臺灣高等法院民事判決 93年度上字第1006號上 訴 人 乙○○
141之5號丙○○
之21號甲○○
弄4號4樓丁○○
543巷27號之4戊○○
2弄8號之3己○○○寅○○
巷30號5樓之2上列7人共同 王永春律師訴訟代理人共 同 胡志彬律師複代理人被上訴人 卯○○○
丑○○庚○○
號3樓子○○
號3樓癸○○
9樓之4壬○○辛○○上列7人共同訴訟代理人 邱永祥律師上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國 93年10月8日台灣士林地方法院91年度訴更1第8號第一審判決提起上訴，經本院於94年5月4日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落台北縣○里鄉○○里○段13行小段第 131地號（下稱系
爭第131地號）及第197號（下稱系爭第 197地號）土地，原為被上訴人之父、祖父紀順吉所有，其後台北縣政府於84年間辦理第11期八里鄉八里坌市地重劃，前揭系爭第 197地號土地與其他原為紀順吉所有之土地合併重劃，分別登記由被上訴人癸○○、壬○○之被繼承人紀家進、被上訴人庚○○、丑○○、子○○、卯○○○、辛○○單獨取得重劃後坐落台北縣○里鄉○○段第 212地號、第213地號、214地號、第215地號、第216地號、第217地號（以下分別稱為系爭第212地號、第213地號、第214地號、第215地號、第216地號、第
217 地號）土地。其中被上訴人子○○因個人債務問題，致其所有系爭第 215地號土地為債權人查封拍賣，嗣由訴外人杜康綉取得。至於前開未位於重劃範圍內之系爭第 131地號土地，則仍為被上訴人所繼承而分別共有。紀順吉於民國42年間，將上開土地出租予上訴人之父杜成耕作，嗣杜成死亡後，由上訴人繼受該租約。然上訴人根本未於系爭土地上耕作，亦從未給付任何租金，尤有甚者，於89年 3月之前，更將系爭第 131地號土地提供他人傾倒廢土、建築房屋、闢建道路，並未自為耕作，應認兩造間之租約早於89年 3月之前即歸於無效，縱認其租約並非無效，上訴人於系爭第 131地號土地上亦已繼續一年以上未為耕作，93年間原法院履勘現場所見之樹薯，係上訴人嗣後臨訟所種植，且非耕作具有經濟價值之正產物，種植面積未達全土地之一半，應認已符合耕地三七五減租條例第 17條第4款之規定，故被上訴人於本件調解時據以終止租賃關係，自得本於所有物返還請求權與租賃物返還請求權請求上訴人返還系爭第 131地號土地。另系爭第 212、213、214、216及217地號土地之租約因與前揭土地為同一個租約，前揭一部無效即致全部租約都無效；再者，前揭土地嗣經變更使用分區為乙種工業區，上訴人早已未在系爭第 212、213、214、216及217地號土地上耕作，因主管機關於變更上開土地之使用分區時，並未訂有任何期限，則系爭土地仍得繼續為其原來之農業使用，是上訴人於系爭土地上並無任何因不可抗力而不能耕種之情事。被上訴人亦已於調解時向上訴人表示終止前開租約之意思，故確認其上兩造之租賃關係不存在。被上訴人並非依耕地三七五減租條例第 17條第1項第5款之規定終止租約，自無依同條第2項之規定給付上訴人補償之問題，則上訴人所為同時履行抗辯，亦屬無據。
㈡耕地三七五減租條例第1條規定：「耕地之租佃﹐依本條例
之規定，本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定。」是有關耕地三七五減租事項，應優先適用耕地三七五減租條例之規定，其他法律僅在該條例規定不足時始補充適用，自應認平均地權條例或其他法律均非耕地三七五減租條例之特別規定。上訴人主張本件應優先適用平均地權條例之規定云云，係屬誤會。又後法優於前法或特別法優於普通法原則，係於前、後或普通、特別法間，就同一事項分別有規定時，始有其適用。本件系爭第212號等5筆土地固經變更編定為工業區而屬都市計劃區域內之都市土地，然就有關該土地所編定之使用與從來之使用不符時之規範，僅有土地法第83條及都市計劃法台灣省施行細則第31條之規定，上訴人主張應適用平均地權條例，亦有誤會。土地法第83條及都市計劃法台灣省施行細則第31條明定，凡編定為某種使用之土地，若主管機關未定有使用期限及經自行停止使用 2年或經主管目的事業主轉機關令其停止使用者外，仍得繼續為從來之使用。系爭第212號等5筆土地既得繼續為耕作使用，則該 5筆土地自得繼續作為耕地租賃之標的。而耕地三七五減租條例又係有關耕地租賃之特別法﹐故有關該 5筆土地租約之終止，自應適用耕地三七五減租條例之規定。
