臺灣高等法院民事判決 93年度上字第102號上 訴 人 立茲建業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉文崇律師上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丁中原律師
沈妍伶律師上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國92年12月19日台灣台北地方法院89年度訴字第1019號第一審判決提起上訴，本院於95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回立茲建業股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄，中華工程股份有限公司應再給付立茲建業股份有限公司新台幣伍拾陸萬陸仟伍佰貳拾伍元，及自民國八十九年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
立茲建業股份有限公司其餘上訴駁回。
中華工程股份有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由立茲建業股份有限公司負擔五分之三，餘由中華工程股份有限公司負擔。
本判決所命給付，立茲建業股份有限公司於假執行程序實施前，如以新台幣壹拾玖萬元為中華工程股份有限公司預供擔保，得免為假執行；但中華工程股份有限公司如以新台幣伍拾陸萬陸仟伍佰貳拾伍元為立茲建業股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
立茲建業股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人立茲建業股份有限公司（下稱立茲公司）主張：上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華公司）因向台北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）承攬「基隆河整治工程河川地整理及綠化工程—舊宗段景觀設施工程」，並於民國（下同）86年間將該工程中「植栽工程」及「廣場工程」（共計27項）交由伊負責施做，該2工程伊均已依約完成，並經業主養工處驗收合格，其中「植栽工程」結算至第2次養護期滿即89年1月31日止，中華公司應退還立茲公司保留款新台幣（以下同）187,987元及保固款2,455,456元，迄第3次養護期滿即89年5月31日止，中華公司應再退還保固款1,369,192 元，總計中華公司應退還伊該工程保留款暨保固款共計4,012,635元；另中華公司無故扣留伊「廣場工程」工程款1,000,000元；前開款項迭經伊催討，中華公司均未支付等情，爰依契約關係，求為判命中華公司應給付伊5,012,635元本息之判決。原審僅判命中華公司應給付立茲公司1,354,587 元及自89年5月31日起算之法定遲延利息，而駁回立茲公司其餘之請求，立茲公司對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。並於本院聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，中華公司應再給付伊3,658,048元，其中2,643,443元部分，自原審起訴狀繕本送達翌日起；14,605元部分，自89年5月31日起；1,000,000元部分，自92年10月1日起，均至清償日止，按年息百分之計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣駁回對造之上訴。
二、中華公司則以：依植栽工程補充合約第5條之規定，立茲公司應出具切結繳納結算工程費之百分之30予伊作為植栽保活保證金後，始得給付結算工程款，並於養護期滿方得請求退還保活保證金，然立茲公司不僅未依約完工，更未於完工後履行其養護義務，伊代立茲公司支出養護費（含稅）合計441,496元；又該「廣場工程」共計為27項工程，因個別工程金額皆在3,000,000元以下，故未經公開招標程序，僅有標單及比價單為憑，然該工程為承攬契約，立茲公司承包之廣場工程，因施作之瑕疵，結構體需修改，伊為立茲公司支出廣場工程代辦費用3,216,552元、廣場工程代購物料款（含稅）685,937元、應扣款758,519元，伊對立茲公司至少有5,102,604元之款項得主張抵扣或抵銷，是立茲公司之訴顯無理由等語抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，立茲公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢駁回對造之上訴。