臺灣高等法院民事判決 93年度上字第1021號上 訴 人 沛力雅股份有限公司法定代理人 闕壯國訴訟代理人 何岳儒律師被 上訴人 康寧生活事業股份有限公司法定代理人 吳鴻顯訴訟代理人 陳佳瑤律師
吳佳育律師上列當事人間請求返還合夥利益事件，上訴人對於中華民國93年10月13日台灣台北地方法院93年度訴更一字第10號第一審判決提起上訴，本院於94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）90年10月 9日簽訂一紙備忘錄，主要內容包括三大項：⒈被上訴人將其所有之水療區、游泳池及地下第二樓（下稱租賃物）出租與上訴人之租賃方案；⒉兩造就租賃物之使用所提出之合作方案；及⒊兩造應於備忘錄簽訂後，於90年12月 1日前就前開二項方案簽訂具體條款之「租賃契約」及「合作辦法」。但被上訴人於上訴人多次依備忘錄請求簽訂租賃契約及合作辦法均以各種理由推託，復於91年 6月19日向上訴人發存證信函，表示終止租賃契約及要求上訴人須於同年月30日搬遷完畢並結算合作利益分派，造成上訴人受有營業收入及商譽之損失。本件被上訴人片面終止租賃關係而收回租賃物已違反土地法第 100條及民法租賃契約關於終止之規定。退步言之，如兩造間之備忘錄得作為被上訴人向上訴人請求分派合作利潤之依據，則亦得作為上訴人向被上訴人請求因終止租賃及合作關係所生之損害及其數額之依據。又本件上訴人得向被上訴人請求之金額及依據如下：⒈依租賃關係：押租金新台幣（下同）300,000元之返還、搬遷費用100,000元及提前解約違約金300,000元；⒉依據合作關係；營業損失8,276,448元、積欠會員之月清潔費600,226元、商譽損失1,000,000元，總計為10,576,674元，因而請求被上訴人應給付上訴人10,576,674元，並自91年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情，原審判命被上訴人應給付上訴人300,000元及加計法定遲延利息部分，並駁回上訴人其餘之請求。上訴人僅就其中3,000,226元本息部分聲明不服，提起上訴（被上訴人對其敗訴之部分，未據聲明不服，此部分已告確定），並於本院聲明㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人3,000,226元（包括搬遷費100,000元、違約金300,000元、營業損失1,000,000元、清潔費600,226元、商譽損失1,000,000元，超過前開部分之請求亦已告確定）及自91年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保後，宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件係因上訴人無法依約履行約定內容，亦未依約定於期限內簽訂相關契約，經被上訴人催告後，兩造合意終止合作備忘錄，故應屬可歸責於上訴人之事由致契約終止，被上訴人已依法向上訴人請求賠償確定，故即便上訴人因此受有損害，亦不可由被上訴人負擔。另上訴人就其主張之各項損害均未舉證證明，自不足取等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造於90年10月9日簽訂合作備忘錄，由被上訴人出租坐
落在台北市○○路 ○段○○○巷○○號1樓之水療區、游泳池及地下1 樓予上訴人，並於前揭建物為合作經營，被上訴人於90年10月中旬將前述建物交予上訴人經營，上訴人按月給付租金、並按月給付被上訴人可分得之營業收入資料，但未提出營業收入盈餘資料分配盈餘，雙方亦未訂立詳細租約及合作辦法。
㈡被上訴人於91年 6月17日以存證信函催告上訴人履約並言
明逾期不履行將終止備忘錄。上訴人在同年 6月30日遷走所有運動器材並簽立承諾書提供月報表等相關收支資料予被上訴人以利90年10月9日備忘錄之損益結算。
㈢被上訴人對上訴人前提起返還合夥利益事件，經本院以92
