臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第一三二號
上 訴 人 康禾保全股份有限公司法定代理人 陳鐵肩訴訟代理人 吳發隆律師被 上訴 人 歐風名家大廈管理委員會法定代理人 包昌荷訴訟代理人 余忠益律師右當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十八日台灣台北地方法院九十二年訴字第三三○七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過如附表所示金額部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分均廢棄。
（二）右廢棄部分駁回被上訴人於第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）侵占及領款並非管理契約的範圍：
１、兩造所簽訂之管理契約書內所謂「協助催收管理費（配合財務委員執行之）」，其重點應係在「協助」、「陪同」財務委員催收管理費而已；而非在「催收」，催收管理費應由財務委員始有權執行之，否則，契約內僅需明定為「催收管理費」即可，從而系爭契約所明定總幹事之職掌，僅袛於「協助」催收管理費而已，並不包括「催收」及「代為保管」管理費等事項。
２、上訴人公司簡介雖有提及工作內容包括財務管理云云。惟兩造間之權利義務，應依所簽立之「委託契約書」（含附件「歐風名家社后派駐管理人員工作職責重點內容」及「歐風名家人員派駐估價資料表」等在內）所約定之內容為依據。上訴人公司之「綜合管理簡介」係簡介上訴人公司所有所能提供服務之全部項目種類，惟實際提供服務之內容依法則仍應以訂約雙方所訂立之書面契約所明示內容為準，尚難認上訴人公司之「綜合管理簡介」即為契約內容之一部。
（二）上訴人已盡選任之責：按上訴人公司就吳紹坡之選任程序，均已依保全業法及其施行細則之相關規定，報請業務主管機關即台北縣警察局永和分局審核通過後，始予聘用，故上訴人「確已盡相當之注意」義務；至於吳紹坡之有無前科紀錄、素行不良行等事項，上訴人並無任何權限得擅自調查或函請其他機關諮詢答覆，上訴人公司就吳紹坡之選任，已符合法律明文所定「縱加以相當之注意而仍不免發生損害」之免責要件，依民法第一百八十八條第一項但書之規定，上訴人就被上訴人之損害自不負賠償之責任。
（三）被上訴人就其自己所受損害之發生，有重大過失：
１、依系爭「委託契約書」第六條第一項及第三項之規定，被上訴人之各級幹部對於吳紹坡職務之執行，均負有直接進行指揮及監督之權利與責任。況吳紹坡前已於被上訴人社區任職服務屆滿一年以上之長久時間，嗣經被上訴人對於吳紹坡之執行勤務狀況表示滿意，方願意與上訴人公司續約一年，並將吳紹坡留任於被上訴人處繼續服務，與吳紹坡長久相處之被上訴人之諸多主任委員、各個委員及住戶等均未能發現吳紹坡有何不適任之處，又焉能反苛責於未能有長期相處機會與經驗之上訴人。
２、被上訴人自承被上訴人之財務委員就其所應保管之銀行存摺，有將近兩週之時間不在自己身上，惟其並未即時向吳紹坡索還，更未隨時確實核對銀行存摺帳簿，以致吳紹坡有盜領之可乘之機，況倘被上訴人於吳紹坡第一次盜領銀行存款款項時即予發現察覺，則尤不至有嗣後多次銀行存款連續遭盜領之情事發生，是本件所謂損害之發生，實係可歸因於被上訴人及其各級主管人員幹部等重大過失所致者。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）依契約總幹事有協助催收管理費、帳務處理、出納代行等工作
１、兩造所簽訂委託契約書，其內容除委託契約書主文外，尚包括「歐風名家社區派駐管理人員工作職責重點內容」、歐風名家人員派駐估價資料表及上訴人公司之「綜合管理簡介」等附件，上開文件既為兩造意思表示之內容，則兩造均應受其拘束。
２、次查系爭工作重點內容第二條第一項關於總幹事職掌第六款固約定「協助催收管理費。（配合財務委員執行之）」，惟從同條項總幹事職掌內容觀之，第二款約定「管理委員會決策交辦事項之督導與執行」、第三款約定「一般行政工作之處理與服務」；系爭綜合管理簡介對於總幹事之進駐管理服務內容復明示以財務管理為主要內容。足見總幹事之職掌包含收取管理費、辦理出納事務之職權，上開職權之行使，自屬合約內容之一部。
