臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第一二０號
上訴人即附 甲○○帶被上訴人訴訟代理人 張逸婷律師
王泓鑫律師複代理人 黃世瑋律師被上訴人即 乙○○附帶上訴人訴訟代理人 李義忠律師右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日臺灣新竹地方法院九十二年度重訴字第二三號判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於九十三年五月十九日言詞辯論終結後，判決如左：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔，附帶上訴費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）四百二十五萬元，及自民國（下同）九十二年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
（四）被上訴人之附帶上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）依兩造於八十八年四月二十五日簽立之協議書（下稱系爭協議書）第一項、第二項內容所示之乙方，均係指被上訴人，不包括張義松，張義松僅為八十八年三月二十五日所簽訂土地合作開發契約書之當事人，自應由被上訴人獨自負擔全部給付之義務。
（二）依系爭協議書約定，違約金係九百萬元，而伊因系爭合建案，向案外人謝新熾借款五百萬元，其中四百五十萬元交付被上訴人以塗銷土地抵押權設定，因此自八十八年五月起，每月必須支付三萬六千元利息予謝新熾，且自九十年五月八日起增加每月四萬五千元，迄今已支付利息近二百五十萬元，預估本案至確定且強制執行完畢尚須至少一年時間，故伊所受之利息損害應達三百餘萬元。
（三）兩造之契約約定被上訴人應向華僑銀行清償貸款，將竹東段番社子小段一四六之三、一四六之一三三土地抵押權設定塗銷，並負責取得道路使用權，但被上訴人未履行契約，而上訴人確實已委託張花榮進行秀水山莊之開發計劃，有神威建設有限公司（下稱神威公司）、張花榮所代辦之土地增值稅申報書、崔茂森建築師為證。
（四）被上訴人所指新竹縣芎林鄉石潭村三鄰石碧潭四○五號房屋，係伊姐妹所有供伊經營托兒所之用，並非向他人購買，至於隔壁四○六號房屋為李銀珍所有，伊於八十六年間本欲承購，後因無資力未買下，目前由李銀珍提供使用，伊則免費供其三個孩子於托兒所就讀。
（五）被上訴人應就提出備妥及交付鄰地古仁城、蔡國泰土地聯外道路使用同意書之證物，及伊曾表示被上訴人必先支付高額金錢使得與他人合建，舉證以實其說。
（六）系爭協議書上「諧」字上之印章係於簽約時所蓋，故被上訴人於簽約前應已看清該文字。又協議書所指違約尚包含兩造於八十八年三月二十五日簽訂之契約書，而該契約書約定被上訴人應取得「竹東藝術村道路使用權及美之城146-131道路使用權」，其亦遲遲未取得，亦有違反兩造約定。
（七）伊係本於協助心態與被上訴人簽立合建契約，接續被上訴人與大民營造公司之合建事宜，並相信被上訴人所言於伊提供四百五十萬元後，其即可塗銷抵押權登記，詎被上訴人收受後違約、不履行應盡之義務，自屬違反誠信原則，伊並無權利濫用之情事。
參、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提八十八年四月八日甲○○與張義松簽定之契約書、利息計算表、幼稚園繪圖設計為證，並聲請訊問證人崔茂森、莊少卿。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
