臺灣高等法院民事判決 93年度上字第129號上 訴 人 南信營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉志鵬律師
陳希佳律師複 代理人 王雪娟律師
林佳瑩律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國92年11月28日臺灣臺北地方法院91年度訴字第6257號第一審判決提起上訴，本院於95年9月5日辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命中華工程股份有限公司應給付之金額中超過新台幣肆拾壹萬貳仟伍佰玖拾柒元及其利息部分，與該部分假執行之宣告，及訴訟費用之裁判除減縮部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，南信營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
中華工程股份有限公司其餘上訴駁回。
南信營造有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由中華工程股份有限公司負擔五分之一，餘由南信營造有限公司負擔。
事實及理由
一、中華工程股份有限公司（下稱中工公司）於第二審始提出時效抗辯之新防禦方法，如不許其提出顯失公平，爰依民事訴訟法第447條第1項第 6款，予以准許，南信公司抗辯中工公司於二審始提出時效抗辯有違誠信原則且權利濫用云云，洵無足取，合先敘明。
二、南信營造有限公司（下稱南信公司）起訴主張：中工公司自民國86年5月起至87年5月止，陸續將承攬自台南科學工業園區管理局之「台南科學工業園區第一期高架水塔與配水池設施工程」中關於㈠台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程3000T水管鋼筋彎紮及組立工程（合約編號74CSI13310）；㈡台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程42000T配水池鋼筋彎紮及組立工程（合約編號74CSI12310）；㈢台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程42000T配水池結構物挖方、回填及鋼版樁工程（合約編號74CSI12100）；㈣台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程42000T配水池鋼筋彎紮及組立工程第二單元（合約編號74CSI12320）；㈤台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程3000T水管鋼筋彎紮及組立工程第二單元（合約編號74CSI13320）等部分工程轉包予伊，伊已依約完工並經業主驗收合格，詎中工公司竟未付清尾款及保留款，屢經催討，均未獲置理，爰依工程契約，求為判命中工公司應給付南信公司新台幣（下同）204萬9,967元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計付利息 (南信公司原起訴聲明為命中工公司給付274萬1,811元及其利息，原審判命中工公司應給付109萬5,653元及其利息，並駁回南信公司其蜍之訴。中工公司就原判決命其給付部分提起上訴，南信公司就其敗訴部分除郵資858元部分外提起上訴，南信公司上訴後於民國（下同）94年11月1日民事減縮聲明狀將起訴金額減縮為新台幣（下同）204萬9,967元及其利息，郵資858元在減縮範圍內，故南信公司係就其中95萬4,314元 (2,049,
967－1,095,653 )及其利息部分上訴，本院審理範圍則為204萬9,967元及其利息。至南信公司事後再行將起訴之聲明追加至274萬1,811元及其利息，追加部分（2741,811元－2049,967元＝691,844元，本院另以裁定駁回)。其就中工公司所提上訴，於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、中工公司則以：本件南信公司就各該工程之工程款請求權已罹消滅時效，中工公司自得拒絕給付。其次，縱認南信公司之工程款請求權未罹消滅時效，於計算中工公司尚應給付之工程款時，亦應以實作數量之結算金額作為計算之依據，而非以合約總價為計算依據。再者，計算南信公司施工逾期之天數，應以業經監造單位簽認之施工日報表所載日期作為認定工期起算點之依據，不得以「書面契約簽訂日」為工期起算點。此外，本件「鋼筋加工」工程係在施工現場外施作，與「放樣」等其他工程得同時進行，故本件工程並無南信公司所主張之必要等待時間等語，資為抗辯，於本院答辯聲明：上訴駁回，並上訴聲明：㈠原判決不利於中工公司部分廢棄㈡上開廢棄部分，南信公司在第一審之訴駁回。