３、退步言之，縱令契約內容中關於總幹事之職掌不包括財務管理，吳紹坡利用其擔任被上訴人總幹事之機會，於執行職務期間，濫用職權收取各住戶之管理費，並盜蓋上訴人之印章印文於空白取款條盜領存款，上訴人對於吳紹坡之客觀上足認係執行職務致損害被上訴人之行為，自不得解免其連帶賠償之責。
（二）上訴人對於上訴人公司之職員吳紹坡之選任監督未盡必要之查證
１、按民法第一百八十八條但書所謂僱主必須注意選任及監督之範圍，並不因被選用人在被選之前，已否得官廳之准許而有差異，蓋官廳准許，係僅就其技術以為認定，而其人之詳慎或疏忽，仍屬於僱主之監督範圍，僱主漫不加察，竟任性情疏忽之人執行業務，是亦顯有過失，由此過失而生之侵權行為，當然不能免責，最高法院十八年上字第二０四一號判例參照。
２、永和分局之審核，僅係對於吳紹坡之消極資格為審認，上訴人未詳細查核其品德即派駐至被上訴人處擔任總幹事，從未就吳紹坡品行是否善良、謹慎加以注意，上訴人之選任監督確有疏懈。
（三）被上訴人就其自己所受損害之發生，並未有重大過失。
１、系爭工作重點內容第六條固有駐衛人員執勤時應受社區主管單位幹部督導之約定，惟被上訴人對於所能督導的範圍，僅能及於上訴人公司之職員吳紹坡是否有「預算的提列」、「出納代行」、「帳務處理」及「結算承報」等事由，對於吳紹坡於被上訴人處擔任總幹事一職前，吳紹坡已曾有多次財產犯罪前科之不良紀錄，被上訴人無從知悉，對於吳紹坡於欺瞞被上訴人之主任委員包昌荷支票上之印章印文模糊不清時，被上訴人更無從知悉吳紹坡於當時早已具有侵占及盜蓋被上訴人印章印文之意圖。
２、次查，被上訴人對於管理委員會財務之督導，係於每月份之二十號為之。被上訴人主委包昌荷於九十二年五月十九日於吳紹坡屢屢不見行蹤時而提前查核帳戶記錄，被上訴人於運用其監督權之前，所有款項已為吳紹坡盜領一空，損害已確定發生，被上訴人縱於例行之每月二十日查核帳戶，被上訴人之損害仍發生，自難認被上訴人於本件應負與有過失之責。
３、再查，上訴人所經營者乃保障委託人生命、財產免受侵害之保全業，吳紹坡既為上訴人公司之職員，吳紹坡對其職掌之工作本有忠誠謹慎之義務，亦是被上訴人委託上訴人時所應有之合理信賴，被上訴人將印章印文交付其餘保全人員，並非當然即發生該保全人員侵占及盜領存款之結果，損害之發生，純係吳紹坡之個人犯罪行為所致。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提委託契約書、被上訴人公司派吳紹坡擔任被上訴人總幹事函、被上訴人委員會五月份管理明細、存摺戶交易資料影本、取款憑條影本、吳紹坡前案紀錄表、管理委員會公告等為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：其於民國九十一年一月十日與上訴人簽訂「委託契約書」，契約期間自九十一年一月一日起至九十一年十二月三十一日止，雙方約定由被上訴人委託上訴人服務事項為安全警衛、清潔人員及總幹事派駐，總幹事職掌包括管理委員會議決策交辦事項之督導與執行、一般行政工作之處理與服務及協助催收管理費等；期滿後又延長一年，即自九十二年一月一日至同年十二月三十一日。契約期間內，上訴人即派遣僱用之員工即原審共同被告吳紹坡擔任總幹事，詎於九十二年五月間，吳紹坡向各住戶收取管理費新台幣（下同）二十四萬一千三百六十元、水電費三千八百二十元後，未交付被上訴人，且將零用金一萬元及住戶多繳而應退還之管理費七千六百八十元，合計二十六萬二千八百六十元，一併加以侵占。復於九十二年五月七日，吳紹坡利用替被上訴人至國泰商業銀行三重分行辦理存摺轉帳之便，向被上訴人主任委員包昌荷謊稱其於存摺轉帳時之蓋印印文不清，須重新補蓋印文，致使包昌荷交付被上訴人大小章。吳紹坡隨即將大小章蓋用於預先備妥之空白取款條五張；翌日，被上訴人財務委員蔡惠群將上述帳戶存摺交予吳紹坡後，吳紹坡分別於同年五月十三日、五月十四日、五月十五日及五月十六日，先後五次以上述存摺、取款條盜領款項共計一百五十五萬一千七百五十四元，同年五月二十日始經被上訴人主任委員包昌荷發現並報警處理。