㈢重劃所取得之土地固屬原始取得，然依平均地權條例第63條
及同法第64條之規定，有關原參與重劃土地之設定或負擔，除有不能達成其原有目的外，仍應隨同移轉於重劃後取得之土地。本件租約內參與重劃之土地於重劃後，該重劃後之土地與未參與重劃之土地仍屬同一租約，上訴人指稱該第 212號等5筆土地已非屬同一租約範圍云云，自不足採。
㈣租賃物於出租後交付承租人使用、收益，承租人自可按土地
之性質及水源狀況選擇適合之農作物耕作，則系爭土地是否有灌溉用水本與出租人之被上訴人無涉；況耕地縱無水源，亦可改種適當之較耐旱作物，並無不能耕作之問題。上訴人另主張系爭第 131號土地之地質狀況，因受海水侵蝕而改變，無法種植水稻云云。但，縱認該土地確已不適宜種植水稻，上訴人仍應視其改變後之地質狀況選擇種植符合耕作定義之農作物，乃上訴人竟種植不具經濟價值之樹薯，與耕作之定義有間。況上訴人係在被上訴人終止系爭租約後臨訟所為，且上訴人僅於該第 131號土地之一部為種植，則上訴人於第 131號土地不為耕作之事實，至為明顯。退步言，縱認上訴人種植樹薯行為屬耕作行為，因上訴人自認其自重劃後即未於系爭第212號等5筆土地上耕作，是以上訴人前開主張對於本件之結果並無影響。
㈤原審以被上訴人提出之照片，均係由證人林富成手持當日報
紙頭版立於該土地現場所拍攝，該土地上並無種植任何作物且已遭他人傾倒廢土，與原法院於93年 4月29日至現場勘驗之情形相符，始確認林富成所為證言為真實，因而認定上訴人未於系爭土地上耕作。上訴人主張其已否認照片為真正，原判決竟予採信，認定事實違背法令云云，自不足採。
㈥上訴人於兩造間租約未終止前，為系爭土地有權占有之直接
占有人，依民法第 960條規定，對於他人傾倒廢土及占用建物之侵奪或妨害其占有行為，得請求排除，且承租人係直接占有管理租賃物之人，依民法第432條第1項之規定﹐亦負有善良管理人之責任，如有他人侵害租賃物，承租人亦有排除他人不法侵害之義務；則上訴人所稱其非系爭土地之所有權人，無權排除侵害云云，與事實不符。
㈦答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭土地係上訴人基於期限尚未屆滿之耕地三七五租約所占
有。上訴人於系爭第 131地號土地上種植樹薯及肥料草，種植情形良好。被上訴人於調解時所為終止耕地租約之意思表示，不發生終止之效力。至於被上訴人主張系爭第212、213、214、216及 217地號土地，係因台北縣政府辦理第11期八里鄉八里坌市地重劃而有變更，現屬乙種工業區之土地，已非耕地，依法不得為耕作使用。因此被上訴人主張上訴人有耕地三七五減租條例第17條第 4款之情事而終止租約，適用法律不當，亦不發生終止系爭租佃契約之效力，租佃期限尚未屆滿，被上訴人請求返還系爭土地，自無理由。依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款及第 2項規定，於耕地依法編定或變更為非耕地使用時，雖得終止租約，但除法律另有規定外，出租人應給予承租人改良土地所支付之費用、尚未收穫農作物之價額及終止租約當期公告土地現值減除土地增值稅後餘額3分之1之補償。縱認系爭第212、213、214、216及 217地號土地之租約，可由被上訴人以市地重劃為由主張終止契約，被上訴人仍應依法給付上訴人補償金，而在被上訴人給付補償金之前，上訴人得主張同時履行抗辯拒絕交還土地。又系爭第 212、213、214、216、217地號土地已因土地重劃，變更為工業區，應適用特別法之平均地權條例之規定補償上訴人，而非適用耕地三七五減租條例之終止規定，被上訴人未補償上訴人，自不得終止或註銷兩造於系爭土地上之三七五租約。
㈡被上訴人就系爭第 212、213、214、216、217地號土地，非
