臺灣高等法院民事判決 93年度上字第145號上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 宋忠興律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國92年12月31日臺灣臺北地方法院92年度訴字第4188號第一審判決提起上訴，本院於94年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人正群產業股份有限公司（下稱正群公司）於民國（下同）89年1月24日向中國農民銀行世貿分行（下稱農民銀行）借款新台幣（下同）2,570萬元，由被上訴人及翁憲昭、陳猿、高正吉為連帶保證人，共同簽發同面額之本票予農民銀行以為擔保，詎屆期未予清償，農民銀行乃聲請原法院以89年票字第36666號本票准予強制執行之裁定在案。嗣翁憲昭於89年5月間去世，被上訴人、陳猿、高正吉等人即與上訴人（即翁憲昭生前配偶）達成協議，由上訴人代為清償正群公司對農民銀行及游登貴之債務，並免除被上訴人等之保證責任，被上訴人等則同意將正群公司所有股份轉讓予上訴人。上訴人依約於90年7月6日向農民銀行清償前揭借款，並取得農民銀行對被上訴人之債權後，竟罔顧兩造之協議，以原法院89年11月3日89年度票字第3666號裁定為執行名義，聲請強制執行被上訴人之財產，並經原法院以91年度執字第37098強制執行事件執行在案。然依據兩造所立協議書之內容：上訴人應代償正群公司對債權人農民銀行及游登貴所負債務，並使被上訴人等之保證責任完全免除，此係執行名義成立後，有消滅債權人請求之事由。爰依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，求為判決撤銷原法院91年度執字第37098號給付票款強制執行事件債權人（即上訴人）對債務人（即被上訴人）強制執行程序。原法院為上訴人勝訴判決，經上訴人提出上訴後，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：因被上訴人所立切結書上之負債金額不實，致上訴人於多繳付845,089元之利息而還清正群公司所欠農民銀行之債務後，始另得知除須清償本金170萬元外，仍須繳付利息計38萬2,000元予游登貴，由於上訴人經濟拮据，故無力於期限前繳清正群公司對游登貴之欠款，依兩造協議第4條業已失效。其次，被上訴人既出具切結書擔保正群公司除對農民銀行及游登貴之債務外，別無其他債務，惟伊事後發現正群公司仍有多筆債務時，前開切結書性質上係屬協議書之附件，上開協議書受該切結書不實內容之影響，應即失效。再者，立協議書之人正牧公司並未依法召集股東會改選董事長並表決出售財產（即股權）事宜、股東李湘君亦聲明未曾同意出售股份及授權他人蓋章，高正吉是否經各立約人合法授與在協議書上蓋章之代理權尚屬有疑等情形觀之，該協議書是否有效成立，即有疑義，上訴人就此情形，自得主張不安抗辯權及同時履行抗辯權等權利。此外，記名本票之轉讓，應以背書連續為之，若無背書或背書不連續者，自不發生轉讓之效力，訴外人林寶玉未經背書連續方式取得該本票，自未取得本票債權，被上訴人所稱：上訴人業已將執行名義之本票債權讓與訴外人林寶玉云云，顯非可採等語，資為抗辯，於原法院為其敗訴判決後提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴人主張伊以利害關係人身分即連帶保證人翁憲昭之繼承人，代主債務人正群公司清償農民銀行借款2,570萬元本息，依民法第281條規定承受原債權人農民銀行之權利，乃以農民銀行聲請由原法院核發89年票字第36666號本票准予強制執行之裁定為執行名義，聲請就連帶保證人即訴外人高正吉（已另案判決確定）及被上訴人乙○○於220萬元範圍為強制執行（即原執行法院91年執字第37098號）等情，業據本院調取上開執行卷核閱無訛（求償範圍見92年6月12日執行筆錄及92年8月7日追加執行狀），次查兩造曾於90年7月2日簽立協議書約定：上訴人代償正群公司對農民銀行以及游登貴先生所負債務，並使被上訴人乙○○、訴外人陳猿、高正吉之保證責任完全免除等情，亦據上訴人提出協議書及切結書各1件為憑（見原審卷第34頁至第36頁），旋上訴人於