依被上訴人與上訴人簽訂之委託書中有明定上訴人所派遣人員須品德優良者，而吳紹坡前於八十九年間剛出獄，有多項不良前科紀錄，上訴人明知其素行不良，竟仍派其至被上訴人處擔任總幹事，上訴人對吳紹坡未盡選任、監督之責。爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項或第五百四十四條之規定，請求判決上訴人與吳紹坡應連帶給付被上訴人一百八十一萬四千六百十四元，及其中一百八十一萬零七百九十四元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘水電費三千八百二十元部分自擴張聲明狀送達翌日至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。（原審判決被上訴人應與吳紹坡連帶給付一百八十一萬四千六百十四元，及其中一百八十一萬零七百八十四元自九十二年七月十一日起，其餘部分自九十二年十一月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上訴人就其敗訴部分提起上訴，吳紹坡則未據提出上訴。另上訴人於原審反訴被上訴人給付管理服務費用部分，經原審判決上訴人勝訴；被上訴人提出上訴後撤回上訴而告確定）。
二、上訴人則抗辯如左：
(一)委託契約書所載內容關於總幹事職掌之部分，均不包括與金錢有關之「代收、代付等財務會計及出納」之工作。甚且，於其中第六款所約定之「協助催收管理費」部分，亦已明載必須「配合財務委員執行之」云云，足證總幹事無需經手有關於社區金錢財物之事項；上訴人公司之「綜合管理簡介」係簡介上訴人公司所有能提供服務之全部項目種類，惟實際提供服務之內容依法則仍應以訂約雙方所訂立之書面契約所明示內容為準，尚難遽謂上訴人公司之「綜合管理簡介」即為契約內容之一部。
(二)上訴人公司就吳紹坡之選任程序，均已依保全業法及其施行細則之相關規定，報請業務主管機關即台北縣警察局永和分局之審核通過後，始予聘用，至於吳紹坡之有無前科紀錄、不良素行等事項，上訴人並無任何權限得擅自進行調查或函請其他機關諮詢答覆，上訴人公司就吳紹坡之選任，確已盡相當的注意義務，依民法第一百八十八條第一項但書之規定，上訴人就被上訴人之損害自不負賠償之責任。
(三)依「委託契約書」第六條第一項及第三項之規定，被上訴人之各級幹部對於吳紹坡職務之執行，均負有直接進行指揮及監督之權責，而被上訴人財務委員就所應保管之銀行存摺，將近兩週之時間未予持有，竟未即時向吳紹坡索還，更未隨時確實核對銀行存摺帳簿，致吳紹坡有盜領之機會。倘被上訴人於吳紹坡第一次盜領銀行存款款項時即予發現察覺，則不至有嗣後多次銀行存款連續遭盜領之情事發生，足見是本件所謂損害之發生，實係可歸因於被上訴人及其各級主管人員幹部等重大過失所致。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人於九十一年一月十日與上訴人簽訂委託契約書，委託服務事項為安全警衛、清潔人員及總幹事派駐，服務期間自九十一年一月一日至九十一年十二月三十一日，為期一年（下稱舊合約）；期滿後兩造又簽訂委託契約書（下稱系爭委託契約）延長一年，即自九十二年一月一日至同年十二月三十一日。契約期間內，被上訴人派遣所僱用之員工吳紹坡擔任被上訴人之總幹事。嗣於九十二年五月間，吳紹坡將其向歐風名家大廈各住戶收取保管之管理費二十四萬一千三百六十元、水電費三千八百二十元、零用金一萬元及住戶溢繳應還之管理費七千六百八十元，合計二十六萬二千八百六十元侵占入己。吳紹坡復分別於九十二年五月十三日、五月十四日、五月十五日、五月十六日前後五次，利用替被上訴人至國泰銀行三重分行辦理存摺轉帳之便，佯以印文不清須補蓋為由，向被上訴人之主任委員包昌荷取得被上訴人大小章，盜蓋於空白取款條上，先後盜領得款共一百五十五萬一千七百五十四元等事實，為兩造所不爭執，且有委託契約書、康禾保全股份有限公司九十二年五月二十二日（）康行字第五二二號函、被上訴人五月份管理費清單明細、代收款憑證、存摺戶交易資料、取款憑條附卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張上訴人為吳紹坡之僱用人，就吳紹坡執行總幹事職務不法侵占被上訴人財產行為，應負連帶損害賠償責任等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經兩造於本院整理並協議簡化爭點後，本件之爭點為：(一)收取住戶管理費及財務管理是否為吳紹坡擔任總幹事之職務範圍？(二)上訴人對於吳紹坡是否已盡選任監督之責？(三)被上訴人是否與有過失？茲論述如下：