㈣如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、立茲公司主張中華公司因向養工處承攬「基隆河整治工程河川地整理及綠化工程—舊宗段景觀設施工程」，而將該工程中「植栽工程」及「廣場工程」（共計27項）交由立茲公司負責施做，中華公司所承攬之「基隆河整治工程河川地整理及綠化工程—舊宗段景觀設施工程」，業經業主養工處於88年5月20日正式驗收合格，並於92年3月16日發函告知中華公司該處同意解除台灣土地銀行民權分行對該工程100﹪履約保證責任，中華公司就「植栽工程」部分仍有4,012,635 元之款項未付予立茲公司，就「廣場工程」部分計分27項，均屬獨立工程，個別施工、個別計價，其中第1至26項工程未扣保留款，第27項工程有1,000,0 00元之款項未支付予立茲公司等情，有分包工程合約書、採購補充合約書、植栽工程工程款明細表、廣場工程合約等影本在卷足憑（見原審卷11-29、30-39、63頁、中華公司89年10月16日所提外置證物〈下稱外置證物㈡〉1-364頁），復經原審向業主即養工處查證屬實，有該處92年5月15日北市養工字第09262075600號函（見原審卷271頁）可稽，並為兩造所不爭執（見原審卷326-327頁），自堪信為真實。
四、立茲公司再主張前揭工程既已完成並經驗收合格，中華公司即應將所餘工程款5,012,635元給付予立茲公司等情，則為中華公司否認，並以前詞置辯。是兩造爭點厥為「植栽工程」部分，中華公司抗辯其為立茲公司支出第3期養護費（含稅）合計441,496元，是否有據？「廣場工場部分」兩造所簽訂者係承攬或僱傭契約？若為承攬契約，中華公司抗辯因瑕疵支付代辦費用3,216,552元，及代購物料款（含稅）685,9 37元、暨應扣款758,519元，並據以對立茲公司請求之工程款主張抵銷，是否有據？爰析述如下：
㈠「植裁工程」第3期養護費（含稅）合計441,496元部分：
１中華公司抗辯其代立茲公司履行第3期養護費（含稅）合計4
41,496元，因屬最後1期，業主辦理植栽數量存活率之清點，所有第1、2期枯死之植栽，均要辦理總補植，費用較高，又因採購之植栽種類繁多，又需依業主要求之存活規格採購，數量稀少，故價格遠較伊與立茲公司訂約之植物幼株為高等語，並提出發票、一級採購估驗計價表、採購申辦表、施作項目扣款明細表足憑（見原審卷79-84頁）；立茲公司則以中華公司未曾通知植栽工程第3期之養護，尤未指明具體養護之情，且該養護費用較第1、2期暴增2.5倍，依兩造所簽訂分包工程合約之購料分包合約明細表所載，中華公司超估金額達105,241.5元（含稅），且中華公司就其主張支付除草費用115,995.6元（含稅）部分，未提出付款證明等語。
２按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」民法第493條第1項、第2項及第497條分別定有明文。查依兩造間所簽訂之「基隆河整治工程－舊宗段植栽工程補充說明」第5條規定：「3.經業主正式驗收完成後，由乙方（即立茲公司）出具切結繳納結算工程費之百分之30與甲方（即中華公司）作為保活保證金後，始得給付工程款。…
4.完工驗收合格日起算養護期。養護期滿4個月後辦理第1次勘驗，滿8個月辦理第2次勘驗，養護期滿後辦理第3次勘驗。5.每次勘驗結果如有枯死應於兩週內補植完成，並視勘驗發現之缺點全部改善完成，經業主工地工程司認可後無息退還保活保證金3分之1。」等語（見原審卷27頁)，可知兩造間所簽訂「植栽工程」，係包括養護期間之養護及養護期滿勘驗結果之改善，中華公司抗辯此部分工程之承攬，立茲公司容有瑕疵，揆諸前開規定，中華公司自負有先行通知補正之義務，中華公司抗辯其無庸催告，固不足採。次查，證人即中華公司負責「植栽工程」之乙○○到庭證稱：養護期中花死了或不足部分要補足，有通知立茲公司來做，有些有來做，沒有做的部分，我們就要代辦，第1、2、3期養護均係先以電話通知等語（見本院卷190頁），再參諸立茲公司不爭執第1、2期養護費用均為中華公司支付後，再自立茲公司之工程款扣回等情，並有立茲公司所提出之中華公司應付立茲公司工程款明細表可憑（見原審卷63頁），應認養護工程第3期之瑕疵業由中華公司通知立茲公司後，如同第1、2養護期工程部分，因立茲公司未補正而由中華公司自行僱工修補，是中華公司就此部分瑕疵修補之費用，自得請求立茲公司負擔之。