、86至87頁）。
五、上訴人主張陳木與李應申間之供地合建契約業已解除，為被上訴人否認，自應由上訴人舉證以實其說。查：
㈠供地合建契約第18條有關陳木有權將契約作廢無效之約定，
乃賦予陳木約定解除權，並非約定解除契約之停止條件，故有該解約事由發生時，仍待陳木為解約之意思表示，契約始告解除。惟上訴人自認陳木未對李應申為解除契約意思表示，該契約自未因此一約定而失效。
㈡陳木、李應申、張正堅及被上訴人庚○○於67年9月4日簽訂
切結書，僅約定由陳木為李應申代墊土地分割所生之增值稅，並未約定陳木與李應申合意解除供地合建契約。況且，陳木、李應申如合意解除供地合建契約，李應申已無權請求陳木分割及移轉土地應有部分，自不發生由李應申負擔土地增值稅，而由陳木代墊之問題。是上訴人主張陳木、李應申簽訂該切結書之真意包括合意解除供地合建契約，顯不可採。㈢陳木與葉韙璨、李枝礎、羅楊雅娟於71年5月27日簽訂之協
議書，雖由陳木另行出售渠等向李應申承購之建物所坐落之基地應有部分，但不能證明陳木事先已與李應申解除供地合建契約。
㈣綜上，上訴人未舉證證明陳木與李應申已解除供地合建契約之事實，應認該合建契約仍為有效。
六、關於上訴人丙○○請求被上訴人丁○○○給付占有系爭456地號土地之不當得利或租金，上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○請求被上訴人丁○○○給付占有系爭457地號土地之不當得利或租金部分，論述如後：
㈠上開供地合建契約明定李應申出資興建並分得Ｃ、Ｄ棟建物
，且陳木應將李應申所分得房屋之基地所有權移轉登記予李應申指定之人，並約定由李應申代售Ｂ棟第四層建物，可見陳木同意李應申將其可分得之房屋及其基地應有部分預售予第三人。則李應申將Ｄ棟一樓及其坐落基地系爭456、457地號土地應有部分各4分之1出賣予被上訴人丁○○○並交付其占有，合於供地合建契約之約定，對陳木而言，屬有權處分占有之行為，該供地合建契約既未解除，陳木應受拘束，被上訴人丁○○○自得對李應申之前手陳木主張應容忍其繼續占有系爭建物及其基地。上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○為陳木之繼承人，繼受此一義務，自不得主張被上訴人丁○○○無權占有系爭457地號土地，從而渠等依民法第179條規定，請求被上訴人丁○○○返還不當得利各21,270元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭457地號土地之日止，按月返還不當得利各354.5元，為無理由，不應准許。
㈡按民事訴訟法第282條規定：「法院得依已明瞭之事實，推
定應證事實之真偽。」查上開供地合建契約成立時，陳木出具建築基地台北縣○○鎮○○段下秀朗小段78、78之3、78之4地號土地使用權同意書予李應申，並移轉占有以供李應申在其上建築房屋，及約定由李應申取得Ｄ棟建物及其坐落基地，嗣陳木出賣並將78地號土地所有權移轉予陳再清，陳再清再出賣並移轉予上訴人丙○○，陳再清、丙○○對於陳木與李應申間之合建關係顯不能諉為不知，其後上訴人丙○○亦移轉基地應有部分予向李應申購買房地之承購戶，或按陳木之指示移轉基地應有部分予向李應申購買房地之承購戶。是被上訴人抗辯上訴人丙○○與李應申間存在合建契約關係乙節，雖未舉證以實其說，但本院綜據上開已明瞭之事實，自足認定上訴人陳再清、丙○○先後同意承受前手陳木就上開78地號土地所有權之限制，是李應申將Ｄ棟一樓及其坐落基地系爭456、457地號土地應有部分各4分之1出賣予被上訴人丁○○○並交付其占有，對丙○○而言，亦屬有權處分占有之行為，被上訴人丁○○○自得對上訴人丙○○主張應容忍其繼續占有系爭建物及系爭45 6地號土地，而不構成無權占有。從而上訴人丙○○依民法第179條規定，請求被上訴人丁○○○返還不當得利187,8 60元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭456地號土地之日止，按月返還不當得利3,131元，亦屬無理，不應准許。
㈢按民法第425-1條第1項規定：「土地及其土地上之房屋同屬
一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。」、第2項規定：「前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」查陳木與李應申約定由李應申出資建築，再以陳木可分得之房屋與陳木之土地互易，換言之，李應申因原始起造而取得建物所有權，陳木未曾取得系爭建物之所有權，自無土地及其土地上之房屋同屬陳木所有，而僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時先後讓與相異之人之情形。上訴人主張得類推適用上開規定，卻未說明其法理，難以憑採。是上訴人丙○○請求被上訴人丁○○○給付占有系爭456地號土地之租金187,860元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭456地號土地之日止，按月給付租金3,131元；上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○請求被上訴人丁○○○給付占有系爭457地號土地之租金各21,270元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭457地號土地之日止，按月給付租金各354.5元，均無理由，不應准許。
七、被上訴人丁○○○抗辯其向李應申買受之標的，包含附圖所示系爭458、459地號土地等語，為上訴人否認。查：系爭建物門牌號碼為台北縣永和市○○○路○段○○號。而原審勘驗確認系爭增建物面臨永和市○○○路○段，是系爭458、459地號土地乃坐落系爭建物之前方。再查，被上訴人丁○○○與李應申簽訂之房屋買賣預定契約書雖載明房屋面積（包括陽台、樓梯、騎樓）約33坪，嗣後登記之房屋坐落系爭456、457地號土地，面積約33.25坪。惟契約同時標示房屋坐落土地包括系爭重測後之458、459地號土地，且明定李應申應施作前庭院圍牆、大門及圍牆大門至客廳門之水泥路面，上訴人復未舉證證明被上訴人曾將圍牆往外推而擴建前院，自應認附圖所示增建部分即為李應申依約交付給被上訴人丁○○○之前庭院，被上訴人丁○○○上開抗辯為可採。