(一)關於吳紹坡擔任總幹事職務範圍之爭點：
１、依系爭委託契約所定總幹事職掌，包括⒈督導與協調各項工作之執行 (包括警衛組、機電組、清潔組工作 )。⒉管理委員會議決策交辦事項之督導與執行。⒊一般行政工作之處理與服務。⒋負責文宣公告事項。⒌各事項之通知。⒍協助催收管理費（配合財務委員執行之）。⒎委員會和區分所有權人會議之準備、記錄、影印等庶務工作。⒏總幹事代表管委會監督廠商。此有系爭委託契約所附「歐風名家社區派駐管理人員工作職責重點內容」在卷可稽（見原審卷頁一四）。而系爭委託契約第四條 ㈡亦約定「契約以外之工作另
行計價收費」，由此堪認，被上訴人委託上訴人管理服務之費用約定，係以委託服務工作事項為計算之基準，則兩造就上訴人所派總幹事之職務範圍，自應以上述系爭委託契約為據。準此，「協助催收管理費」為系爭委託契約所定之總幹事職掌，而所謂「配合財務委員執行之」，係指總幹事應遵守被上訴人財務委員指示以進行催收工作，不得自作主張決定收費標準、時間等項。參以上訴人自陳「住戶也可以將管理費交給總幹事，繳費時不需要社區的財委在場」等語在卷（見本院卷頁一二七）。是上訴人主張總幹事之職掌，僅止於「協助」催收管理費，並不包括「催收」及「代為保管」管理費云云，尚不足採。被上訴人所辯：總幹事有代收保管住戶所交管理費用之職權，即非無據。
２、至被上訴人所提出之上訴人「綜合管理簡介」（下稱系爭簡介），內容包括：公司簡介（包括經營依據、資格、理念及服務特色）、經濟部公司執照、營利事業登記證、營運概況（包括曾訂約服務之個案名稱）、進駐管理服務內容等，足見系爭簡介乃上訴人對外推展業務之概括介紹說明，除另經當事人約明引據為契約之一部外，尚難逕認簡介所載事項當然為個別訂定之契約內容。則被上訴人僅以系爭簡介提及「項目：財務管理 (總幹事或組長執行) 」且工作內容包括「⒉帳務處理」、「⒊出納代行」，遽指兩造系爭委託契約約定之總幹事職務包括代辦轉帳處理云云，尚不足採。
３、依前所述，吳紹坡經上訴人派遣擔任上訴人總幹事，有代收保管住戶所交管理費用之職權，則其因執行上開職務將其保管之管理費用合計二十六萬二千八百六十元不法侵占入己，被上訴主張上訴人應負僱用人連帶賠償責任，尚非無據。又被上訴人此部分依侵權行為之法律關係，請求上訴人及吳紹坡連帶負損害賠償責任，既有理由，則其併依委任之法律關係請求擇一判決被上訴人賠償其損害部分，即毋庸再予審酌，併此敘明。而如前所述，轉帳業務之處理並非系爭委託契約之總幹事職務，亦即非屬被上訴人委任上訴人處理之事務範圍，則吳紹坡分別於九十二年五月十三日、五月十四日、五月十五日、五月十六日前後五次，利用替被上訴人至國泰銀行三重分行辦理存摺轉帳之際盜領存款一百五十五萬一千七百五十四元部分，尚難認係因執行職務或處理委任事務而侵害被上訴人之權利，被上訴人依民法第一百八十八條第一項前段及第五百四十四條之規定，主張上訴人就此部分應負連帶賠償責任云云，為不足採。
(二)關於上訴人對於吳紹坡是否已盡選任監督之責之爭點：
１、上訴人主張僱用吳紹坡擔任其公司保全人員時，曾函台北縣警察局永和分局審查其消極任用資格符合規定等情，固據提出台北縣警察局永和分局九十年十月二十二日九０北警永刑字第二０九六六號函為憑。惟按保全業法施行細則第八條第二款所謂「未曾受有期徒刑以上刑之裁判確定，或前受有期徒刑以上刑之裁判確定，執行完畢滿一年者。」，僅係為保全人員之消極任用資格規定；至於是否適合擔任保全人員，保全公司仍應考察其品德、能力、經驗、體能等項以為選任之決定。本件上訴人所僱人員吳紹坡自七十四年起有多件侵占、詐欺、偽造有價證券等財產犯罪紀錄，甫於八十九年二月二十五日執行完畢，此有台灣高等法院全國前案紀錄表一份附卷可憑（見原審卷頁四五至五０）。則上訴人僅以吳紹坡符合消極任用資格為由，尚不足證明其就吳紹坡之選任已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害。