立茲公司主張中華公司就該第3養護期之瑕疵，未經中華公司合法通知，自不足採。再查，中華公司代立茲公司履行第3期養護義務共支出441,496元等情，業據中華公司提出發票、估驗計價單、採購申辦表及扣款明細表足憑（見原審卷79-84頁），觀諸該等發票上品名記載為第3期檢查勘驗除草、右岸花台植栽補值（第3期檢查勘驗缺失），扣款明細表記載為第3期養護期代辦等（見原審卷79、81、8 4頁），可知該費用確屬第3期養護工期缺失補正之費用，中華公司既已代立茲公司履行之，自得就其應返還予立茲公司保固款、保留款共計4,012,635元中扣除，是關於「植栽工程」部分，中華公司應返還予立茲公司之款項為3,571,139元（計算式為：0000000-000000=0000000）。
３立茲公司雖再主張該第3期養護費用較第1、2期暴增2.5倍，
依兩造所簽訂分包工程合約之購料分包合約明細表所載，中華公司超估金額達105,241.5元（含稅），且中華公司就其主張支出之115,995.6元（含稅）部分，未提出付款證明云云。查立茲公司係以分包工程合約之購料分包明細表中價格較中華公司支出為低，認中華公司支付之第3期養護費用過高，而有不合理之處。然查，立茲公司所提卷附之購料分包明細表（見原審卷21-23頁），係立茲公司為與中華公司訂約而提出，其價格自較具有競爭力，不能與一般市價相提並論。再者，中華公司抗辯第3期養護費部份，因屬最後一期，業主辦理植栽數量存活率之清點，所有第1期及第2期枯死之植栽，均要辦理總補植等情，核與常情相符外，另觀諸中華公司所提出且為立茲公司不爭執之代辦第1、2期養護費用單據（見本院卷288-306頁），均無花木補植之費用，亦可明之，且補植區域零星分散，施作成本自不如大面積大量種植經濟有效，中華公司支付較高之養護費用，亦與常理無違。況且，立茲公司之購料分包明細表中所載之採購數量均較中華公司高出許多，其中蘭嶼海桐：立茲公司為3846株、中華公司為1000株；鵝掌藤：立茲公司為4464株、中華公司為500株；軟枝黃蟬：立茲公司為5377株、中華公司為120株（見原審卷21-23頁購料分包合約明細表、同卷83頁一級採購估驗計價單），依常理論斷，大量購買者方能取得較優惠之價格。又證人乙○○亦到庭證稱：「（問: 為何補植花木費用與估價單不同？）今天要驗收，我們去看，發現他沒做好，緊急趕夜工，否則業主會扣款。」等語（見本院卷190-191頁），顯見中華公司係為趕工，其所支出之補植費用自不能與立茲公司為競標提出之價格相提併論。末參，中華公司為立茲公司代購之五項植栽中，除蘭嶼海桐、鵝掌藤及軟枝黃蟬外，矮性仙丹與爬牆虎之價格均較立茲公司報價為低，亦即中華公司之報價為60元／株、44元／株（見原審卷83頁一級採購估驗計價單）；立茲公之報價分別為69.3元／株、
47.4元／株（見原審卷21-22頁購料分包合約明細表），益徵中華公司所稱之花木補植費用，並無立茲公司所稱超估之情形。至有關中華公司所提為抵銷抗辯之115,995.6元（即110,472元含稅），係屬花台除草、花台補植、機械除草後雜草清理等泰勞工資等情，有該扣款明細表可憑（見原審卷84頁），另證人乙○○亦證稱：「（法官問：泰勞費用？）因為他們（即立茲公司）不來除草，我們節省費用，所以找泰工來做。」等語（見本院卷190頁），是有關第3養護期之工程中華公司確實有找泰工來施作。又中華公司抗辯此部分泰勞係自中華公司其他工程調用支援，並依泰勞人數及平均日薪計算，此費用包含於中華公司每月統一發放之泰勞薪資中，無法單獨提出單據等語，參諸立茲公司不爭執由中華公司代工並同意由工程款扣除之第1、2期養護費用中，亦有中華公司所提出無支付憑證之泰勞工資單據（見本院卷289 、306頁），亦即立茲公司前對中華公司未提出支付證明之泰勞費用，並未爭執，是立茲公司僅以中華公司未能提出此部分之支付憑證，而否認中華公司所為泰勞費用之支出，尚屬無據。綜上，立茲公司主張中華公司所稱第3期養費用有超估及未實際支付云云，自不足採。
㈡兩造所簽訂之「廣場工場」部分：
１立茲公司主張「廣場工程」之27項工程均為個別計價之獨立