90 年7月6日即依約向農民銀行清償2,460萬元本息違約金，暨短期墊款計2,544萬5,089元，連同協議書之前由上訴人分別於89年11月30日、90年1月3日、90年1月30日、90年3月1日代為清償之本息違約金合計234萬3,396元，共計2,778萬8,485元，此有農民銀行出具函1件可稽（見原審卷第37頁）。上揭2,460萬元本息由上訴人代為清償之部分，既係基於90年7月2日之協議書，則被上訴人依協議書第1條主張免除保證責任，亦即於89年11月3日原法院89年票字第36666號本票准許強制執行之裁定成立後有妨礙債權人請求之事由發生，即非無據。至於上揭234萬3,396元代償貸款本息部分：雖其清償時間在協議書之前，然據證人李潮雄律師（即協議書見證人及擬稿人）於本院證稱：乙○○、高正吉沒有實際參與經營，當初翁先生說要向銀行借款，他們有同意，但是借多少錢不清楚，要使乙○○、高正吉與銀行沒有瓜葛，所以應該是保證過去、將來債務全部免掉等語（見本院卷2宗第
31、第32 頁），參酌協議書第3條前段所載：因正群公司所生其餘權利義務，悉由正群公司、甲○○承受，與乙○○、高正吉、陳猿無涉等語（見原審卷第34頁），顯係將被上訴人概括之義務亦予免除，核與證人李潮雄所述情節脗合，是此部分保證責任，亦因協議書之簽立，而使被上訴人免除保證責任，均屬於本票准予強制執行之裁定成立後，有妨礙債權人請求之事由，被上訴人憑以提起債務人異議之訴，亦屬有據。
四、上訴人雖以協議書第4條：本協議於第1條約定事由成就時生效，如至90年7月15日前本協議第1條事由仍未成就，本協議視為解除。因被上訴人所出具之切結書並未記載農民銀行及第三人游登貴借款之「利息」，致上訴人償還農民銀行本息後，已無資力再清償游登貴之債務，是本件協議書已解除而無效等語為辯；然查本件協議書第4條前段乍觀之似附停止條件，而後段文字似附期限，苟非契約原已生效，何須視為解除？文義不免扞格，惟解釋契約應探求當事人真意，不能拘泥於所用之文字。據證人李潮雄律師於原審所證：剛開始係高正吉找我的，他說銀行的債務甲○○要承擔，公司的股權要轉讓給被告，所以我就草擬了1份協議書，高先生有特別問我說如果陳不去辦的話要怎麼辦，所以我才建議他要立1個期限就如同草稿的第4條，當初對象不清楚，所以期限與對象都是空白的，後來高去跟原告（即乙○○）商量，之後認為沒有問題就寫了傳真給我補1份意見給我，傳真的第2頁有他們修改的意見（庭呈傳真及修改協議書），修改的協議書我有傳真給被告，被告答覆如庭提90年6月27日被告傳真，他問股權移轉有無問題，我跟他說協議書上有載明逕行辦理，他可以直接去辦不用怕，對他有保障，然後雙方就簽約，如原證二的協議書，簽約時有1份切結書，雙方簽協議書就已知道公司有欠銀行與游登貴之債務等語（見原審卷第72、73頁），並有證人提出初版協議書及修改版協議書稿，高正吉、上訴人之傳真各1件可佐（見原審卷第105頁至第110頁），證人李潮雄復於本院證稱：生效（即第4條的生效）是指如果上訴人在7月15日以前把第1條規定的債務處理乾淨就可以請求股權過戶，但如果沒有在時間內處理好，就必須另議，也就是上訴人不可以依協議書請求辦理移轉登記。並沒有講到是不是要用通知來解除契約的意思等語（見本院卷2宗第31頁），並證稱：原來設計的時候應該是簽了當天就生效，只是文字的表達不周全等語（問以：協議書是否要解除才消滅，是否簽了就生效時答覆）（見本院卷2宗第32頁），證人李潮雄復陳證：因為履行義務人是他，所以認為很重要所以叫他簽名等語（見原審卷第75頁），足見協議書第