（三）上訴人之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭協議書為兩造於八十八年三月二十五日簽立契約書後之附合契約，而系爭協議書更加重伊之責任，即伊應允投鉅資合建開發，且無變更磋商餘地，並僅能附合對造預定之條款，對伊有重大不利益，顯失公平，依民法第二百四十七條之一各款規定為無效。
（二）對造係利用伊患有嚴重青光眼視力模糊，持印妥之系爭協議書，並於關鍵字「諧」上蓋用印章，使字跡難辨，致伊誤為「請」字因而簽立。又華僑銀行貸款一千萬元係主債務人大民營造公司所借，伊僅為物上保證人，且張義松經手其中二百五十萬元支票，並與大民營造公司經理李世明合作交由第三人呂清旭領走，迄今未還，另張義松亦領走三百萬元，其應負擔一百二十五萬元利息，均未償還，是該一千萬元貸款有待大民營造公司償還，並向張義松及呂清旭追討。而伊已年老退休無收入，並曾因罹患青光眼而開刀，需出賣土地或與人合作開發，不可能有於十日內向華僑銀行代償千萬元貸款之資力，僅能「請」主債務人大民營造公司於十日內償還，以塗銷土地抵押權登記，故該協議書責令伊於十日內清償上開貸款，顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定為無效。再伊與大民營造公司、張義松協議返還貸款事宜後，其等仍不予返還，伊乃陸續代償完畢，惟此並不影響對造開發土地工程之進行，對造竟於伊清償完畢後，突然主張伊逾十日始清償而興訟，有違誠實信用原則，自屬權利濫用。
（三）對造曾以七百五十萬元向謝新熾購買新竹縣芎林鄉石潭村三鄰石壁潭四○五號房屋土地經營小巨人托兒所，嗣卻無力支付，遭謝新熾沒收定金五十萬元，後改按月付租予謝新熾，而本件四百五十萬元亦係對造向謝新熾借得，足見對造並無準備資金進行合建開發。又對造以伊所有土地為謝新熾設定一千五百萬元超額抵押權，其卻僅告知設定四百五十萬元，且其經營之浩良建設股份有限公司亦空有公司名號，完全無建設實績，亦見對造並無資力合建，其乃為騙取開發合建契約占有土地及訂立系爭協議書以圖利。
（四）對造所稱支付予謝新熾之利息款項係其經營小巨人托兒所之租金，與本件四百五十萬元之銀行貸款利息無涉。
（五）八十八年三月二十五日契約書及系爭協議書中，伊與張義松均列為乙方，且未明定二人負擔責任比例，亦未約定各應為全部之給付，故張義松應有共同償還貸款之責，則依民法第二百七十一條規定，伊與張義松應平均分擔，各負擔二分之一清償責任，對造請求連帶給付為無理由。
（六）伊已交付土地使用權同意書以及聯外道路鄰地古仁城、蔡國泰土地使用權同意書，原審認本件尚未決定合建，伊不得主張合建預期利益以抵銷，難昭平允。
參、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提八十八年六月十一日乙○○、大明營造公司、張義松三方協議書、告訴呂清旭偽造文書、侵占案刑事告訴狀、八十七年十二月甲○○聲明書為證，並聲請訊問證人張義松、呂清旭、古仁城、蔡國泰。
理 由
一、按上訴人甲○○（下稱甲○○）原起訴先位聲明請求被上訴人乙○○（下稱乙○○）與共同被告張義松（下稱張義松）應連帶給給付伊本金四百五十萬元及違約金九百萬元（合計一千三百五十萬元），備位聲明請求乙○○應給付一千二百十五萬元，張義松應給付一百三十五萬元（合計一千三百五十萬元），嗣上訴本院後就違約金部分減縮為五百二十五萬元（見本院卷第七一頁），並主張乙○○應負擔違約金五百二十五萬元，因其請求之基礎事實仍屬同一，應依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款之規定，無庸得對造之同意，應予准許。
二、本件甲○○在原審起訴主張：乙○○與張義松二人於八十八年三月二十五日與伊簽訂土地合作開發契約，依該契約第一條約定：「乙方（即乙○○與張義松）所有坐○○○鎮○○段番社子小段一四六之三、一四六之一三三等二筆地號土地原向華僑商業銀行貸款，甲方（即甲○○）願意提供肆佰伍拾萬元整代償其債務，乙方除將土地抵押設定予甲方外，並同意將該土地交由甲方全權處分或開發．．