工程契約，又該工程計價較低未含養護保固預算，實做實算，足見該工程純屬僱工性質，兩造間應屬僱傭關係，立茲公司既已依中華公司之指示，完成做各該工作項目之施工，且中華公司亦已依約支付1-26項工程款，兩造權利義務即告終了，中華公司無權擅自扣留立茲公司應得之1,000,000元工程款等情，為中華公司所否認，並以該工程應屬承攬契約，兩造同意就編號27所示工程合約扣留1,000,000元為保留款，立茲公司拒絕履行修補義務，中華公司自得就其代立茲公司履行修補義務所支付費用，先由該保留款1,000,000元中抵扣，再就不足抵扣部分與立茲公司其他請求主張抵銷等語。
２按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者乃以發生結果
（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已，後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所在（最高法院81年度台上字第2686號判決意旨參照）。查依卷附兩造所不爭執之27項「廣場工程」之合約資料（見下稱外置證物㈡1-364頁），其中各項工程標單均明確填載立茲公司應完成之工程項目內容，且各項工程單價分析單中並詳細記載立茲公司應提供之物料、人工及其價格，足證「廣場工程」均非單純提供勞務之僱傭契約，係以各該標單所訂工程項目即一定工作之完成為其契約之目的，依前開說明，應認「廣場工程」27項工程應屬承攬契約，是中華公司抗辯兩造所簽訂之27項廣場工程屬承攬性質，自屬可採。至立茲公司雖再主張兩造間27項廣場工程，均按實作計算報酬，中華公司並已支付1-26項全部工程款，此為專業勞務之提供，且未含保固預算，相對報酬較低，兩造亦無保留款之約定云云。然查，立茲公司主張該27項工程報酬較低而無保固責任，未據其舉證證明。次查，民法上規定承攬人應負瑕疵擔保之責，並不以保留款之約定為前提，是兩造間所簽訂之相關書面契約雖未見保留款之約定，並非當然可認該契約非屬承攬性質；至中華公司未自工程款中預扣保留款，僅其放棄對立茲公司瑕疵損害賠償債權之擔保，實與立茲公司所稱依契約性質屬僱傭而不負瑕疵損害賠償之責任無涉，是立茲公司以兩造間無保留款之約定，主張兩造間之廣場工程為僱傭契約，自不足採。
３立茲公司再主張「廣場工程」既係逐項發包、施工、驗收，
進而付款，各項工程個別施工、個別計價，有關「廣場工程」業經中華公司驗收完畢並付款等語，並以證人乙○○、王友義於原審所為施工完畢後始得請款之證詞、中華公司所提單據粘存單上之「驗收或證明」欄均為中華公司員工鈐印證明及中華公司嗣後尚發包植栽工程予立茲公司等為憑。經查，中華公司備有制式之採購驗收記錄單，詳細記載各工程驗收結果、雙方協議等事項，有該採購驗收記錄單影本在卷足憑（見原審卷202-203頁），如「廣場工程」均於施工完畢後始由中華公司驗收、付款，何以立茲公司迄今無法提出任何驗收相關單據？是立茲公司主張「廣場工程」業經驗收，要非無疑；至前開採購驗收記錄單之承包廠商雖非立茲公司，惟仍無礙於立茲公司應就其所主張驗收之有利事實，提出證據證明之義務。次查，證人乙○○、王友義固均於原審證稱：工程施作完畢後始得請款等語（見原審卷193、195頁），然該2位證人亦於同日證稱：事後發現瑕疵，且須進行至下一階段即裝修時即會檢查瑕疵等語（見原審卷193、195頁），是證人乙○○、王友義於原審之證詞僅可證明立茲公司業已施工完成後請款，然並不足以證明該廣場工程業經中華公司驗收完畢。再查，雖中華公司粘貼立茲公司已領取廣場工程各項工程款發票之單據粘存單之「驗收或證明」欄上有中華公司員工之鈐印（參見下稱外置證物㈡2頁），惟據證人即當時擔任中華公司百威工務所主任之丙○○到庭證稱：施工單位之估驗程序，由中華公司3個單位互相確認，由施工單位蓋章，表示做好，交給規劃單位確認價錢是在預算內，再由會計單位作稽核付款，本件廣場工程中王友義是承辦人員，是現場的工程師，乙○○是他的主管，王、林二人在申辦單、比價單、單據黏存單蓋章證明有做，但是不表示有驗收，鄧效宗是規劃站長等語，又證人乙○○亦證稱於單據粘存單上之蓋章係證明立茲公司有施作該工程並計價，但沒想到驗收的意思等語（見本院卷㈡191頁），況且該單據粘存單之目的應係付款時供粘貼會計憑證之用，尚難充作工程施工具體驗收之證明，是中華公司之單據粘存單上「驗收或證明」欄內雖有中華公司員工鈐印，亦不足以證明是項工程業經驗收。末查，中華公司抗辯「廣場工程」與「植栽工程」2工程係重疊同時進行施工，因當時立茲公司承包各項工程款在3,000,000元以下，中華公司以一級案件處理，嗣因立茲公司承作植栽工程項目增多，為統一規劃及避免合約混亂，始於84年4月23日將相關工程合併重新訂立植栽工程分包合約等情，並提出與植栽工程分包合約購料分包合約明細表（見原審卷21-23頁）所載合約項目名稱相符（合約項目名稱為植物者除外）之購料分包申辦表、發票、比價單為憑（見原審卷20 4-215頁），核與證人即立茲公司之員工陳基政於原審到庭證稱：伊係立茲公司承包中華公司發包之植栽及廣場工程之工地任，並自85年8月間即負責該兩處工地事務等語（見原審卷170頁）相符，是兩造間之植栽工程及廣場工程，自85年間即同時進行，自無立茲公司所稱中華公司於「廣場工程」進行驗收後，始再發包「植栽工程」之情形。綜上，立茲公司主張「廣場工程」業經中華公司驗收云云，自不足採。