八、關於上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○請求被上訴人將坐落系爭458地號土地上之增建物拆除後返還土地，並返還不當得利；上訴人丙○○請求被上訴人將坐落系爭459號地號土地上之增建物拆除後返還土地，並返還不當得利部分，論述如後：
㈠上訴人主張被上訴人在附圖所示系爭458、459地號土地加蓋
違章建築等語，為被上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人雖抗辯其已拆除違建，但未舉證以實其說，難以採信。再上訴人主張李應申本於供地合建契約所建房屋，未使用系爭
458、459地號土地，是此二筆土地屬畸零地，由陳木保有所有權等語，核與上開供地合建契約第15條約定及附件平面圖記載Ｄ棟面積28.29坪（包括室內、樓梯、陽台）；458、459地號土地登記謄本未記載有地上建物建號（原審卷第16、3
1、32頁），並陳木與Ｄ棟承購戶葉韙璨、羅楊雅娟約定移轉之基地應有部分不包括系爭458、459地號土地等情相符，堪信為真正。則李應申以圍牆圈圍附圖所示土地並出賣予被上訴人丁○○○，違背供地合建契約，不能拘束陳木，遑論拘束上訴人，是上訴人主張被上訴人在附圖所示土地上加蓋，為無權占有，洵非無據，上訴人依民法第767條所有物返還請求權及所有權妨害排除請求權規定，上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○請求被上訴人將坐落系爭458地號土地上如附圖所示建物（面積12.04平方公尺）拆除並返還土地；上訴人丙○○請求被上訴人將坐落同段459號地號土地上如附圖所示建物（面積21.12平方公尺）拆除並返還土地，為有理由，應予准許。
㈡民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受
損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、第182條第2項規定：「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。」經查，上訴人主張其於85年間申請台北縣永和市調解委員會調解被上訴人返還系爭土地，業據上訴人提出該委員會之通知書為證（原審卷第22頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正，則被上訴人至遲於斯時得知其占有系爭458、459地號土地欠缺法律上之原因，上訴人請求被上訴人返還自本件起訴（93年6月1日）前五年起算之不當得利，尚非無據。
㈢按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會
通常之觀念，最高法院61年度台上字第169號著有判例。本件被上訴人無權占有系爭458、459地號土地，得以使用收益而獲得利益，上訴人則因無法使用收益而受有損害，則上訴人請求被上訴人返還自起訴之日回溯五年內（88年6月1日起至93年6月1日止）之相當於租金之利益，及自起訴狀繕本送達之翌日（93年6月9日）起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之利益，洵無不合。次按土地法第97條第1項規定：城市地方房屋之年租金，以不得超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，此於租用基地建築房屋時準用之，同法第105條定有明文。揆諸上開勘驗筆錄及照片，系爭458、459地號土地乃臨永和市○○○路之畸零地，利用價值不高，且系爭建物週遭多屬住宅，無繁榮商業景象。又系爭458、459地號土地自86年7月起至93年1月止之申報地價均為每平方公尺13,440元，有上訴人提出之地價謄本可憑（原審卷第28、29頁）。本院認應以系爭458、459地號土地之申報總價額年息6%計算相當於租金之利益為適當。是上訴人丙○○請求被上訴人返還自88年6月1日起至93年6月1日止之不當得利85,156元（13440×21.12×6%×5，元以下四捨五入），及自93年6月9日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自93年6月9日起至交還系爭459地號土地之日止，按月返還不當得利1,419元（13440×21.12×6%÷12，元以下四捨五入）部分；上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○請求被上訴人返還自88年6月1日起至93年6月1日止之不當得利各12,136 元（13440×12.04×6%×5÷4，元以下四捨五入），及自93年6月9日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自93年6月9日起至交還系爭458地號土地之日止，按月返還不當得利各202元（13440×12.04×6%÷12÷4，元以下四捨五入）部分，為有理由，應予准許，超過部分之請求為無理由，應予駁回。
九、綜上所述，上訴人本於民法第767條、第179條等規定，上訴人戊○○○、乙○○、甲○○○、己○○請求被上訴人將坐落系爭458地號土地上如附圖所示建物（面積12.04平方公尺）拆除並返還土地，及請求被上訴人給付渠等各12,136元並自93年6月9日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自93年6月9日起至交還系爭458地號土地之日止，按月給付渠等各202元；上訴人丙○○請求被上訴人將坐落同段459號地號土地上如附圖所示建物（面積21.12平方公尺）拆除並返還土地，及請求被上訴人給付85,156元並自93年6月9日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自93年6月9日起至交還系爭459地號土地之日止按月給付1,419元部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人對原審駁回其假執行聲請部分未提起上訴，本院自無庸就此部分作成裁判。又原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
民事第十五庭審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。