經台北縣政府之地政機關核准得為他種使用，不得供其他用途使用（即不得供作為原來之耕地使用）。耕地三七五減租條例所稱之耕地，係指一般耕地而言，都市計劃區域內之耕地，依照實施都市平均地權條例第 3條規定，應屬於都市土地之一種，依後法優於前法之法律競合原則，應適用公佈施行在後之實施都市平均地權條例，而不再受耕地三七五減租條例之限制。上開土地之周邊因都市重劃之關係，根本無任何灌溉用水存在，乃眾所周知之事實，何以得為耕作？依平均地權條例重劃取得之土地，非屬法律行為而取得，而係原始取得，系爭第 212、213、214、216、217地號土地自○○里鄉○○里○○○○○段第 131地號無相互牽連關係，也非同一租賃耕地三七五之租賃契約。
㈢被上訴人所提出之照片，迭經上訴人否認；雖然被上訴人之
證人所提出之照片有報紙之記載日期，但是報紙之記載日期，雖有一年之久，並不當然表示照片之拍照相隔一年之久。事實上，任何一個人都可以拿著一年份之報紙，只要幾秒中就可以製造出相當一年之照相效果，因此，被上訴人所提出之證人照片，除非送請鑑定證明，係相距一年之拍照，否則前開照片並無任何之證據能力，不得作為證據資料。
㈣系爭第 131地號土地雖有經第三人傾倒廢土或是遭人占用建
屋，因上訴人只是佃農，非被上訴人具有所有權人身分，上訴人並無物上請求權得加以排除，而且被上訴人也未舉證證明前開傾倒廢土或占用建屋係因上訴人積極行為所致，因此，原審判決上訴人敗訴，其採證違背證據法則。
㈤系爭 131地號土地之地質狀況，因鄰近海邊受海水之侵蝕，
造成地質狀況之改變，以目前之情況是否適宜種植水稻，非為鑑定，無法以一般常識論斷。原審判決未為審究並鑑定即認定上訴人未自任耕作，判決不備理由。土地法第17條第 4款的所謂不可抗力而未耕作之事實，必須有 1年以上之時間，惟原審判決除有前揭照片之證據以外，如何認定有 1年以上未耕作之時間，也未說明其認定之證據資料。
㈥上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執部分：被上訴人主張系爭第197地號及第131地號土地原由訴外人杜成與訴外人紀順吉於42年間訂定三七五耕地租約，承租人杜成嗣於70年10月 3日死亡，由妻即訴外人杜張畏與子女即上訴人己○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○與寅○○繼承，嗣杜張畏於77年 2月12日死亡，租賃關係亦由前揭上訴人己○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○與寅○○繼承，又出租人紀順成於57年11月 6日死亡，由妻即訴外人紀鄭珣與子女即被上訴人卯○○○、丑○○、辛○○、庚○○、子○○與訴外人紀家進、紀文裕繼承，嗣紀文裕於73年9月14日死亡，紀鄭珣於79年8月28日死亡，系爭土地及租賃關係亦由前揭被上訴人卯○○○、丑○○、辛○○、庚○○、子○○與訴外人紀家進繼承，又系爭第197地號土地於重劃時與其他土地合併為系爭第 212、213、
214、215、216及217地號土地，並於84年間分別登記為訴外人紀家進、被上訴人庚○○、丑○○、子○○、卯○○○、辛○○各人所有，其中系爭第 215號土地已由訴外人杜康綉於拍賣程序中購得，嗣紀家進於 88年1月24日死亡，其共有系爭第131地號土地之應有部分及單獨所有之系爭第212地號土地，與其上系爭耕地租賃關係，經協議分割而由被上訴人癸○○及壬○○繼承取得並為登記等情，有被上訴人所提出之土地登記謄本、繼承系統表，並經原法院函調系爭第 131地號及系爭第212、216、214、215、216及217地號土地有關三七五減租條例登記之租約資料，有台北縣八里鄉公所93年3月3日北縣八民字第0930003197號函附於原審卷第 221頁可稽，且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
四、兩造爭點之論述：被上訴人主張上訴人對於所承租之系爭土地非因不可抗力之情形，已繼續 1年以上未為耕作，被上訴人則否認之。故本件之爭執點為上訴人對於所承租之系爭土地有無繼續 1年以上未為耕作之情事，茲敘述如下：