４中華公司又抗辯「廣場工程」因有瑕疵，立茲公司未依通知
補正而由伊自行代工等語，則為立茲公司所否認，並以中華公司所提出之修補單據係通知補正前即已支付等語。經查，證人王友義於原審到場證稱：「（何時發現廣場工程有瑕疵？）按照工程慣例我們是在承商做了結構之後裝修才會正式驗收，但立茲公司因未有下包施作才會先檢測其結構是否符合規格，在3月份左右發現結構不符合規格」、「（是否跟原告公司〈即立茲公司〉工地主任會勘工程現場？）是的，在86年4月初，並無其他人員陪同前往，現場看到結構高層標示有瑕疵部分，而原告未經覆測無法現場判斷我們標記是否正確，而原告當場表示因為沒有工人所以沒有辦法修，他說請你們找人來修復，…」等語（見原審卷195、194頁），又證人乙○○於原審亦到庭證稱：「（原告施作廣場工程時是否經你們通知修改瑕疵而未修復之事？）我在86年3月底有電話通知原告工地主任，說結構體有很多高度不對，太低的話要補高，太高的話要敲除，他都敷衍我說要向公司請示，未有下文」、「（後來工程瑕疵如何解決？）經過我們雙方多次聯繫由他們公司派員會同我們的主辦到現場看，據事後主辦告知原告答覆無法處理請我們先行處理，…」等語（見原審卷192-193頁），再參立茲公司不爭執其業已收受之中華公司於86年9月19日以（86）中工百威發字第CF806、807號函，前者載明「…對於結構體須修改部分，于於86年4月間會同貴公司〈即立茲公司〉陳基政君至現場查看會勘，決定由本所先行僱工施作，再自貴公司之保留款中扣除，…」等語、後者載明「…請貴公司於文到後2日內派員處理㈠結構體施工錯誤修改㈡結構體過高敲除㈢結構體高度不足須墊高，並通知本所，否則因趕工需要，本所必須先行代為僱工購料施作，所需費用自貴公司計價和保留款中扣除，…」等語（見本院卷㈡71、72頁、原審外置證物㈡366頁），是依前開證人所言及中華公司函文內容以觀，中華公司在立茲公司於86年3月24日退場後（已如前述），發現「廣場工程」有㈠結構體施工錯誤修改㈡結構體過高敲除㈢結構體高度不足須墊高等瑕疵，並通知立茲公司之工地主任陳基政共同會勘，則中華公司就「廣場工程」中有關㈠結構體施工錯誤修改㈡結構體過高敲除㈢結構體高度不足須墊高等瑕疵，業已通知立茲公司補正自明。雖證人陳基政於原審到庭否認曾與中華公司人員現場會勘云云，惟查，陳基政自陳其為立茲公司派駐於「廣場工程」之工地主任，依一般工程業界之習慣，工程發生問題多由代表當事人之現場人員先行處理，中華公司抗辯其發現工程有瑕疵先與陳基政會勘，合於常情，況且陳基政證稱兩造間有關施工錯誤及是否願意修復或請中華公司代為修復等問題，均以函文往來，立茲公司願意修正部分均未超過修復工期等語（見原審卷171頁），然除未據立茲公司提出該往來函文，加以佐證外，另對於立茲公司否認中華公司前開有關陳基政於86年4月間會同現場勘驗並同意由中華公司僱工施作之函文（見本院卷㈡71頁），立茲公司亦未能提出加以駁斥之函文證明之，自難認證人陳基政之證詞為可採。
５中華公司再抗辯因「廣場工程」有瑕疵，立茲公司未按期修
復而自行支付之修繕費用為3,063,383元，含稅為3,612,556元，並提相關單據為憑（見原審外置證物㈡367-416頁），為立茲公司所否認。經查：
⑴中華公司於89年6月19日正式發函予立茲公司前之雇工修
補費用及購料施作費用共計1,938,708元（未含稅），中華公司並提出立茲公司不爭執其真正之統一發票、估價單、明細表為憑（見原審外置證物㈡368-385頁）。觀諸該發票品名均與本件「廣場工程」工程名稱相關，且估價單上所載項目均與前開中華公司所稱結構體之修正有關，是此部分自屬中華公司因修繕瑕疵所支付之費用。至立茲公司雖主張此部分之支出在86年6月19日中華公司發函通知前，此部分金額之扣抵無理由，且單據內亦載有追加工程，非屬「廣場工程」範圍云云。然查，立茲公司之陳基政與中華公司之王友義於86年4月間就該工程瑕疵部分，業已共同會勘，中華公司是時已為瑕疵之通知等情，已如前述，則中華公司自得主張86年4月至86年6月19日以前之代工費用，至原審外置證物㈡372頁估價單之工程名稱雖載有「追加」字樣，然是否追加應以該估價單之當事人即中華公司與柏松綠化工程有限公司原約定之範圍為認定標準，況且中華公司憑以主張之代辦金額係以後附之該工程隸屬立茲公司部分明細表為憑（見原審外置證物㈡373頁），是難僅憑工程估價單之名稱載有「追加」2字即認中華公司代辦部分與立茲公司簽訂之「廣場工程」內容不同，是立茲公司此部分之主張，自不足採。