２、又系爭委託契約書第六條㈠規定：乙方（即上訴人）對其派遣之工作人員安全、紀律應負管理督導之責，如有越軌行為或觸犯治安條例，概由乙方負責依法處理（見本院卷頁四九），準此，上訴人派任其所僱用之吳紹坡擔任總幹事經手管理費之收支保管，自應負監督之責。上訴人執兩造舊合約第六條第一項「駐衛人員執勤時應受社區主管單位幹部之督（指）導」之約定，主張應由被上訴人盡監督吳紹坡之義務，尚屬無據。而上訴人復未舉證證明其就監督吳紹坡職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害外，則其依民法第一百八十八條第一項後段主張免除僱用人之連帶賠償責任，即不足採。
(三)關於被上訴人是否與有過失之爭點：
１、按收益、公共基金及其他經費收支、保管及運用，為管理委員會之職務項目之一；管理委員會應定期將基金保管及運用情形公告，並於解職、離職或管理委員會改組時，將公共基金收支情形及餘額移交新管理委員會，而管理委員違反上開移交義務時，主管機關得處以罰鍰，公寓大廈管理條例第三十四條第六款、第二十條第一項、第三十九條第七款分別定有明文。準此，本件被上訴人就歐風名家大廈之經費固有收支、保管、運用並定期公告保管運用基金情形之義務，惟被上訴人對全體住戶所負上開經費收支保管之義務，自得經住戶之同意而委由專業之管理公司代為處理。而被上訴人與上訴人訂有系爭委託契約書，上訴人所派總幹事吳紹坡有代收保管管理費用之職責，已如上述，參以系爭委託契約書第六條㈠規定：乙方（即上訴人）對其派遣之工作人員安全、紀律應負管理督導之責，如有越軌行為或觸犯治安條例，概由乙方負責依法處理（見本院卷頁四九），則上訴人就所僱用之吳紹坡經手管理費之收支保管而不法侵占致損害被上訴人之權利，除舉證證明其選任及監督職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害外，自無從免除其僱用人之連帶賠償責任。
２、又上訴人僅就吳紹坡盜領部分，主張被上訴人財務委員就應保管之銀行存摺未即時向吳紹坡索還，未隨時確實核對銀行存摺帳簿，致吳紹坡有盜領之機會，被上訴人與有重大過失云云。至於前述吳紹坡侵占管理費用部分，上訴人則未主張或舉證證明被上訴人就本件侵權行為之發生有何與有過失之具體情事，則其主張本件責任應由被上訴人負擔云云，自不足採。
五、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人與原審共同被告吳紹坡連帶給付二十六萬二千八百六十元，及其中二十五萬九千零四十元部分自九十二年七月十一日起，其餘三千八百二十元部分自九十二年十一月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決並為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日
民事第十庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 鄭 純 惠右正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日
書記官 張 淑 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：（上訴人應與吳紹坡連帶給付被上訴人之金額）
┌───┬─────────────────────────────┐│ 本金 │ 新台幣貳拾陸萬貳仟捌佰陸拾元 │├───┼─────────────────────────────┤│ │其中新台幣貳拾伍萬玖仟零肆拾元部分，自民國九十二年七月十一││ 利息 │日起，其餘新台幣叄仟捌佰貳拾元部分自民國九十二年十一月五日││ │起，均至清償日止，按年息百分之五計算 │└───┴─────────────────────────────┘