1、第4條約定真意: 代償農民銀行及游登貴之債務係上訴人之義務，此義務並附有履行期限，且此給付義務先於被上訴人等之股權移轉登記義務，並非同時履行，亦非附以上訴人任意（隨意）給付之條件。上訴人以因被上訴人所立切結書金額不實，致上訴人多繳付84萬餘元之農民銀行利息，致無資力再付游登貴之債務，兩造協議已失效云云，顯係就協議書有所誤會（誤以為附任意條件），且上訴人於協議書簽立前即曾以翁憲昭之繼承人身分於89年、90年間代償4次本息違約金，如前農民銀行函所載（見原審卷第37頁），何能謂伊不知農民銀行貸款有利息呢？有違約金呢？況切結書明載：此外並無其他任何債務，如有不實願負損害賠償責任等語（見原審卷第36頁），自難以無資力代償游登貴債務或尚有其他債務，拒絕履行協議書之義務，而任意主張協議書無效。
五、承先所述：上訴人之代償債務之給付義務與被上訴人移轉股權登記義務，並非同時，已如前述，是上訴人自無同時履行抗辯權可言，又所謂「不安抗辯權」，乃指當事人之一方應向他方先為給付者，如他方財產於訂約後，顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付而言，微論上訴人並未證明被上訴人於訂約後，財產顯形減少，縱令被上訴人有隱瞞正群公司對外債務，或其他股東如李湘君未同意出售股權等情非虛，然上訴人既於90年7月6日依約代償農民銀行之貸款債務，則於同額範圍即免除保證責任，上訴人充其量能拒絕給付之部分，亦僅游登貴等債務部分，與已免責之部分即農民銀行代償部分無涉。
六、次查系爭協議書於原審時上訴人即曾提出為證，並據以主張協議已解除而無效（見原審卷第28頁、第34頁），上訴人於本院亦承認其形式真正（見本院卷第51頁），嗣上訴人雖主張立協議書人正牧公司之董事長「翁憲昭」早已死亡，高正吉於協議書簽立時所蓋之印章應不發生效力云云，另李湘君亦未同意出售股權云云，並提出翁士恒、翁佳吟即上訴人之子女對高正吉及被上訴人所提刑事告訴狀為憑，惟查上訴人於簽協議書時亦在場，竟未對高正吉所加蓋翁憲昭之印章，有所異議，於3年後始於訴訟中提出爭執，情理上已滋疑義，且股東李湘君及正牧公司縱令未經股東開會決議出售股權，而致股東李湘君、正牧公司不受協議書效力拘束，因而並非全數股權均得轉讓上訴人，然此充其量僅係此部分股權之轉讓給付不能，其餘高正吉、陳猿及被上訴人應移轉之股權並無給付不能之情事，況股東高正吉、陳猿、被上訴人於92年3月4日曾委託律師催告上訴人辦理股權移轉登記手續（見原審卷第60、第61頁），要難謂系爭協議書因而全部無效。
上訴人請求傳訊李湘君、翁士恒、翁佳吟，核無必要，上訴人建議於刑事案件審理終結前，暫停本件訴訟程序亦無必要。
七、上訴人另以正群公司資產負債表尚有其他多項債務，顯見被上訴人違反切結書之約定，爰以上訴狀依民法第226條及第256條解除契約等語（見本院卷1宗第26頁），雖據提出債權人謝美月之匯款證明3紙及支票3紙為論據（見本院卷1宗第43頁至第46頁），惟查本件協議書係因正群公司原由股東翁憲昭即總經理負責經營而翁已辭世，乃由上訴人代償正群公司債務，高正吉、陳猿、被上訴人均退出股東權，由上訴人繼續經營，因此協議書之主要當事人為高正吉、陳猿、被上訴人。按契約當事人之一方有數人者，解除契約之意思表示應向其全體為之，觀民法第258條第1、2項規定甚明，微論上開股東即正牧公司及李湘君是否受協議書之拘束，上訴人僅以書狀（或當庭見本院卷1宗第26頁）向被上訴人1人為解除契約之意思表示，而棄諸高正吉、陳猿不論，依民法第258條規定尚有未合，自不生解除契約之效力。
八、綜上所述：上訴人前情所辯各節均非可採，被上訴人依強制執行法第14條規定提出債務人異議之訴，即屬正當，原審為被上訴人勝訴判決即無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 7 日
民事第12庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 謝碧莉法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 10 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。