臺灣高等法院民事判決 93年度上字第1034號上 訴 人 乙○○
丙○○丁○○戊○○共 同訴訟代理人 郭振茂律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 劉立鳳律師複代理人 劉樹志律師當事人間請求確認共有權不存在事件，上訴人對於中華民國93年10月25日臺灣板橋地方法院92年度訴字第2525號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於94年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴請求確認被上訴人就坐落台北縣板橋市○○段901、902地號土地上未辦保存登記之建物（台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照）即門牌號碼台北縣板橋市○○里○○路○號及同號2樓之所有權應有部分5分之1不存在（見原審92年度板調字第150號卷《下稱原審調解卷》第3頁之起訴狀）；嗣於本院審理時，變更聲明（上訴人雖謂訴之更正，實已變更）為確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓之公同共有關係不存在（見本院卷第209頁之書狀），上訴人請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，上訴人為訴之變更，程序自屬合法，變更前之原訴視為撤回本院僅就變更後之新訴為審判，合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件上訴人主張：伊等與被上訴人為兄弟，於民國86、87年間，約定共同出資於兩造父親陳文良所有之坐落台北縣板橋市○○段第901號地號土地及兩造共有之902地號土地上興建七層樓建物，並約定一、二樓由兩造共有，每人應有部分各為5分之1；三至七樓之所有權則依抽籤決定，每人各擁有一層樓。而有關建築事宜，全權委由上訴人乙○○處理，惟如有不出資者，則應放棄其權利。嗣興建系爭大樓所需之資金，係由上訴人及兩造之父陳文良、母陳石珠共同出資，其餘不足之資金由上訴人及父陳文良共同向台北縣樹林市農會貸款，而被上訴人拒絕為系爭大樓出資及貸款，足認被上訴人拒絕出資於先，對於其餘不足之資金亦拒絕共同貸款於後，被上訴人未盡出資義務，自應喪失共有權等情，求為確認被上訴人就坐落台北縣板橋市○○段901、902地號土地上未辦保存登記之建物（台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照）即門牌號碼台北縣板橋市○○里○○路○號及同號2樓之所有權應有部分5分之1不存在之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之變更）。
並聲明：確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓之公同共有關係不存在。
二、被上訴人則以：伊與上訴人於81年間，曾就兩造之父陳文良所有坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地及兩造共有之同段902地號土地之開發事宜，簽有合約書一紙，約定興建1、2樓，不建地下室。嗣於86、87年間，兩造約定共同出資於上開二筆地號土地上興建地下1層、地上7層樓之建物，並約定1、2樓由兩造共有，應有部分各5分之1，3至7樓依抽籤決定，每人各擁有1層樓，而共同申請建造執照。有關建築事宜，則由上訴人乙○○統籌處理。又伊從未拒絕提供共有902地號應有部分土地為興建大樓，並為金錢出資及貸款，亦未同意由陳文良委託訴外人江進士建築師事務所變更起造人名義，在87年7月29日以前，兩造從未談過金錢出資之細節問題，伊豈有可能拒絕金錢出資？且於80年9月6日，上訴人乙○○尚就金錢出資問題，草擬同意書，請各人依財力分擔建築費用，並要求伊簽署該同意書。再者，上訴人稱需向銀行貸款時，伊亦表示願意配合，然上訴人等人從未通知伊協同至金融機構申辦貸款，伊亦未從接獲任何對保之通知，伊並未拒絕為興建大樓為金錢出資或貸款，故未喪失大樓之共有權等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：兩造於81年8月19日訂立合約，約定於兩造父親陳文良所有之台北縣板橋市○○段○○○○號土地及兩造所共有之台北縣板橋市○○段○○○○號土地上共同出資興建房屋。嗣於86、87年間，兩造於上開二筆地號土地上另行約定共同出資興建建築改良物，該系爭建築已建造完竣等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第58、59、63頁之書狀、第79、80頁之筆錄），並有土地登記謄本、兩造於81年8月19日所簽訂之合約書及建物登記謄本可證（見原審調解卷第7頁至第13頁、第32、33頁、原審92年度訴字第2525號卷《下稱原審訴字卷》第67頁至第70頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年3月7日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第80頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：
㈠關於兩造於86、87年間共同為起造人興建之系爭七層樓建
物是否適用兩造於81年8月19日簽訂合約書中「交不出錢，已交者沒收充公，其他一切權利放棄」之約定？經查：