．」；被上訴人復於同年四月二十五日就上開土地合作開發另與伊簽訂協議書，並約定「．．．甲方（即甲○○）願意提供肆佰伍拾萬元整，於八十八年四月八日匯款至乙方（即乙○○）第七商業銀行竹蓮分行帳號0000000000000號收款，並作為代償其債務，乙方負責前述向華僑銀行全部貸款清償．．．
若再違約，乙方願意依前約所約定之土地，抵押設定予甲方之壹仟伍佰萬元整，其肆佰伍拾萬元整為本金返還，而玖佰萬元整為違約賠償部分，乙方無異議。」，伊已依上開協議書之約定，於八十八年四月八日匯款四百五十萬元至陳文正上開帳戶，以代償乙○○前揭貸款債務，詎乙○○迄今仍未依協議書履行塗銷上開一四六之三、一四六之一三三地號土地上抵押權之義務，依上開協議書之約定，請求乙○○與張義松返還本金四百五十萬元及乙○○應返還違約金四百七十五萬元及法定遲延利息（按甲○○在原審起訴先位聲明，請求命乙○○與張義松連帶給付一千三百五十萬元本息，備位聲明請求命乙○○給付一千二百十五萬元，張義松給付一百三十五萬元，經原審判決命乙○○與張義松給付甲○○本金四百五十萬元及違約金一百萬元，而駁回其餘之請求，上訴人對張義松部分，未據聲明不服，已告確定，對乙○○部分，則僅就先位聲明中違約金敗訴部分，聲明不服，就備位聲明部分，未聲明不服而告確定）。
三、乙○○則以：兩造於八十八年四月二十五日簽訂之協議書，係因當晚甲○○急電告知張義松已覓得土地開發資金，請張義松儘速與伊前去簽署文件以利取得資金，伊與張義松即前去甲○○住處，遂在信任甲○○情形下，與張義松匆忙簽署系爭協議書，未加審閱即離去，惟甲○○竟利用伊視力模糊且雙眼辨識功能不良情況下，於系爭協議書「諧」字上蓋用印章，致伊誤為「請」字而簽立；又伊原不認識甲○○，甲○○亦不曾有任何資金於伊所有土地上，卻於八十七年十二月八日之委任契約書上自居為持有二分之一權利範圍之所有權人，與伊共同委任其自營之浩良建設股份有限公司為受任人開發土地，及至八十八年三月二十五日，復自為當事人與張義松共同和伊簽訂契約書開發土地，殊有可議，迨甲○○提起本件訴訟，伊始知係受詐欺簽立系爭協議書，爰依民法第九十二條規定撤銷，並以九十二年四月二十九日答辯狀之送達通知甲○○。又訴外人大民營造公司係向華僑銀行貸款之主債務人，且伊並無能力於十日內代償貸款之資力，該協議書此部約定對伊顯失公平，依民法第二百四十七條之一各款規定應為無效；況伊嗣已陸續向華僑銀行代償完畢，甲○○主張伊逾十日始清償貸款，亦有違誠實信用原則，為權利濫用。另系爭協議書中係約定由甲○○匯款四百五十萬元予伊，惟事實上該筆款項乃謝新熾所匯，伊並以所有土地設定一千五百萬元抵押權予謝新熾，如係甲○○所出借，該抵押權理應設定予甲○○，始能發揮擔保償還之效用；而甲○○主張有支付予謝新熾四百五十萬之利息，惟其匯付謝新熾之款項與謝新熾每月所繳貸款利息不符，且所稱之貸款利息亦與銀行放款利息之年利率計算不合，足證其迄今從未出資，其請求伊償還四百五十萬元，並以伊收受後未持向華僑銀行清償貸款，違反系爭協議書，再請求違約賠償，均屬無稽。甲○○雖提出秀水山莊規劃書，惟此乃臨訴所蒐集，其中所載神威公司、崔懋森建築師事務所等均屬子虛；至於所提之托兒所試算表乃新竹縣○○鎮○○段番社子小段三四九之
二、三四九之六地號土地上托兒所之事，亦與本件土地開發無關。此外，依兩造契約書約定，甲○○應開發伊所有土地以二年為限，開發合建比例由伊取得百分之四十，而伊所有一四六之三、一四六之一三三地號土地分別為二千零六十五平方公尺之乙種建築地及九百十八平方公尺之乙種土地，按每建坪房屋最低售價六萬元計算，扣除土地成本，伊可獲利二千九百萬元以上，因甲○○延宕開發，致伊另受有九百七十萬元至一千萬元之損失，均應由其賠償，爰主張予以抵銷。又本件甲○○迄仍未依約開發、整理土地，自無損害，其請求違約賠償金額五百二十五萬元自屬過高等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）兩造有於八十八年三月二十五日簽立甲○○所提出之契約書。