㈠按耕地租約在租佃期限未屆滿前，如有非因不可抗力繼續1
年不為耕作之情形時，出租人得終止租約，耕地三七五減租條例第17條第1項第4款定有明文。又按承租人承租耕地非因不可抗力繼續 1年不為耕作，不問其不為耕作者，係承租耕地之一部或全部，出租人均得依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定終止租約，收回全部耕地（最高法院84年度台上字第1856號判例參照）。被上訴人主張上訴人所承租系爭第131地號土地，上訴人非因不可抗力，已繼續1年以上不為耕作等情，雖為上訴人所否認，並辯稱系爭第 131地號土地上種植有樹薯及肥料草云云。經查：被上訴人主張上情，已據其提出由證人林富成於89年3月17日、6月22日、1月5日、12月29日及 90年4月26日手持當日報紙立於該地現場所拍攝之照片數幀在卷為憑（原審卷第41至58頁），且經證人林富成到庭結證屬實（原審卷第 332頁）。依該照片所示，系爭第 131地號土地確曾遭傾倒廢土，並形成一條泥土路，且有部分面積遭占用建屋，在89年3月17日至90年4月26日繼續1年之期間內並無種植任何主要作物。上訴人雖否認證人證詞之真實與拍攝照片之時間，並聲請鑑定照片之真偽云云。然，上訴人在本件起訴前之調解程序，於90及91年間提出之申辯書及申訴書（原法院訴字卷第16、77頁）從未主張其有耕作之事實，反倒抗辯因系爭土地鹽分過重或地主同意他人傾倒廢土致無法耕作等語，足認上訴人未耕作屬實，自無鑑定照片之必要。原法院於 93年4月29日至現場勘驗時，系爭第 131地號土地上，雖部分面積如上訴人所辯固種植有樹薯，上訴人乙○○並稱面積約有二分地左右，有勘驗筆錄可稽（原審卷第259頁）。但系爭第 131號土地面積登記為5,514平方公尺，縱使認為樹薯也可算是農作物之一種，但其種植面積不過二分地（即 1,940平方公尺﹚，根本未達前揭土地面積之2分之1，顯見系爭第 131地號土地大半仍處於上訴人不為耕作之狀況中。再依被上訴人所提出前揭 89年3月17日至 90年4月26日之現場照片，實際上也未見到有種植樹薯之情形，被上訴人主張該樹薯係終止租約後上訴人臨訟所種植等語，即非無據。況所謂耕作係指以定期收穫為目的而施勞力於土地上而言，而系爭第 131地號土地之租額係以主要作物正產品稻穀作為計算，有租約登記簿在卷可稽（原審卷第233頁），上訴人種植二分地之樹薯，幾乎不具經濟價值，實難認為上訴人種植樹薯係合乎耕地三七五減租條例所指之耕作要件。綜上，系爭第 131地號土地上訴人既有非因不可抗力不為耕作繼續 1年之情形，依前揭判例意旨所示，不問其係全部或一部，被上訴人均得依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定終止耕地租約。被上訴人業於 90年9月24日調解時對上訴人終止系爭租約關係，有八里鄉耕地租佃委員會調解程序筆錄在卷可稽（原審卷第59頁），已足認本部分租約業已終止，上訴人復未能舉證其占有土地係基於何種合法權源，則被上訴人依據所有物返還請求權請求上訴人將系爭第131地號土地返還被上訴人，於法即無不合。
㈡被上訴人主張上訴人承租標的中系爭第212、213、214、216
及217地號土地，亦已繼續1年以上未為耕作等情，並據被上訴人提出現場照片數十幀為證，復經證人林富成於原法院證述屬實，原法院於93年4 月29日至現場勘驗時，上開土地確長滿雜草，並無種植作物等情，有勘驗筆錄在卷可憑，亦為上訴人所不爭執，上訴人乙○○於勘驗當日並稱自從重劃開始就未再耕作，距今至少10年等語，應認被上訴人主張前揭5筆土地於90年9月24日之前至少已有繼續 1年以上未為耕作之事實，應屬可採。是被上訴人於90年 9月24日調解時據以對上訴人主張終止系爭租約關係，有八里鄉耕地租佃委員會調解程序筆錄在卷可稽，亦足認系爭耕地租約業已終止。至於上訴人辯稱：上開土地係經八里鄉都市計劃劃定為「乙種工業區」之土地，已非屬耕地，依土地法第82條之規定，凡編為某種使用地之土地，應專供其他用途之使用，是上訴人係因土地使用分區變更，依法已不得就上開土地為耕作使用云云。