臺灣高等法院民事判決 93年度上字第1010號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林建平律師
宋中興律師複 代理人 張仁興律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 傅文民律師複 代理人 甲○○上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國93年10月15日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2435號第一審判決提起上訴，本院於94年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：先位聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣 195萬元整，及自民國 93年6月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢請准上訴人提供現金或台北富邦銀行長安分行等值之可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。
備位聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣 395萬元整，並自本訴狀送達之翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。㈢請准上訴人提供現金或台北富邦銀行長安分行等值之可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠先位聲明部分（擴張起訴聲明）：上訴人於原審依據雙方契
約書88年9月30日補註條款第2條約定，上訴人得請求被上訴人返還房屋自備款 200萬元整。然因慮及避免雙方爭議金額逾 150萬元而得上訴第三審，致令訴訟時間可能展延，是故，上訴人於第一審僅為 149萬元之一部請求。因原審業已肯認其中5萬元部份，因此，上訴人謹就敗訴之144萬元部份提起上訴，並再擴張請求原審所未主張之51萬元，合計 195萬元如先位聲明。
㈡備位聲明部分（追加起訴聲明）：上訴人先位主張兩造契約
業於 89年1月10日解除。若認契約解除之證據仍有未足，則因被上訴人 91年6月17日之存證信函未合法解除兩造契約，故兩造契約仍為有效，被上訴人於92年11月將系爭房地不動產出賣予第三人並完成移轉登記，已無法出賣予上訴人，是上訴人依兩造於房地買賣契約書第5條第2項之規定，請求被上訴人『加倍』返還所已先支付之房屋自備款，即得請求返還400萬元整。因原審業已肯認5萬元之部分，是上訴人謹就395萬元部份提起上訴，追加備位訴之聲明。
㈢兩造契約業於89年1月10日解除條件成就，契約解除：
⒈就契約條款及補註條款之製作人及條款型式而言：本件買賣
契約係經由仲介商即契約見證人施金火所製作及提供，係由其所擬訂之契約字辭及語氣。又補註條款則係上訴人於簽訂契約後，經一段時間之履行，發現有可能無法貸到所需款項，故而由上訴人以手寫之方式，加註於契約中，並由被上訴人簽名表示同意。故由兩造買賣契約與補註條款分別由電腦繕打及手寫，不同形式；製作之人亦非同一人，所用字辭，並不會相同（縱然同一人，於不同時間亦可能用不同字辭），原審逕以非專業人士，所寫之兩段文字為錙銖放大比較，反係拘泥於文字，實難謂屬當事人之真意。
⒉由補註條款訂定之背景而言：本件補註條款係為上訴人所擬
定，此由被上訴人係為簽名同意之一方即可之。上訴人於簽訂契約後，經一段時間之履行，發現有可能無法貸到所需款項，故而以手寫加註條件於契約中，以保護上訴人。由經驗法則，上訴人並非法律專業人士，其為保護自己，於擬訂條款之時，自然係認如屆期無法辦成貸款，則契約即解除，被上訴人即須歸還已付之自備款，此方屬符合當事人真意之合理且符合經驗法則之解釋。
⒊由文義解釋而言：附註條款係「屆時如因甲因素辦不出貸款
，雙方同意解約」，並非「雙方同意得解約」，兩者意義完全不同。反面解釋，條款既非約定「得」解除，即條件成就之時，契約即為解除，並不須另為任何解約之意思表示。是故，依照主觀解釋、論理解釋、反面解釋及文義解釋，兩造契約係於 89年1月10日因解除條件成就，業已解除，當事人間無須另為解除權意思表示之行使。