年度上字第573號判決本件上訴人應給付被上訴人1,206,982元及自92年1月7日起至清償日止之法定遲延利息確定。
上開事實有備忘錄（附原審92訴99號卷第10頁）、承諾書（附原審訴更一字第10號卷第18頁）及本院92上字第573號判決正本附該案（見該案卷第189頁）可考，兩造均不爭執，堪認為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠本件備忘錄是本約或預約？兩造是否已合意終止合約？㈡系爭承諾書是否上訴人受被上訴人之脅迫而簽立？又其是否已撤銷承諾書所為之意思表示？㈢上訴人所請求之各項金額是否有理由？茲分別說明如次：
㈠系爭備忘錄應視為本約，雙方已合意終止：
⒈按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人
之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（參最高法院85年度台上字第2396號民事判決）；又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。租賃契約為諾成契約，雖當事人間非不得就租賃物及租金之範圍先為擬定，成立預約以為將來訂立本約之張本。惟當事人間如已就租賃契約必要之點即租賃物與租金互相表示一致，其租賃契約即為成立，不能因尚未訂立書面契約，認其僅屬預約之性質（參最高法院85年度台上字第 165號民事判決）。合夥契約亦為諾成契約，如二人以上互約出資以經營共同事業者，即成立合夥契約（民法第667條第1項），亦不以雙方必須另有書面之合夥契約為要件。復按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
⒉本件兩造於90年10月 9日簽訂系爭備忘錄，依其前言約
定：「甲（即被上訴人、乙（即上訴人）雙方基於誠信互惠原則，追求最大經營績效，雙方備忘如後」；第 1條約定：「承租地點：台北市○○路○段○○○巷○○號 1樓之水療區、游泳池及地下2樓」；第2條約定：「承租時間：自民國91年1月1日至98年12月31日，共計八年。」；第3條約定：「承租金額：㈠租金10萬元正。㈡水、電、瓦斯、空調15萬元正。」第4條約定：「合作方案：㈠入會費收入：甲方70﹪、乙方30﹪㈡總營業收入（不含入會費）減總支出：獲益甲乙雙方各分得50﹪」；第5條約定：「其他：㈠乙方財務應受甲方稽核。
㈡設備維修保養如水療、機房、游泳池、運動器具等，由乙方負責。㈢零星耗材如燈管等亦由乙方負責。㈣甲方點交設備供乙方使用。㈤第一年完成結算後，得依備忘錄之精神適度修正承租金額，分攤裝修設備及獲益分配等。㈥未盡事宜得隨時修訂之。㈦民國90年12月10日前，雙方應訂立：⒈租賃契約⒉合作辦法⒊點交可使用財產清冊㈧為配合乙方前置作業，雙方同意僅由乙方支付90年12月份之水電、空調等補助費15萬元正」（見原法院92年度訴字第99號卷第10、11頁）。
⒊依上開備忘錄記載，兩造顯已成立一無名契約，該契約
含租賃及合夥之性質，蓋兩造間關於租賃契約之重要內容（租賃標的物、租金、租賃期限等）以及合夥契約之要素（合夥當事人為兩造，約定由被上訴人提供營運場所，僅收取些微租金，該場所之提供即作為合夥之出資方法，上訴人則負責實際經營，並約定入會費及營業收入之分配方法），均已達成協議。雖備忘錄第5條第7項另約定雙方應於90年10月 1日前訂立租賃契約、合作辦法及點交可使用財產清冊，而事後雙方並未完成另外訂立租賃契約及合作辦法之手續，然事實上，被上訴人於90年10月中旬業已將系爭租賃標的物交付予上訴人營運使用，上訴人復按月給付「租金」及水、電、瓦斯等費用予被上訴人，且於上開處所經營該合作事業，收取會員入會費達1,724,260元，直到91年6月30日上訴人搬遷為止，此為兩造所不爭執，並有上訴人於91年 6月30日立具之承諾書附卷可稽（見同前卷第15頁）。足見被上訴人業已依系爭「備忘錄」之約定，履行應提供予上訴人使用之場地及設備長達7、8月之久，上訴人亦已依約給付被上訴人每月租金、水電、瓦斯、空調等費用，則自本件兩造履行契約之客觀性、外觀性及事實性而為觀察，即可明確認知兩造所簽之系爭「備忘錄」，縱認僅具預約性質，但由於兩造事實上業已履行該備忘錄之內容，自應認兩造業已成立事實上之契約關係。