⑵中華公司抗辯89年6月19日後代辦如附表1施工項目表（見
原審外置證物㈡386頁）所載之施工，並提出立茲公司不爭執其真正之統一發票、估價單、明細表為憑（見原審外置證物㈡387-416頁）。
Ａ附表１編號1代辦費用558,047元部分：觀諸此部分所憑
之發票（見原審外置證物㈡368頁）品名與本件「廣場工程」工程名稱相關，且估價單、明細表（見原審外置證物㈡370、371頁）上所載項目均與前開中華公司所稱結構體之修正有關，是此部分自屬中華公司因修繕瑕疵所支付之費用。
Ｂ附表１編號2-4代辦費用314,538元（計算式為：245061
+23119+46358 =314538）部分：觀諸此部分所憑之發票、採購估驗計價單、採購申辦表（見原審外置證物㈡368頁）均記載係有關紅木坐椅材料及其按裝費用，均非屬前開中華公司所稱結構體修正之瑕疵，自難認係經中華公司合法通知之瑕疵；況且，證人即中華公司員工乙○○到庭證稱：27項工程係依照標單計價完成而支付等語（見本院卷㈡198頁），中華公司亦自陳該廣場工場除該100萬元保留款外，均已依施工進度計價予立茲公司等語（見本院卷㈡225頁），再觀諸中華公司據以主張修補之第26項工程標單（見原審外置證物㈡338頁）上載明「美國紅木座椅40座」乙項，是此部分既經中華公司依實際施作狀況估價支付工程款予立茲公司，自為立茲公司業已完成之項目，是中華公司抗辯此部分未據立茲公司完成，並據以為抵銷之抗辯，自不足採。至中華公司以88年4月2日函文（見本院卷㈡234-235頁），證明立茲公司未完成「廣場工程」收尾部分云云；然查，前開函文經立茲公司收受後，即由立茲公司去函否認，亦有立茲公司88年4月13日函可憑（見本院卷㈠24頁），且該函文內容亦與前開證人乙○○所證述業依施作現狀計價支付工程款之證詞不符，認函文尚不足為中華公司有利之認定。
Ｃ附表１編號5代辦費用201,928元部分：中華公司抗辯此
部分為代立茲公司購買鋼筋之款項，然為立茲公司所否認。經查，中華公司所提出之單據（見原審外置證物㈡401-40 7頁）僅足證明中華公司購買鋼筋，尚不足證明係供立茲公司施作本件「廣場工程」所用，況且，本件「廣場工程」公司既經中華公司計價並支付計價工程款，已如前述，衡情，該代墊部分中華公司亦應於下次計價時扣除之，而非任由立茲公司先行領回該部分之工程款，是中華公司抗辯此部分之費用應由立茲公司負擔，亦不足採。
Ｄ附表１編號6代辦費用27,080元部分：中華公司抗辯此
部分為立茲公司委請之泰工點工費用，並提出立茲公司不爭執其真正而由中華公司之乙○○及立茲公司之黃世榕共同署名之借用泰工文書為憑（見原審卷外置證物㈡409頁），是中華公司抗辯此部分之費用應由立茲公司負擔，為可採。
Ｅ附表１編號7、8代辦費用23,082元（其計算式為：8226
+14856=23082）部分：中華公司抗辯此部分為其自辦之泰工點工及材料費用，並提出扣款明細表、發票、採購申辦表、估驗計價單、採購預算表、購買票品證明、收據等為憑（見原審卷下稱外置證物㈡410-416頁）。惟觀諸前開單據所載，此部分之費用係88年7月間之噴泉廣場磁修補及89年1月間之右岸民權橋下羽毛球場地坪積水之泰工點工及材料之費用，該瑕疵非屬前開結構體修正之瑕疵，未經中華公司合法通知立茲公司補正，中華公司自不得向立茲公司請求，是中華公司抗辯此部分之費用應由立茲公司負擔，自不足採。
⑶綜上，立茲公司施做「廣場工程」部分工程之結構體確實
有瑕疵存在，經中華公司多次通知立茲公司仍拒絕修補，並於86年3月間將所有工人撤離廣場工程工地現場，依前開說明中華公司自得自行修補，並向立茲公司請求償還修補之必要費用。依前所述，中華公司主張其代立茲公司履行修補義務共計支付工程代辦費用（含稅）合計為2,650,027元（元以下四捨五入，其計算式：〈0000000+558047+27080〉X1.05=0000000），為可採。該費用既係為修補廣場工程瑕疵所支付，自應優先自該工程1,000,000元款項中扣除，至所餘不足1,650,027元部分（0000000-0000000=0000000），立茲公司應負償還之責。