㈣若認89年1月10日契約尚未解除，被上訴人於91年6月17日之
存證信函並未送達上訴人，其意思表示不生效力。且就該存證信函內容觀之：「特函請台端於函到七日內能本諸誠信速出面履行合約，否則本人將依法解除不動產買賣契約」（被上訴人原審庭呈存證信函第二頁參照），該存證信函僅為限期催告上訴人履行，被上訴人並未於期限後，再為解約之意思表示，該存證信函僅生催告效力，並未生解約效力。
㈤上訴人表明解除契約後，被上訴人自 90年7月起，即將本件
房地出租予徐美媛使用收益並收取租金。被上訴人於原審93年7月12日準備書㈡狀主張之中國農民銀行票號 FAX0000000、FAX0000000之支票，即係證人徐美媛所給付予被上訴人之租金，足證兩造間契約業已解除。上訴人聲請傳喚之證人，係就原審雙方對於「上訴人是否有給付被上訴人每月 8萬元之代價（利息或租金）」之攻擊防禦方法之補充，此於原審之證據資料中均已顯現（原審卷38、39、45頁），如未釐清，顯失公平。
三、證據：除援用第一審所提證據為證外，並聲請訊問證人徐美媛。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人於原審從未主張被上訴人違約不出售予上訴人，故上
訴人於原審所主張之事實及證據資料，根本無法於其追加之備位之訴中加以利用，其追加依系爭房地買賣契約第5條第2項約定，請求被上訴人給付賠償金 400萬元，顯將嚴重妨礙被上訴人之防禦及本件訴訟之終結，被上訴人不同意其追加。
㈡先位之訴部分：被上訴人於90年7月31日、8月31日收得之16
萬元，究係上訴人或第三人徐美媛所支付，並不影響上訴人確於89年3月至90年6月間，多次依約給付被上訴人利息之事實。
㈢備位之訴部分：
⒈上訴人遲至 91年6月25日催告期滿後，仍拒不履行系爭買賣
契約，轉而要求被上訴人同意出售系爭房地以資償還價金及利息；被上訴人為減少雙方損失，遂經由上訴人介紹安排，於91年9月間委請「天使房屋」，以1,250萬元之價格代為出售系爭房地，結果直至91年12月底仍無法順利賣出（此可傳訊證人嚴方平為證），而上訴人至此對於被上訴人催討價金及利息完全置之不理等情，業據被上訴人呈明在卷。
⒉縱認系爭買賣契約未於 91年6月25日解除，被上訴人既於上
訴人對於被上訴人催討價金及利息完全置之不理情況下，始於92年間將系爭房地賣與第三人，則被上訴人究有何「違約不出售予上訴人」情事，亦應由上訴人舉證證明。再者，上訴人依約應自88年5月起，按月給付被上訴人利息8萬元，故系爭買賣契約如因被上訴人將系爭房地賣與第三人而解除（參照系爭買賣契約書第5條第2項所載），則上訴人至91年12月止，至少應給付被上訴人利息 352萬元，扣除上訴人前已給付被上訴人之利息 144萬元後，上訴人尚積欠被上訴人利息 208萬元以上，經互為抵銷後，上訴人顯無權請求被上訴人給付400萬元。
⒊如認上訴人對於被上訴人催討價金及利息完全置之不理情況
下，被上訴人於92年間將系爭房地賣與第三人仍有違約情事，則請依民法第 252條規定，將系爭買賣契約書第5條第2項所定違約金「減至相當之數額」。
三、證據：援用第一審所提證據為證。理 由
壹、程序方面
一、上訴人依契約關係請求返還自備款，於第一審僅為 149萬元之一部請求，上訴人除就敗訴之 144萬元部份提起上訴，並再擴張請求原審所未主張之51萬元，合計 195萬元如先位聲明，核屬擴張應受判決事項之聲明，此部份追加並無不合，應予准許。
二、又上訴人備位主張被上訴人 91年6月17日之存證信函未合法解除兩造契約，故兩造契約仍為有效，被上訴人於92年11月將系爭房地不動產出賣予第三人並完成移轉登記，已無法出賣予上訴人，依兩造房地買賣契約書第5條第2項之規定，請求被上訴人『加倍』返還所已先支付之房屋自備款 400萬元，此部分之追加預備合併之訴，因其請求之基礎事實，與前開基礎事實不同，另以裁定駁回其追加。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：其於民國88年5月4日與被上訴人就坐落台北市○○區○○段2小段333地號之土地及其上門牌號碼台北市○○○路○段○○○號3樓、3樓之1、3樓之2、3樓之3暨地下3樓等建物（以下簡稱系爭房地）訂立買賣契約，約定總價金為新臺幣（下同）1,250萬元。上訴人已於88年4月27日給付定金50萬元，兩造並約定上訴人於同年6月30日前給付200萬元，餘款1,000萬元則以貸款方式給付之。