⒋本件被上訴人雖未依據土地法及民法債編租賃契約之相
關規定，而取得法定終止權，而兩造關於備忘錄中亦無約定在何種情形下，契約當事人得向他方為終止契約之意思表示。然被上訴人於91年 6月17日以存證信函催告上訴人履約並表明逾期不履行將終止備忘錄（見原審卷第16頁）。而上訴人亦於同年 6月30日簽具承諾書，其上載明「⒈本公司（即上訴人）於91年 6月30日自動由台北市○○路○段○○○巷○○號（即康寧生活會館）1 樓水療區、游泳池及地下2 樓搬走之物品（詳如清單）係屬於本公司所有；另於91年6月29日由同址搬走之運動器材（詳如清單）亦係屬本公司所有，若有損害康寧生活事業股份有限公司之權益，本公司願負責賠償。⒉所有沛力雅會員之權益及義務均由本公司自行負責，本公司並提供月報表等相關收支資料予康寧生活參考，以利90年10月9日備忘錄之損益結算。⒊有關帳務，本公司同意於民國91年7月15日14時議定結算。」（見原審卷第18頁），由前開承諾書之內容可知，上訴人既主動撤離經營用之器材、物品，自有同意被上訴人前開終止契約之意思，故兩造之租賃契約既經合意終止，自無庸受土地法第100條及民法第453條之限制。
㈡系爭承諾書非受被上訴人脅迫而簽立，上訴人撤銷該承諾書之意思表示並不發生效力。
上訴人主張被上訴人於91年 6月17日以郵局存證信催告上訴人履約並言明逾期不履行將終止備忘錄。並一再催促上訴人應於同年 6月30日以前搬走所有運動器材等物，如不予搬離則將予以丟棄，上訴人受此脅迫，不得已撤離運動器材等物，並簽立承諾書，該承諾書係上訴人受被上訴人脅迫而為，上訴人已於92年 3月12日原法院92度訴字第99號給付合夥利益事件準備程序中表示撤銷承諾書所為之意思表示，故承諾書因上訴人撤銷該意思表示而不存在，被上訴人不能依承諾書主張兩造同意終止備忘錄所示之租賃及合作契約云云，經查：
⒈被上訴人要求上訴人履行備忘錄，乃備忘錄所載一方當
事人之權利，在上訴人未履行契約之場合，被上訴人催告其履行此為合法行使權利。又被上訴人縱使揚言上訴人如不於6月30日以前搬遷運動器材，則將丟棄該物品等語，此亦屬當事人違約後，其相對人得依法行使之權利，上訴人所言縱然屬實，被上訴人之言行，仍屬合法範圍內行使權利，並非以非法之方法強暴脅迫上訴人公司之人員，迫其搬離運動器材。除此而外，上訴人並無法舉證證明被上訴人有何脅迫之行為，其主張受脅迫而簽立承諾書，自不足採。
⒉上訴人主張其於92年 3月12日原法院92年訴字第99號給
付合夥利益事件準備程序中已表示撤銷承諾書之意思表示云云，但查，上訴人在該案準備程序中僅表示「被告（指本件上訴人）是被迫搬走」「主張被迫終止，依據備忘錄原告（按指本件被上訴人）無權終止契約」（見該案卷第84頁筆錄），則本件上訴人在該案件進行中僅表示其係被迫搬走運動器材，但未進一步撤銷承諾書之意思表示，申言之，上訴人並未撤銷意思表示。
⒊上訴人簽立承諾書係於91年 6月30日，其於前訴訟（原
審92年訴字第99號）中之92年 3月12日並未為撤銷之意思表示，其至本院審理後之94年 3月31日，始表示撤銷承諾書之意思表示，縱其所言受脅迫而簽立承諾書屬實，亦顯己逾民法第93條所規定之除斥期間，其撤銷不生效力，上訴人自應受該承諾書之拘束，上訴人此部分之抗辯，委不足採。
㈢上訴人請求之各項金額審酌如下：
⒈上訴人主張依據租賃契約之各項請求：
⑴返還押租金，30萬元本息部分：此部分上訴人於原審
已獲判勝訴確定，被上訴人對此部分並未聲明上訴或提起附帶上訴，此部分已確定，不再審酌。
⑵搬遷費10萬元部分：按承租人於租賃關係終止後，應