㈢中華公司抗辯為立茲公司之代購物料款（含稅）685,937元部分：
中華公司抗辯因立茲公司財務狀況不佳，對廣場工程中合約編號83GZBO1110、83GCBO1100所需物料要求中華公司代為購買，中華公司乃代購598,624元之PC貨款，及54,649元之路緣石貨款，並據以抵銷等語，並提出乙○○出具之書面、該2項工程之單價分析單、標單、發票、預拌混凝土送貨單、單價分析表為憑（見本院62、64-82、84-85頁），然為立茲公司所否認。經查，前開有關乙○○之文書，業經立茲公司否認其真正，自不得為本件訴訟之證據資料。次查，單價分析單、標單、單價分析表分別為兩造簽訂合約編號83GZBO11
10、83GCBO1100合約時所檢附是項工程款計算之依據，發票、預拌混凝土送貨單，亦僅可證明中華公司購買該材料及支付該材料款，前開證物均不足以證明中華公司所購買之預拌混凝土、路緣石係施用於立茲公司承覽之83GZBO1110、83GCBO1100之廣場工程。況且，依中華公司所提出之預拌混凝土送貨單顯示之送貨時間係自86年1月11日起至86年3月6日止，而中華公司抗辯代購之合約編號83GZBO1110工程係兩造簽訂之廣場工程第27項工程，該工程業於86年2月20日經中華公司計價後扣除100萬元後付款予立茲公司等情，為中華公司所自陳，並有是項工程相關單據可憑（見原審卷外置證物㈡354-364頁），再依前述證人乙○○所稱計價表示有做等語，是合約編號83GZBO1110工程既經中華公司按實際施作進度計價並於86年2月20日付款，則中華公司所稱83年2月20日之後送達之預伴混凝土，自難認係作為立茲公司施工所用之材料。是中華公司所提之代購材料款既無法舉證證明係供立茲公司承包工程之用，其所為此部分之抗辯，自不足採。
㈣中華公司再抗辯立茲公司應扣款項758,519元之部分：
中華公司抗辯自其會計帳目系統「立沖明細查詢」上查得立茲公司尚有758,519元之應扣款項，並提出該相關單據為憑（見本院卷㈠132頁），然為立茲公司所否認。爰依中華公司抗辯如附表２-５所示之各項應扣款，論述如下：
１附表２：①16,900元部分，依中華公司所提出之發票、估
驗計價單、採購預算表（見本院卷㈠89-91頁）所示，係中華公司於87年9月25日支付予茂記五金股份有限公司包括背負式剪草機2台在內之費用，經核與中華公司提出如附表６之「基隆河整治工程河川地整理及綠化工程—舊宗段景觀設施工程，中華工程代辦立茲及寬景工程作項目扣款明細表」（見本院卷㈡286-289頁）所示編號25之項目相同，並為中華公司扣款在案。②-⑥2,800元、609元、600元、100元、130 元部分，依中華公司所提出之發票、估驗計價單、報銷單、採購預算表（見本院卷㈡92-102頁）所示，係中華公司自87 年9月25日至87年10月26日所支付割草機之修理、零件、機油、刀片、耐熱牛油，及供磨利割草機砂輪機用之碳刷等費用，經核與附表６所示編號33之項目相同，並為中華公司扣款在案。
２附表３：①46,358元部分，依中華公司所提出之採購申辦
表、發票、估驗計價單（見本院卷㈠104-106頁）所示，核與附表1編號4之費用相同，且非由立茲公司所應負擔，已如前述。②136,000元部分，依中華公司所提出之發票、估驗計價單（見本院卷㈠108-109頁）所示，係中華公司於86年8月22日支付予得隆土木包工業有關6號門8M道路之修復費用170,000元，經核與附表６所示編號19之項目相同，並為中華公司扣款在案。③154,552元部分，依中華公司所提出之發票（見本院卷㈠110頁）所示，係中華公司於86年11月4日支付予弘揚土木包工業之右岸8M道路修補費用，經核與附表６所示編號23之項目相同，並為中華公司扣款在案。④20,725元部分，依中華公司所提出之估驗計價單（見本院卷㈠111頁）所示，係中華公司就植栽區右岸及5號門整地向銘和企業社租用推土機之費用，經核與附表6所示編號13之項目相同，並為中華公司扣款在案。⑤25,100元部分，依中華公司所提出之發票、估驗計價單、採購預算表、採購預算表（見本院卷㈠112-113頁）所示，係中華公司於87年1月7日支付予弘揚工木包工業有關5號水門至民權斜坡植栽整地之費用，經核與附表６所示編號24之項目相同，並為中華公司扣款在案。⑥90,200 元部分，依中華公司所提出之發票（見本院卷㈠114頁）所示，係中華公司於86年6月19日支付予吳家有限公司有關高速公路下追加雨水排水設施工程款之費用，經核係附表６編號10之費用，且係由中華公司自行負擔。