（二）兩造有於八十八年四月二十五日簽立甲○○所提出之協議書。
（三）八十八年四月八日自訴外人謝新熾帳戶內匯款四百五十萬元至乙○○設於第七商業銀行竹蓮分行帳號0000000000000號帳號內。
五、兩造爭執要點：
（一）乙○○簽立系爭協議書是否係受甲○○之詐欺？
（二）甲○○是否有依系爭協議書之約定提供四百五十萬元予乙○○？乙○○是否有違反協議書之情事？
（三）系爭協議書所定違約金是否過高，而應予酌減？
（四）乙○○是否有可抵銷本件債務之事由？
（五）乙○○應就本件債務負連帶清償之責否？
六、茲就兩造上開爭點論述如下：
（一）乙○○簽立系爭協議書是否係受甲○○之詐欺？
１、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。民法第九十二條定有明文。又民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。最高法院十八年上字第三七一號判例、四十四年台上字第七五號判例可資參照。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，本件乙○○對系爭協議書之真正既不爭執，而抗辯其簽立系爭協議書係受甲○○之詐欺，自應就其遭詐欺之事實負舉証之責。
２、 經查，依據兩造所不爭執之八十八年三月二十五日契約書載明「‧‧‧壹、乙
方所有坐○○○鎮○○段番社子小段一四六之三、一四六之一三三等二筆地號之土地原向華僑銀行貸款，甲方（即甲○○）願意提供新台幣四百五十萬元正代償其債務，乙方（即乙○○與張義松）除將該土地抵押設定予甲方外，並同意將該土地交由甲方全權處分或開發，‧‧‧」，有契約書在卷（見原審卷第
九、十頁），而系爭協議書載明「立協議書人甲○○（以下簡稱甲方），乙○○、張義松（以下簡稱乙方），茲雙方就坐○○○鎮○○段番社子小段一四六之三、一四六之一三三、一四六之一三四、一四六之一三六、三五一等五筆土地合作開發約定其內容如下：壹、乙方所有坐○○○鎮○○段番社子小段一四六之三、一四六之一三三等二筆地號之土地原向華僑銀行貸款事，由乙方與大民營造公司簽約借貸新台幣一千萬元整，甲方願意提供新台幣四百五十萬元正於八十八年四月八日匯款至乙方第七商業銀行竹蓮分行帳號0000000000000收款並作為代償其債務，乙方負責前述向華僑銀行全部貸款清償，但迄今仍未清償完成。貳、乙方基於對契約約定事項之負責願意於簽約日起十天內諧大民營造公司完成向華僑銀行全部貸款清償至民國八十八年五月五日止，若再違約乙方願意依前約所約定之土地設定予甲方之新台幣一千五百萬元整其新台幣四百五十萬元整為本金返還，而新台幣九百萬元整為違約賠償部分乙方無異議。」，而陳文正對於八十八年三月二十五日之契約書既認屬真正，則依該契約書即已約定由甲○○擔供四百五十萬元代償乙○○所有土地向華僑銀行貸款之債務，嗣因該筆債務未清償，兩造於同年四月二十五日所訂之協議書，乃再約定清償欠款之期限，查乙○○所有上開土地在訂約之前確有提供予訴外人大民營造公司向華僑銀行擔保貸款，乙○○並為該筆借款之連帶保証人，兩造於簽訂上開契約書及協議書時，大民營造公司所欠華僑銀行之借款，尚未清償之事實，為乙○○所不爭執，足見系爭協議書之內容並無不實之處。乙○○雖辯稱因眼疾未詳閱協議書即簽名，且張義松亦附和其說，但張義松為土地代書，且與乙○○同為契約之當事人，則對該協議書內容不可能不詳加查看，再觀之協議書上於「十天內諧同‧‧‧」、「‧‧‧八十八年五月五日止‧‧‧」處均經乙○○及張義松按捺指印，自難認乙○○未加審閱即簽署協議書，參以協議書簽訂後距今已四年餘，乙○○才發現被詐欺，亦與常情有違，故乙○○辯稱遭詐欺一節，不足採信，故其主張依據民法第九十二條撤銷其意思表示，於法未合。