嗣兩造於88年9月30日簽訂補註條款，約定上開 200萬元給付時期延至同年10月10日、11月10日、12月10日及89年1月10日分4期給付，餘款1,000萬元部分則約定上訴人應至遲於89年1月10日前指定人辦理相關手續，屆時如因上訴人之因素無法順利辦得貸款，則兩造同意解除買賣契約，被上訴人應將上訴人所給付之200萬元一次無息退還。詎上訴人依上開補註條款約定如期給付200萬元，惟至 89年1月10日仍無法順利取得1,000萬元之貸款，依約兩造買賣契約即已解除，被上訴人應依約返還上開200萬元。惟被上訴人迄未返還上開200萬元，並將上開房地出售予第三人潘元吉。爰先位主張依兩造房地買賣契約書 88年9月30日補註條款第2條約定，請求被上訴人給付149萬元（於本院擴張為 200萬元）。又若認契約未合法解除，則備位主張依兩造房地買賣契約書第5條第2項之規定，請求被上訴人『加倍』返還所已先支付之房屋自備款400萬元（另以裁定駁回備位之追加）。
二、被上訴人則以：上訴人於簽訂補註條款後，雖未能於 89年1月10日前辦妥貸款手續，惟上訴人徵得被上訴人同意暫不解約，由上訴人繼續按月給付被上訴人利息 8萬元，直至辦妥過戶及貸款手續為止，上訴人並於 89年3月17日交付利息16萬元、同年 4月20日、5月20日、8月23日、11月30日、12月30日及 90年1月31日、2月28日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日分別交付利息8萬元。然上訴人遲不能辦妥過戶及貸款手續，且拒不依約繼續給付被上訴人利息，被上訴人遂於 91年6月17日以台北信維郵局第4535號存證信函通知被上訴人解除本件買賣契約，並依兩造房地買賣契約書第 5條第 1項約定，悉數沒收上訴人已付價金。又上訴人尚應依約給付被上訴人利息每月 8萬元，被上訴人亦得以之抵銷。縱認被上訴人有違約情事，亦請酌減違約金等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造就系爭房地訂有買賣契約，約定總價金為1,250萬元。其後復簽訂有補註條款，約定上訴人應至遲於89年1月10日前如因上訴人因素，無法順利辦得貸款以清償餘額，則兩造同意解除買賣契約，被上訴人並應將上訴人已給付之200萬元退還。屆時上訴人仍未取得1,000萬元貸款，就此事實，為兩造所不爭執，並據其提出與所述相符之房地買賣契約書一件為證（見原審卷第5頁至第7頁），應認為真實。兩造所爭議者，①系爭買賣契約已否因補註條款第 2條約定而解除；②系爭買賣契約已否解除，何時解除；③被上訴人可否依系爭買賣契約書第5條第1項沒收上訴人已付之價金；④被上訴人對上訴人有無利息債權以供抵銷。
四、就契約已否因補註條款第2條約定而解除爭議㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院39年台上字第1053號判例可資參照。上訴人主張依系爭補註條款第2條約定，上訴人於89年1月10日無法辦出貸款時，雙方契約關係即為當然解除，無須以意思表示向被上訴人為解約之表示等語。查系爭補註條款第 2條約定：「貸款壹仟萬元甲方（即上訴人）應於 89年1月10日前指定人辦理過戶及貸款手續，屆時如因甲方因素辦不出貸款，雙方同意解約」，此文義究為附解除條件約款或意定解除事由，即有解釋之必要。
㈡附解除條件之法律行為於條件成就時，當然失其效力；此與
契約解除係解除權之行使，須以意思表示為之者，不同，此外兩者尚有：①契約解除有溯及效；解除條件成就，原則上無使已發生效力之法律行為自始歸於無效；②契約解除時，其法律效果依民法第 259條所定；附解除條件之法律行為因條件成就而失其效力時，當事人間之償還義務依不當得利之規定；③附解除條件之法律行為，因當事人之合意而成立；解除權之成立則或因法律之規定，或因當事人之約定（孫森焱，民法債總論，下冊，93年1月版，754頁) 。核兩造關於契約解除所用之文字，除系爭補註條款第 2款約定：「屆時如因甲方因辦不出貸款『雙方同意解約』」之文義外，另系爭買賣契約第5條第1項，亦有「如屆時甲方不買或不依約給付房屋買賣價金，經乙方催告仍然不依約履行付款之義務時，則『本買賣契約視同作廢及解除』」等語。從文義以觀，「雙方同意解除」，固非不得解釋為兩造合意以「屆時因甲方因素辦不出貸款」為解除條件成就，但亦得解為兩造約定以「屆時因甲方因素辦不出貸款」做為合意解除契約之解除原因，且約定雙方均有解除權。再自約定之法律效果以觀，兩造約定「甲方所付自備款，乙方同意一次無息退還」，此約定之效果，固與民法第259條第1款所謂契約解除時「由他方受領之給付物，應返還之」者相當；但亦與不當得利之法律效果相當。是以，亦無從自兩造所約定之法律效果，資以判斷其究為解除條件成就之約定，或合意解除之約定。