⒈上訴人主張被上訴人拒絕履行出資義務，依兩造於81年
8月19日所立合約書第3項所載「交不出錢，已交沒收充公，其他一切權利放棄」之約款（見原審訴字卷第68頁之合約書），被上訴人已喪失系爭建物即台北縣板橋市○○里○○路○號1樓及2樓之所有權應有部分5分之1云云。被上訴人抗辯該合約書係兩造於81年8月19日所簽訂，當時僅約定建1、2樓，不建地下室，該約定與86、87年間所興建之系爭建物係地上7層樓建物，另地下1層之約定不同；且87年7月29日前，兩造並未談過出資細節問題，伊並無拒絕出資之情事等語。查依上開合約書第3項固載明：「交不出錢，已交沒收充公，其他一切權利放棄」，然該合約書係訂立於81年8月19日（見原審訴字卷第70頁之合約書訂立日期），且該合約書第1項載明：「地下室不建，建1、2樓，預估捌佰萬，大家平擔」（見原審訴字卷第67頁之合約書），而此合約書為兩造所不爭執，惟本件系爭建物係地上7層樓及地下1層之建物（見原審調解卷第27頁之建造執照），足見系爭建物之興建，並非承續兩造於81年8月19日所簽訂之合約書甚明。
⒉被上訴人抗辯於87年7月29日前，兩造並未談過金錢出
資細節問題，伊並無拒絕金錢出資之情事等語。查上訴人雖主張86、87年間，兩造曾就系爭建物如何出資之問題召開家庭會議，約定內容為：「兩造約定共同出資於前揭二筆地號土地上興建地下1層、地上7層樓之建物，並約定1、2樓由兩造共有，應有部分各5分之1，3至7樓依抽籤決定，每人各擁有一層樓，而共同申請建造執照。建築事宜，則由上訴人乙○○統處理」，惟上訴人並不能舉證證明於86、87年間興建系爭建物時，兩造曾有「如不出資者，應放棄權利」之合意，亦無法證明系爭建物係依據81年8月19日之合約興建。足證兩造於81年8月19日所簽訂之兩層樓建物合約標的物，與系爭建物係地上7層樓建物，另地下1層之標的並不相同。是上訴人主張被上訴人因未出資（指金錢出資），依81年8月19日所簽立之合約第3項約定，已喪失權利云云，自屬無據。
㈡關於兩造先後於81年8月19日及86、87年間約定「共同出
資於前揭二筆土地上興建房屋並分配」之合意，其法律性質為何？可否類推用民法合夥之規定？經查：
按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。查兩造於86、87年間，約定於兩造父親陳文良所有之台北縣板橋市○○段○○○ ○號土地及兩造所共有之台北縣板橋市○○段○○○○號土地上共同出資興建房屋與建築，與實務上一方提供土地，他方出資建築房屋，雙方復約定按一定之比例分配房屋，同時雙方各就自己分得之房屋以自己或指定人之名義為起造人申領建造執照，土地提供者以其提供之土地比例持分作為出資興建者興建房屋報酬所謂之合建契約容屬有間，兩造之間並無土地、建物買賣之情事、亦無承攬之情事，故該約定非買賣與承攬之混合契約。按民法上定有明文之契約為有名契約，契約雙方當事人間之權利義務關係依民法之規定；而民法上無明文規定之契約稱為無名契約，契約雙方當事人間之權利義務關係依契約之內容而定。則兩造於86、87年間於兩造父親所有之台北縣板橋市○○段○○○○號土地及兩造所共有之台北縣板橋市○○段○○○○號土地上共同出資興建房屋之約定，係屬民法上無明文規定類似合夥之無名契約。
㈢被上訴人有無出資興建系爭共有物？經查：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力，固為民法第758條所明定，惟自己建築之建築物，依其性質應為原始取得，參照最高法院41年臺上字第1039號判例：「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列」。本件兩造於
86、87年間約定於兩造父親所有之台北縣板橋市○○段○○○○號土地及兩造所共有之台北縣板橋市○○段902地號土地上共同出資興建房屋屬自己共同建築之建築物，不待登記即取得系爭建物之所有權。故兩造因約定共同出資興建系爭建物，而共有系爭建物。
⒉上訴人主張被上訴人自系爭建物建照核發前、後，以及
興建工程施工開始至完工後，迄至本件訴訟為止，被上訴人仍未履行出資義務而不能取得系爭建物之共有權云云。被上訴人抗辯其係先以台北縣板橋市○○段902地號應有部分5分之1之土地履行部分出資義務等語。查兩造於86、87年間約定共同出資興建系爭建物，係屬債權契約，若一方未依約履行屬債務不履行，與物權之得、喪、變更為屬二事。系爭房屋已建築完成，不動產物權已產生，物權主體已原始取得，兩造間之合約在建築完成前，未合法解除，或將被上訴人開除，不得無端否認，則被上訴人關於興建費用是否支出，有無拒絕上訴人要求向金融機構辦理貸款之請託等情事，與系爭建物所有權之歸屬應分別觀察，若被上訴人未履行合約書所載之支付建築費用義務，僅屬出資義務不履行之問題。上訴人就被上訴人欠繳出資款部分，可另循訴訟途徑解決，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就台北縣政府工務局89板使字第402號使用執照所載未辦保存登記之建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○號1樓及2樓之公同共有關係不存在，自屬不應准許。上訴人變更之訴仍執陳詞，求予確認被上訴人共有關係不存在，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 10 月 19 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。