返還租賃物。民法第455條前段定有明文。故兩造租約終止後，上訴人本有自向被上訴人承租之地點遷出之義務，兩造就上訴人搬遷之費用部分應由何人負擔未有特別約定，自應由上訴人自行負擔此部分費用。⑶違約金30萬元部分：按習慣法之成立，須以多年慣行
之事實及普通一般人之確信心為其基礎。最高法院17年台上字第613號著有判例可參。故民法第1條所稱之習慣，指具有法效力與價值之習慣，亦即習慣法或法則，而非事實上或單純之習慣。上訴人雖提出若干租賃契約範本主張租賃契約有約定違約金及金額之習慣。然查，依據上訴人所提出之租賃契約範本所規範有違約情事應給付違約金者，均為承租人（見原審卷第
59、62、64頁），自與本件上訴人所為出租人應給付主張違約金之主張有間。且依據契約自由原則，即便兩造訂約之初曾以上訴人所提出之各種租賃契約為其等間契約之基礎，倘經兩造協議亦得刪除違約金條款，故實難認上訴人提出上開租約範本即就其「依習慣」得向被上訴人主張違約金部分，已盡舉證之能事。況得請求違約金，係因契約相對人有違約之情事。本件兩造係合意終止租賃契約，被上訴人並無上訴人所稱片面終止契約之違約情事已如前述，故自應認上訴人此部分請求係屬無據。
⒉上訴人主張依據合作關係之各項請求：
⑴營業損失100萬元部分：按民法第260條規定解除權之
行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例參照）。本件上訴人主張其營業損失共計8,276, 448元，於二審減縮請求為100萬元，此部分上訴人所主張者係基於兩造如依據原先之協議書續履行時，其所可得之營業收入。此部分並非於契約終止時已發生之賠償請求權，而係上訴人主張之積極性之新賠償請求權，揆諸前揭最高法院判例意旨，及本件上訴人於91年6月30日所出具之承諾書已載明關於所有會員之權益及義務均由其負責云云，故此部分上訴人自不得向被上訴人請求。
⑵積欠會員之月清潔費600,220元部分：此部分上訴人
僅提出其自行製作之統計表為證（見原審卷第39、40頁），自難僅憑該等表格遽推論上訴人受有此部分之損害。且如前所述，上訴人既已承諾自行負責所有會員之權益及義務，故此部分自亦不得向被上訴人主張。
⑶商譽損失100萬元部分：上訴人所主張之商譽損失係
包括「有形的、立即性損失」及「無形的、間接式損失」（見原審卷第70頁）。然上訴人既引用民法第
227 條之1作為其「商譽」損害之請求權基礎，自應認上訴人所謂之「商譽」應為其人格權所受之損害。惟查，上訴人所主張之有形損失部分，係屬財產部分之損害，並非造成其人格權之損害。至上訴人另主張因有會員向某週刊投訴，致其造成無形損失，然查該週刊於該篇報導中亦引用上訴人法定代理人之說詞，指明係因房東（即被上訴人）違約，迫使上訴人須另覓地點重新裝潢等語，故上訴人是否會因該篇報導即造成其商譽之損失，尚有疑義。且綜觀該週刊之會員投訴內容，係表示上訴人由被上訴人出租處遷移至內湖民權東路時，該會員仍有至上訴人處健身，係因上訴人再次由內湖民權東路遷移至大直時，才不再至上訴人處健身（見原審卷第71、72頁）。故倘上訴人與被上訴人終止合約後，能於原經營處所附近尋找另一適當經營地點，即不至於造成會員使用健身處所之不便，依據該會員投訴之內容，其所抱怨者係因上訴人嗣後又從內湖民權東路處遷移至大直方造成其使用健身處所之不便，故自難認此部分係因被上訴人所致上訴人商譽之損害。
五、綜上所述，本件上訴人本於租賃契約及合作關係之終止，求為判命被上訴人再給付3,000,226元本息，並准為假執行之宣告，尚乏依據，不應准許，原審判決駁回上訴人上開之訴及其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確兩造其餘之攻防方法經審酌認其與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 10 日
民事第16庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 許文章法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。