㈢但查解除條件成就當然使契約失其效力，契約義務人無再依
契約繼續履行義務，而約定解除，雖解除原因發生，仍待有解除權者之行使解除權，否則原契約仍然有效。查上訴人於其所主張解除條件成就日之 89年1月10日（即辦不出貸款之最後日期）後，仍於同月15日，給付被上訴人自備款58萬元（見原審卷第 7頁），兩造如係約定以上開原因做為解除條件成就，則於是日系爭契約即已失其效力，自無再為給付自備款義務，況其於原審審理時亦一再主張，其於 89年1月10日前無法辦出貸款，已多次向被上訴人表達解除契約之意思等語（見原審卷第36頁），是以綜合上開事證，益證上開補註條款第 2條之約定，應為兩造意定解除事由，非上訴人所主張之附解除條件之約款。
㈣次按契約解除權之行使，依民法第258條第1項之規定，應由
當事人向他方當事人以意思表示為之。上訴人主張其於89年1月10日前無法辦出貸款，已向被上訴人表達解除契約之意思等語，但為被上訴人所否認，依舉證責任分配原則，上訴人自應就此一利己事實負舉證責任。然上訴人並未舉證以實其說，已難採信。再者，上訴人既仍於 89年1月15日付款58萬元，自應認上訴人未以意思表示解除契約，而被上訴人並收取兩造契約之價款，是依兩造之行為以觀，上開補註第 2款所定之合意解除原因雖發生，但因事後雙方之支付及收取價款之事實，認為兩造已無以補註條款第 2條約定合意解除契約之意思，該補註條款第 2條之約定即為解消，上訴人本於補註條款第2條為請求，即屬無據。
五、上訴人先位聲明部分，係依系爭補註條款第 2條約定，請求被上訴人返還已付之房屋款，其於原審中請求被上訴人給付149萬元，復於本審中追加請求 51萬元。經查：上訴人既無依系爭補註條款請求被上訴人返還系爭已交付之自備款權利，已如前述。從而，上訴人於第二審中追加請求被上訴人給付51萬元部分，請求權基礎不存在，上訴人追加請求被上訴人給付51萬元，即屬無據，追加之訴部分應予駁回。
六、本件上訴人於88年4月27日先付定金50萬元，其後至89年1月15日上再付自備款150萬元，合計共200萬元，有房地買賣契約書在卷可按（見原審卷第5頁至第7頁），復為兩造所不爭執，應認為真正。
㈠兩造88年5月4日系爭買賣契約第5條第1項約定「本筆買賣自
本簽約日起正式成立，甲方（即上訴人）已付定金或另行支付之房屋價金，均不得假藉任何理由要求乙方（即被上訴人）退還，如屆時甲方不買或不依約給付房屋買賣價金，經乙方催告仍然不依約履行付款之義務時，則本買賣契約視同作廢及解除，甲方已付之價金，願由乙方悉數沒收，絕無異議」。被上訴人固曾於 91年6月17日以台北信維郵局第4535號存證信函催告上訴人 7日內履行給付價款義務，姑不論未能提出已為合法送達予上訴人之證明（存證信函住址書寫為 5樓，被上訴人住所為 6樓），上訴人辯稱該存證信函未合法送達，尚堪採信。且核該存證信函之內容，係催告上訴人於函到後 7日內履約，否則解除本件買賣契約，有系爭存證信函一紙在卷可按（見原審卷第33、34頁）。其性質應非解除權行使之意思表示，不能認兩造契約已自該函送達後 7日起發生解除效果。
㈡又查上訴人於89年3月17日給付被上訴人16萬元、同年4月20
日、5月20日、8月23日、11月30日、12月30日及 90年1月31日、2月28日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日 分別給付被上訴人8萬元，合計104萬元，就此事實有兩造房地買賣契約書、被上訴人世華聯合商業銀行代收款項記錄簿、國泰世華商業銀行中正分行查詢申請資料明細在卷可稽（見原審卷第6頁至第7頁、第41頁至第50頁），復為兩造所不爭執，應堪認定為真實。上開給付目的為何？被上訴人稱係「利息」，因上訴人未能於 89年1月10日前辦妥貸款手續，要求被上訴人暫緩解除契約後，依約繼續給付之利息等語。上訴人則主張係「租金」，依兩造房地買賣契約，每月 3分利息，僅限於290萬元，即200萬元之自備款及其他應付之利息總合，兩造同意上訴人應按月給付被上訴人利息 8萬元，上訴人既已給付被上訴人自備款200萬元，即無按月給付8萬元利息之義務，而上開款項乃上訴人於 89年1月當時，雖未能辦妥過戶及貸款手續，然有使用系爭房地之需，遂按月支付 8萬元之租金予被上訴人至90年7月間止等語。然：