（二）甲○○是否有依系爭協議書之約定提供四百五十萬元予乙○○？乙○○是否有違反協議書之情事？
１、按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行（參照最高法院十七年上字第九０六號判例意旨）；又債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利（參照最高法院七十八年台上字第五七四號判決要旨）。
２、甲○○主張其已依約將四百五十萬元提供予乙○○，並提出匯款一紙為証（見原審卷第十二頁），乙○○雖辯稱該四百五十萬元係向訴外人謝新熾所借云云，然查，依據該紙匯款單之匯款人雖載明為謝新熾，但依據証人謝新熾在原審到庭証稱「我是向農銀行貸款五百萬元，其中四百五十萬元是原告要我匯到被告的帳戶，另外五十萬元是原告向我借的」「原告將貸款利息匯到我的帳戶，銀行每月由我的帳戶扣款，原告等於向我借五百萬元」「因為我與銀行較熟，所以他才找我去跟銀行貸款，除了要付銀行的利息之外和他之間沒有其他利息的約定，我是義務幫他向銀行借這五百萬元」「（提示九十一年十月二十六日同意書）你在九十一年十月二十六日有跟被告簽同意書？是的」「（為何要簽這份同意書？）因為當時被告想要處理掉這塊土地，可是他要處理掉就要先塗銷抵押權，他願意把四百五十萬元還給我，利息部分是要還給原告的，因為利息是原告負擔，所以要還給他，同意書上沒有寫要把利息還給原告，但是實際付出的利息就是這樣的金額，如果他願意還錢，我就願意同意塗銷抵押權，我沒有跟邱先生講這件事，我當時本來想用同意書上計算出來的金額解決這件事，但是兩造都不願意，這份同意書當時只有簽一份，後來我跟被告要他都不給我，而且後來時間到了他也沒有把錢還給我，也沒有出面處理」「（為何同意書上出資人是列你？）當時沒有細究同意書上的文字，我只是希望把我向銀行的貸款趕快解決掉，一直到現在都是原告在支付這筆款項的利息」等語（見原審卷第二一五至二一七頁），可知系爭四百五十萬係甲○○向謝新熾所借，謝新熾受甲○○之指示將四百五十萬元匯款到乙○○上開銀行帳戶。
３、至於謝新熾在九十一年十月二十六日與乙○○所簽署之同意書雖列謝新熾為出資人，載明係借款給乙○○一節，經簽立該紙同意書之見証人鄭仙祥於原審審理時到庭證稱：「（提示被證三）簽這個同意書的時候，你有在場是不是？）是。」、「（為何要簽這份同意書？）因為當時還在委託系爭土地買賣的時間，他委託我買賣的時間是在去年，但是詳細的時間要回去查才知道，因為要賣土地所以抵押權的部分，要先請抵押權人確定實際的債權額是多少，如果有買賣有成交的話要請他配合，等成交之後再請債務人支付所積欠的債務，所以才會簽被証三的同意書」「（當時有談到說何時要塗銷抵押權嗎？）沒有，如果有買方願意購買土地，我們就會請謝先生出面配合塗銷抵押權」「（當時有談到說謝新熾借給乙○○多少錢嗎？）謝先生當時跟我說他原本只認識甲○○，甲○○有跟謝買一棟房子，但是錢不夠，所以就跟謝說他要投資開發系爭土地，就叫謝拿他的房子去抵押貸五百萬元，謝就匯了四百五十萬元到他們指定的銀行，另外五十萬元可能是會給甲○○或張義松，因為他匯錢給被告但是沒有保障，所以就把系爭土地設定給謝新熾」「（為何要設定一千五百萬元的抵押？）謝新熾說他也不清楚，是原告說要設定一千五百萬元就設定一千五百萬元，我也有問被告為何要設定一千五百萬元，他說是原告與張義松拿契約來給他看，他就簽下去了」「（簽同意書當天，謝新熾有說四百五十萬元是他出的，貸款利息也是他出的嗎？）謝說貸款利息是原告出的」「（貸款利息是原告出的，為何同意書上說貸款利息要還給謝？）這是謝要求的，因為如此謝才同意配合塗銷抵押權」等語（見原審卷第一四０至一四二頁），故依上開証言，該紙同意書並不足以作為謝新熾為該四百五十萬元之出借人。