三、南信公司主張：中工公司於86年3月17日與科學工業園區管理局訂立「科學工業園區管理局工程契約」，由中工公司承包關於台南科學工業園區第一期高架水塔與配水池設施工程」，嗣中工公司將該工程部分轉包予括南信公司，南信公司自86年5月起至87年5月止，陸續承包中工之工程有台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程3000 T水管鋼筋彎紮及組立工程（合約編號74CSI13310）、台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程42000T配水池鋼筋彎紮及組立工程（合約編號74CSI12310）、台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程42000T配水池結構物挖方、回填及鋼版樁工程（合約編號74CSI12100）、台南科學工業園區開發工程第一期高架水塔及配水池設施工程42000T配水池鋼筋彎紮及組立工程第二單元（合約編號74CSI12320）、台南科學工業園區開發工程第一
期高架水塔及配水池設施工程3000T水管鋼筋彎紮及組立工程第二單元（合約編號74CSI13320）等情，為中工公司所不爭，並有科學工業園區管理局工程契約、作頭合約、採購補充合約書、補充施工說明書分包工程合約書、採購合約、補充施工說明書等件為證，堪信為真。
四、本件南信公司請求中工公司給付未付清之尾款及保留款共204萬9,967元，此項請求權應自業主正式驗收結算後付清，惟驗收後中工公司與業主聲請仲裁，自不能認為請求權開始進行等語；中工公司則以本件工程款請求權自88年10月3日最後完工時起算已罹於2年時效等語為辯。查：
㈠承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅。消滅時效，
自請求權可行使時起算。民法第127條第7款、第128條定有明文。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至義務人實際上能否為給付，則非所問 (最高法院63年台上字第1885號判例參照)。
㈡本件兩造間承攬報酬何時可得請求，依兩造間五項工程契約
(或稱作頭合約、分包工程合約、採購合約）付款約定如下：①第1、2件合約均約定「乙方 (指南信公司)開始工作，每月15日得申請估驗一次，付給該次完成工程價值之百分之95，其餘百分之5留作保留款，俟業主正式驗收合格後無息發還」 (見原審卷第64、70頁被證1、2)。②第3件合約約定「本工程開工後，每月15日得申請估驗壹次，經甲方(中工公司)計價後由總公司集中支付該次完成工程俱值之百分之90，其餘百分之10留作保留款，…並俟業主正式驗收合格後無息發還」 (見原審卷第75頁被證3）。③第4件合約約定「本工程開工後，每月15日得申請估驗壹次，經甲方 (指中工公司)計價後由總公司集中支付該次完成工程百分之95 ，其餘百分之5留作保留款，…俟業主與興達工務所正式驗收合格後無息發還」 (見原審卷第80頁被證4）。④第5件合約兩造勾選依付款辦法第2項辦理，即依施工補充說明書第5條第
2、3項之規定「⒉自開工後按實做數量每月估驗壹次 ( 每月15日)，付實做金額之95%，保留5%，本所結算無誤報核，一次無息付清。⒊若業主因故遲延辦理驗收結算，已逾本合約完工期限一年者，甲方 (中工公司)得因乙方之請求先退還保留款60%，其餘保留款及待結算之尾款，俟業主正式驗收結算後無息發還」 (見原審卷85、86頁被證5)。對造施工補充說明書第5條第2、3項前後意旨以觀，堪認保留款及待結算之尾款，最遲亦應於業主正式驗收結算後付清。⑤綜上約定內容，兩造原則上約定開工後，每月按實做數量估驗付款90%或95%，其餘10% 或5%保留款應俟業正式驗收合格後付款，洵無疑義。
㈢中工公司主張本件完工日為88年10月8日業主驗收日期為88
年12月8日，並提出業主台南科學工業園區結算驗收證明書為證 (見本院卷6第118頁)。經本院函南部科學工業園區管理局，該局覆以：中工公司提出之證明書與其所存結算驗收證明書正本核對內容一致無誤，本件工程88年10月28日驗理工程初驗、88年11月18日初驗複查合格、88年11月24日監造單位提報竣工文件 (含竣工結算書、圖)、88年11月30日依報核之竣工文件函請上級單位進行正式驗收作業、88年12月
8 日辦理工程正式驗收、88年12月28日正式驗收複查合格、