惟查，上開土地雖經「變更八里都市計畫書」由「農業區」變更為「工業區」，然依土地法第83條規定，編為某種使用地之土地，於其所訂之使用期限前，仍得繼續為從來之使用，又都市計劃法台灣省施行細則第31條亦規定：都市計劃發布實施後，不合分區使用規定之土地及建築物，除經自行停止使用 2年或經目的事業主管機關令其停止使用者外，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用。是以，系爭第 212、213、214、216及217地號土地縱經變更為工業區用地後，倘未訂使用期限，未經自行停止使用 2年、未經目的事業主管機關令其停止使用等，依法自得繼續為原有耕作之使用，上訴人對於其究係基於何種不可抗力之原因未予耕作並未加以主張及舉證，應認上訴人所辯不可採。
㈢耕地三七五減租條例第1條規定：「耕地之租佃﹐依本條例
之規定，本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定。」是有關耕地三七五減租事項，應優先適用耕地三七五減租條例之規定，其他法律僅在該條例規定不足時始補充適用，自應認平均地權條例或其他法律均非耕地三七五減租條例之特別規定。上訴人主張本件應優先適用平均地權條例之規定，尚有誤會。又後法優於前法或特別法優於普通法原則，係於前、後或普通、特別法間，就同一事項分別有規定時，始有其適用。本件系爭第212號等5筆土地固經變更編定為工業區而屬都市計劃區域內之都市土地，然就有關該土地所編定之使用與從來之使用不符時之規範，僅有土地法第83條及都市計劃法台灣省施行細則第31條之規定，上訴人主張應適用平均地權條例，亦有誤會。耕地三七五減租條例係有關耕地租賃之特別法，故有關上開 5筆土地租約之終止，自應適用耕地三七五減租條例之規定。重劃所取得之土地固屬原始取得，然依平均地權條例第63條及同法第64條之規定，有關原參與重劃土地之設定或負擔，除有不能達成其原有目的外，仍應隨同移轉於重劃後取得之土地。本件租約內參與重劃之土地於重劃後，該重劃後之土地與未參與重劃之土地仍屬同一租約，上訴人主張第212號等5筆土地已非屬同一租約範圍云云，洵非可採。
㈣租賃物於出租後交付承租人使用、收益，承租人自可按土地
之性質及水源狀況選擇適合之農作物耕作，則系爭土地是否有灌溉用水本與出租人之被上訴人無涉；況耕地縱無水源，亦可改種適當之較耐旱作物，並無不能耕作之問題。上訴人主張系爭第 131號土地之地質狀況，因受海水侵蝕而改變，無法種植水稻云云。但，縱認該土地確已不適宜種植水稻，上訴人仍應視其改變後之地質狀況選擇種植符合耕作定義之農作物，乃上訴人竟種植不具經濟價值之樹薯，與耕作之定義有間。況上訴人係在被上訴人終止系爭租約後臨訟在第131號土地之一部為種植，已為本院認定如上，則上訴人於第 131號土地不為耕作之事實，至為明顯。兩造租約未終止前，上訴人為系爭土地之直接占有人，依民法第 960條規定，對於他人傾倒廢土及占用建物之侵奪或妨害其占有行為，得請求排除，上訴人主張其非系爭土地之所有權人，無權排除侵害云云，亦不可採。
㈤上訴人主張被上訴人係以耕地三七五減租條例第17條第 1項
第5款之規定，終止兩造間之租約，故被上訴人自應依同條第 2項之規定給付補償費予上訴人云云。惟查，耕地三七五減租條例第17條第2項有關補償費之規定，係以同條第1項第5款終止租約為前提，然被上訴人係以耕地三七五減租條例第17條第1項第4款之規定終止租約，並非依同條第1項第5款終止，自無同條第 2項之適用，亦無上訴人主張同時履行抗辯權之餘地。
五、綜上所述，被上訴人之主張為可採，上訴人所辯均為無可取。兩造之耕地租約既已終止，被上訴人請求確認系爭第 212、216、214、216及217地號土地上兩造租賃關係不存在，自屬有據。上訴人並未主張其占有系爭第 131地號土地另有何種合法權源，則被上訴人依據所有物返還請求權請求上訴人返還系爭第 131地號土地，亦有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 魏大喨法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。