４、再上開四百五十萬元於八十八年四月八日即匯入乙○○之帳戶內，倘係訴外人謝新熾所出借，則乙○○何以於八十八年四月二十五日簽署系爭協議書時，未提出質疑，反簽署載明「‧‧‧甲方願意提供新台幣四百五十萬元正於八十八年四月八日匯款至乙方第七商業銀行帳號‧‧‧」之系爭協議書，益証甲○○已依約提供四百五十萬元予乙○○，其主張堪信屬實。
５、又依據系爭協議書之約定，乙○○應於系爭協議書簽立十日內偕同訴外人大民營造公司將前向華僑銀行所借款項清償，然乙○○並未於該期限內清償所借款項之事實，已據其複代理人在原審自認在卷（見原審卷第二一頁），共同被告張義松就此亦未加爭執，堪認其有違反系爭協議者之情事。至乙○○雖辯稱系爭協議書係約定伊負有於十日內請訴外人大民營造公司向華僑銀行清償欠款之責云云，然查系爭協議書已載明係「諧」訴外人大民營造公司完成成向華僑銀行全部貸款清償，即係因兩造在八十八年三月二十五日簽定契約書後，大民營造公司所欠華僑銀行之欠款仍未清償，始再度訂定協議書，況且依乙○○所提出之華僑銀行出具之函文，亦載明乙○○為大民營造公司借款之連帶保証人，則其就大民營造公司所負之借款債務本即負有連帶清償之責，如僅係請大民營造公司清償借款，則其是否清償，對乙○○而言，無任何拘束力，兩造又何須再訂定系爭協議書，故乙○○此部分之辯解，殊非可採。
６、至乙○○再辯稱系爭協議書之約定，令伊在十日內清償上開貸款，顯失公平，且有違誠信，依民法第二百四十七條之一應屬無效云云，然查系爭協議書係經乙○○同意後簽署，乙○○並未能舉証其簽約時有遭受意思不自由之情事，自難認有違誠信之處，況且乙○○原本即係大民營造公司向華僑銀行貸款一千萬元債務之連帶保証人，本即負有清償系爭債務之責任，而兩造在八十八年三月二十五日簽訂合約書時，復明訂由甲○○提供四百五十萬元以代乙○○清償系爭債務，足証兩造在斯時業已衡量乙○○清償債務之能力，於訂約後甲○○復於同年四月八日匯款予乙○○，顯然已履行前揭契約書中之義務，則乙○○在收到匯款後，於同月二十五日簽訂協議書，同意於十日內清償華僑銀行貸款，亦難認有何不公平或違反誠信原則之處，此部分乙○○辯解，亦不足採。
（三）系爭協議書所定違約金是否過高，而應予酌減？
１、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。
２、甲○○雖主張其因提供四百五十萬元予乙○○，自八十八年五月起每月須支付利息三萬六千元予謝新熾，自九十年五月八日起增加每月四萬五千元，迄今已支付利息近二百五十萬元，預估本案至確定且強制執行完畢尚須至少一年時間，故伊所受之利息損害應達三百餘萬元。又倘若上開土地可順利開發，其所得利益遠超過九百萬元，故伊就系爭土地開發案，所失利益亦超過九百萬元云云，並提出銀行存摺（見原審卷第一九○至二一○頁、二四五至二五一頁），土地增值稅申報書（見原審卷第二五四、二五五頁）為証，惟查，謝新熾與甲○○之間五百萬元之借款，據謝新熾稱期限為二年，屆期未還，因此向銀行貸款之利息仍由甲○○支付等情，固據謝新熾陳明在卷（見原審卷第三二三、三二四頁），然姑不論邱甲○○是否每月給付謝新熾利息，倘乙○○未違約，兩造仍依八十八年三月二十五日之契約書進行合建開發或由甲○○向乙○○購買上開土地，甲○○仍應依其與謝新熾之約定給付利息與謝新熾，殊不因乙○○之違約與否，而影響其利息之支出，故此部分其利息之支出，尚難認與乙○○違約有因果關係，而逕認所支出之利息即係因此所受之損害。再者甲○○在原審自承當時沒有詳細之合建計畫，是乙○○來找伊，說用買賣或合建方式均可，因上開土地係山坡地，所以向水土保持課聲請雜項執照，才能開發，有說要設一個幼兒園，後來沒有去請雜項執照，到現在也沒有整地開發等語（見原審卷第二一三至二一五頁），再依據兩造八十八年三月二十五日之契約書內容，兩造究係合建或係由甲○○向乙○○買受土地，尚未確定，甲○○雖提出秀水山莊及幼稚園規劃書，然倘規畫設立幼稚園，即無再建築房屋之可能，亦足証當時並無既定之土地開發計劃，故甲○○主張進行土地開發，其可能有超過九百萬元之利益，亦難採信，至於其所提出之土地增值稅申報書、幼稚園之建設計劃既均係其一方所自行製作之私文書，復未經當事人用印，根本不足為本件之証明文件，其聲請傳訊證人崔茂森、莊少卿，核屬無必要。