⑦150,000元部分，依中華公司所提出之發票（見本院卷㈠115頁）所示，係中華公司於87年7月25日支付予榮光開發工程有限公司有關舊宗段植栽僱工割草之費用，經核與附表６所示編號14之項目相同，並為中華公司扣款在案。⑧8,700元部分，依中華公司所提出之發票、用途及說明（見本院卷㈠115頁）所示，係中華公司支付予順源開發企業有限公司有關右岸草坪區第1次檢查缺失改善之貨車及廢棄物清運費用，經核與附表６所示編號51之項目相同，並為中華公司自陳係屬植栽工程第1期養護費用並經扣款在案（見本院卷㈡283-284頁）。⑨1,046元部分，依中華公司所提出之發票、用途說明、估驗計價單、採購計價罰扣款申辦表（見本院卷㈠118-122頁）所示，係中華公司於87年11月11日支付予茂記五金股份有限公司之割草機修理費用，及87年11月14日所支付之割草機油費，經核與附表６所示編號33之項目相同，並為中華公司扣款在案。⑩11,500 元部分，依中華公司所提出之發票、估驗計價單（見本院卷㈠123-124頁）所示，係中華公司於87年10月26日支付予佯禾園藝有限公司有關右岸麥帥一橋以南除草之費用，雖與附表６所示編號26之項目有「以南」、「以北」之差異，惟細繹附表６所示代辦項目中並無右岸麥帥一橋以南除草費用工程，故附表６所示編號26項合約名稱應係誤載，且該部分費用並為中華公司扣款在案。
３附表４：1,699元部分，依中華公司所提出之發票、採購
申辦表、估驗計價單、採購預算表（見本院卷㈠127-128頁）所示，係中華公司於88年7月1日所支付之噴泉廣場磁磚破裂修補之購料費用，核與前開㈡５⑵Ｅ所載如附表１編號7所提之單據（見原審卷外置證物㈡411-412頁）相同，又此部分非由立茲公司所負擔，亦已如前述。
４附表５：90,000元部分，依中華公司所提出之發票、估驗
計價單（見本院卷㈠131-132頁）所示，係中華公司於89年6月2日所支付予芊禾企業有限公司之右岸草坪區第3期檢查勘驗除草費用，核與前開㈠２所載所提植栽工程第3期養護費用之單據（見原審79、80頁）相同，又此部分係由立茲公司所負擔，亦已如前述，此部分則為中華公司之重覆抵銷。
５綜上，中華公司就應扣款項758,519元所為之抵銷，均不足採。
五、綜上所述，中華公司就「植栽工程」部分，代辦第3期養護費用441,496元，及就「廣場工程」部分，代辦瑕疵修補費用2,650,027元，並據以抵銷之抗辯，為可採，逾此部分所為之抵銷抗辯，則不可採。是立茲公司得請求中華公司返還「植栽工程」部分保固款、保留款共計為3,571,139元（0000000 -000000=0000000），惟中華公司就「廣場工程」部分，得請求立茲公司償還前述不足修補費用1, 650,027元，並以此主張抵銷，立茲公司僅得請求中華公司償還1,921,112元（0 000000-0000000 =0000000）。從而，立茲公司依契約關係，請求中華公司返還保留款、保固款1,921,112元及自89年5月31日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判命中華公司給付立茲公司1,35 4,587元本息，就其餘566,525元本息部分，為立茲公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法即有未合，立茲公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如文主第2項所示。至於兩造其餘就原審敗訴部分上訴，均指摘原判決不當，求予廢棄，均無理由，應駁回其等之上訴。另立茲公司上訴有理由部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額，併予准許。至立茲公司上訴之敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件立茲公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，中華公司之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第十五庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 黃國永法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 2 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。