89 年4月12日工程期末款撥付 (其中扣除逾期罰款計49,538,755元整)、91年3月28日仲裁協會函送仲裁結果填報支票申請，撥還多扣之逾期罰款19,455,086元等語，並附送暫付申請書、中華民國仲裁協會函、正式驗收複查記錄、正式驗收記錄、報國科會正式驗收函、監造單位財團法人中華顧問工程司轉送竣工文件函初驗複查合格記錄、初驗記錄等件 (見本院卷第232至246頁)。依上開過程可知，88年11月24日監造單位提報竣工文件時已有竣工結算書及竣工圖、同年12月8日正式驗收時已完成結算，同月28日正式驗收複查合格，雖中工公司與業主因逾期罰款問題經中工公司聲請中華民國仲裁協會仲裁，嗣業主依仲裁結果退還多扣之逾期罰款，惟亦不影響上開正式驗收結算日期之認定。故本件工程尾款及保留款請求權時效至遲應自88年12月28日起算。南信公司主張中工公司口頭表示須待其與業主間仲裁判斷後方能請求尾款，惟為中工公司所否認，南信公司亦未能與證以實其說，自不足取。至中工公司與業主正式驗收結算後，雖因逾期罰款是否多扣而聲請仲裁，亦不影響南信公司請求權之行使，南信公司主張時效期間不能開始進行，殊無足取。本件承攬報酬請求權至遲自88年12月28日即得行使，91年6月3日南信公司始以存證信函向中工公司請求給付承攬報酬 (見本院卷1第253頁上證2)，嗣於91年11月22日提起本件訴訟請求，已逾二年消滅時效。中工公司時效抗辯，堪予採取。
五、至南信公司主張：縱認南信公司系爭工程款請求權已罹於時效，中工公司於時效完成後，在91年6月14日寄發存證信函告知南信公司辦理結算、付款事宜，堪認中工公司拋棄時效利益之默示意思表示，中工公司不得再以時效完成拒絕給付。中工公司則以中工公司91年6月14日寄發之存證信函僅係單純回覆南信公司於91年6月3日之存證信函所為，並不構成明知南信公司工程款請求權之時效已完成，仍為承認之拋棄時效利益行為。況南信公司並未舉證中工公司明知已罹於時效而承認，縱認構成拋棄時效利益之行為，亦僅係就41萬2,59 7元拋棄時效利益，就逾41萬2,597元之工程款仍罹於時效等語為辯。經查：
㈠民法第147條之所以規定時效利益不得預先拋棄，旨在保護
債務人，倘時效業已完成，保護之必要已不存在，時效利益之拋棄自無須再為禁止。又時效利益之拋棄，為拋棄人不欲享受時效利益之意思表示，債務人明知時效完成之事實而為承認者，其承認可認為係拋棄時效利益之默示意思表示。時效利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付 (最高法院26年渝上字第353號判例及50年台上字第2868號判例參照)。
㈡中工公司於91年6月14日發存證信函表示：「…有關合約編
號…等工程之竣工結算，經本所依據業主結算數量後之計價款及未領之保留款、履約保證金與仲裁協會判決原則核算逾期罰款相扺，尚餘新台幣肆拾壹萬貳仟伍佰玖拾柒元、…請將各項文件用印後連同發票一併寄回本公司辦理後續結算付款事宜。…」 (見本院卷1第254、255頁上證3)，對照其主張南信公司之請求權時效應自完工日起算二年，且其為國內工程專家，時有工程款糾紛，應足認定係明知時效完成之事實而承認南信公司41萬2, 597元請求權存在，而此承認可認為係拋棄時效利益之默示意思表示。中工公司既已拋棄時效完成之利益，即回復時效完成前之狀態，是中工公司不得就
41 萬2, 597元以時效完成為由拒絕給付。又此項意思表示，乃單獨行為，無須債權人同意，中工公司主張應以契約為之，殊無足取。另南信公司執中工公司上開存證信函認其請求權無從進行或應自91年6月14日始行起算云云，亦非可採，併予指明。
六、綜上所述，南信公司依工程契約請求中工公司給付工程款41萬2, 597元及自91年12月7日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此部分，即非正當，不應淮許。原審判決命中工公司給付超過上開應准許部分，自有未合，中工公司上訴意旨摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，駁回南信公司在第一審之訴及其假執行之聲請。至上開應准許部分，原判決命中工公司給付，即無不合。中工公司請求廢棄，即無理由，應予駁回。至南信公司上訴再請求給付部分，其上訴無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件中工公司上訴一部有理由、一部無理由，南信公司上訴無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
民事第十二庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 薛中興正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
書記官 詹麗珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。