３、本院審酌乙○○違約之情節，兩造原於八十八年三月二十五日所訂之契約書，倘由甲○○買受上開土地之價金為二千八百萬，及自系爭協議書簽訂迄今已四年餘等情事，認甲○○請求之違約金以一百萬元為適當，逾此部分之請求，應予駁回。
（四）乙○○是否有可抵銷本件債務之債權？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，前項特約不得對抗善意第三人，民法第三百三十四條定有明文。乙○○雖辯稱依兩造契約書約定，甲○○應開發伊所有土地以二年為限，開發合建比例由伊取得百分之四十，而伊所有一四六之三、一四六之一三三地號土地分別為二千零六十五平方公尺之乙種建築地及九百十八平方公尺之乙種土地，按每建坪房屋最低售價六萬元計算，扣除土地成本，伊可獲利二千九百萬元以上，因甲○○延宕開發，致伊另受有九百七十萬元至一千萬元之損失，均應由其賠償，爰主張予以抵銷云云，然依前所就述，兩造就上開土地究係出賣或合建開發，於八十八年三月二十五日簽約時，尚未確定，且陳文正亦否認甲○○所提出之秀水山莊計畫，則其主張因土地開發建築房屋可分得百分之四十之利潤即二千餘萬元，而主張抵銷，顯不足採。
（五）乙○○應就本件債務負連帶清償之責否？
１、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文，故倘當事人間無明示應就其債務負連帶責任時，自應以法律有明文規定者始負連帶責任，甲○○雖主張乙○○與張義松就本件債務負連帶之責，然遭乙○○所否認，而觀之系爭協議書，亦無是項約定，至乙○○與謝新熾所另簽署之同意書，雖可認乙○○已有明示願負全部給付之責任，然該同意書係乙○○與謝新熾之約定，與甲○○無涉，故甲○○主張乙○○就本件債務應負全部給付之責，於法無據。
２、次按數人負同一債務或有同一債權，其給付可分者，除法律另有規定或契約另有約定外，應各平均分擔或分受之，其給付不可分而變為可分者亦同，民法第二百七十一條定有明文，查本件乙○○與張義松依系爭協議書所負之債務，乃金錢債務，應屬可分之債，而協議書未另行約定其二人就該債務應分擔之比例，依上開說明，自應由乙○○及張義松平均分擔。
七、綜上所述，本件甲○○主張依系爭協議書之法律關係，請求乙○○與張義松給付四百五十萬元之本金及一百萬元之違約金，合計五百五十萬元及自九十二年七月二十二日起（見原審第三二二頁）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，應予駁回。原審就前開不應准許部分，所為甲○○敗訴之判決，於法並無違誤，甲○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，至原審就前開應予准許部分，所為不利於乙○○之判決，亦無不合，乙○○就此部分提起附帶上訴，請求廢棄改判，亦屬無理由。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一加以論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二 日
民事第九庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 蘇 瑞 華法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。