⑴依系爭買賣契約第 3條：「雙方議定付款期日及方式：⒈88
年4月27日甲方（即上訴人）已付款伍拾萬元予乙方（即被上訴人），⒉88年6月30日以前甲方應付200萬元以及截至付款日止應付之利息予乙方（即被上訴人）（銀行貸款 700萬元則按月繳息直至貸款轉移至甲方名下為止，其餘部分扣除銀貸部分及已付定金50萬元後，尚有約 290萬元則按月以三分計息）。⒊尾款：乙方願意配合甲方向銀行貸款壹仟萬元（由甲方自行辦理，或由乙方協助代為接洽辦理），貸款如有不足額甲方同意於貸款核撥日以現金壹次補足，並結清第二次付款後應付之利息，包含銀貸利息及（290萬元減200萬元加拍後增值稅）之利息，按月以三分計息，原乙方向銀行貸款 770萬元甲方代償，視同支付買賣價金之一部分，應自尾款中扣除」等語，依此文義以觀，應認上訴人應給付被上訴人之利息包括：①被上訴人向銀行貸款 770萬元之利息、②上訴人於給付被上訴人200萬元前，以 290萬元按月以3分計算之利息、及③上訴人向銀行貸款核撥後給付90萬元加拍後增值稅前按月以 3分計算之利息。兩造並合意上訴人於辦妥貸款1,000萬元手續前，按月給付被上訴人利息8萬元，有房地買賣契約書簽收記錄可稽（見原審卷第6頁至第7頁）。
是上訴人主張其給付利息僅限於 290萬元部分，與事實有違，並不足取。
⑵上訴人另主張其給付被上訴人上開款項係為給付其使用系爭
房地之租金，為被上訴人否認。上訴人復未證明兩造間就系爭房地另有租賃契約存在。其主張係租金者，應無可採。
㈢又查被上訴人於原審為抵銷之抗辯，原審並以上訴人應給付
自88年5月起至91年6月止，按月8萬元計算之利息，即304萬元（80000×38=0000000），扣除上訴人於88年5月至同年10月、同年12月、89年1月已給付56萬元（原審卷第 6頁至第7頁房地買賣契約上收款記錄），暨已給付上開 104萬元，合計160萬元，上訴人尚應再給付被上訴人144萬元，被上訴人據以主張抵銷上訴人於原審請求款 149萬元，為有理由，因此判命被上訴人應給付5萬元。
㈣按第二審不得更為不利益於上訴人之判決，此即不利益變更
禁止原則。再者抵銷之抗辯，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限有既判力。本件原告（即上訴人）前開請求權不存在已如前述．原審固為上訴人部分敗訴判決，但其理由係因被告（即被上訴人）以其對上訴人有利息債權為抵銷抗辯結果，但僅上訴人不服原判決上訴，被上訴人未為上訴。亦即：原審認原告之請求權存在，被告之自動債權亦存在，兩者性質適於抵銷，因此駁回原告部分之請求，僅原告不服上訴。本院則認上訴人之請求權不存在，但如廢棄原判決，駁回上訴人（即原告）在第一審之請求，將使上訴人在第一審因對自動債權抵銷，而使被上訴人之自動債權不存在，所生利益消滅，將違反不利益變更禁止原則，亦將違反民事訴訟法第 450條聲明拘束原則，因此，本審僅能為駁回上訴人之上訴。
七、從而，上訴人依兩造房地買賣契約88年9月30日補註條款第2條約定，請求被上訴人給付 149萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即 93年6月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無依據，原應駁回其請求，原審准其請求，並因被上訴人抵銷抗辯，而駁回上訴人部分請求，就駁回部分，上訴人指摘原判決不當，本院雖認原判決固有不當，但因不利益變更禁止原則，認原判決並無不當，則仍應認上訴人之上訴並無理由，應予駁回上訴。至上訴人於本院先位聲明追加請求部分，並無理由，應予駁回。本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，縱經審理亦無礙訴訟終結，即無一一審酌論述必要。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴亦無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 8 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。