臺灣高等法院民事判決 93年度上字第155號上 訴 人 榮東工程有限公司法定代理人 張永田訴訟代理人 江肇欽律師
黃淑琳律師被 上訴人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 劉志鵬律師
張勝傑律師複 代理人 池泰毅律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國93年1月16日臺灣臺北地方法院90年度訴字第1265號第一審判決提起上訴，本院於94年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹仟玖佰柒拾肆元及自民國九十年三月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）352萬8610元及自民國90年3月28日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
三、第二項聲明，上訴人願以現金或等值之合作金庫可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人起訴請求，經原判決駁回之部分為工程款324萬1412元、下腳料款24萬5735元、工程保留款1974元及所謂溢領而自工程款中抵銷扣除之3萬9489元，合計為352萬8610元，爰就此部分聲明不服。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提系爭四項合約有關彎紮鋼筋比較表一件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、有關系爭工程之保留款部分，系爭工程之結算金額既為2183萬4449元，則扣除被上訴人已實際給付部分2078萬241元（即原計價總額 2187萬3938元×95%），上訴人得主張之保留款為105萬4208元。 原審判命被上訴人應給付上訴人保留款109萬1722元，業已超過前述金額3萬7544元，上訴人竟仍指摘原審判決就此部分之認定對其不利而於鈞院爭執之，顯無理由。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提中華工程股份有限公司東
西向觀音大溪線E104標橋面版工程二補充說明影本一件、中華工程股份有限公司協力廠商扣款明細表影本一件、採購結算估驗明細表影本一件為證，並聲請向交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處調閱系爭工程之結算資料。
理 由
一、上訴人主張： 上訴人於民國87年1月11日、6月25日、8月17日及10月26日向被上訴人承攬「東西向觀音大溪線Ｅ－○四標橋面版工程」，兩造訂立採購合約，合約編號分別為8-ECI04000、8-ECI05400、8-ECI05800、8-ECI06500號工程，原定合約價各為新台幣（下同）549萬2398元、575萬5967元、567萬元及430萬5368元。前開工程均已竣工並經驗收合格保固期滿在案。惟被上訴人迄今仍積欠上訴人下列款項：㈠、工程款部分：①、系爭承攬關係乃採實做實算之計價方式，被上訴人已結算估驗之金額為2204萬2124元。②、經被上訴人同意結算補列之工程款269萬6992元。 ③、被上訴人要求追加施作之安全網六十五幅費用共計28萬2500元，橋面版中央胸牆預埋筋共二十六點七八一三噸，費用為9萬3734元。
上訴人所完成之工程總價為2511萬5350元，被上訴僅以2187萬3938元計價付款，尚積欠324萬1412元。 ㈡工程保留款部分：109萬3696元。 ㈢、履約保証金部分：55萬元。㈣、下腳料款部分：24萬5735元。㈤、吊件及三角架之回收款部分： 16萬8702元。以上共計529萬8915元。爰本於承攬契約關係請求被上訴人給付前開工程款、工程保留款及履約保証金，另本於承攬契約、侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人賠償下腳料款，另基於兩造之協議請求被上訴人支付吊件及三角架之回收款，為此請求被上訴人應給付529萬8915元及自起訴狀繕本送達送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被上訴人對兩造間訂有前開四合約，及前開工程已竣工並經業主驗收等情不爭執。但辯以㈠、①、系爭工程結算金額應為2183萬4449元，其已先依2187萬3938元計價給付，上訴人應返還溢付款3萬9488元。 ②、上訴人所稱之「補列工程款」部分之請求均無任何舉證，自無足採，且被上訴人自始主張上訴人所稱之「補列工程款」部分實際已包含於已計價之結算範圍內，上訴人既已領得結算範圍內之計價款，自不得再為請求，至上訴人如主張於結算範圍外有另行施作補列工程款之情形，被上訴人則否認之。③、「安全網費用」及「橋面版中央胸牆預埋筋費用」為本工程之設備等相關費用，已包含於合約相關項目，依系爭工程補充說明二特別規定不得再另為主張。㈡、本件結算金額為2183萬4449元，扣除被上訴人已實際給付之2078萬241元（即原計價總額00000000*95%），上訴人得主張之保留款為0000000元，原審判命給付0000000元， 已逾前述金額。 ㈢、履約保證金為55萬元。
㈣、下腳料款部分： 依系爭合約補充說明第5條第3項第b款規定，鋼筋係由被上訴人提供予上訴人使用，上訴人提出之原證九廠商退料單係上訴人將該工程未使用之鋼筋退還予被上訴人，被上訴人已將上訴人退還鋼筋數量自領得鋼筋數量中扣除，下腳料與未使用之鋼筋，本非屬同一，上訴人將其混同一談，顯然錯誤。 ㈤、吊件及三角架之回收款部分：
168072元等語。
（原審判命被上訴人應給付保留款0000000元、 履約保證金55萬元及吊件、三角架回收款168072元，扣除上訴人溢領工程款39488元，被上訴人於本件應給付0000000元及遲延利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人未就其敗訴部分聲明不服。）
二、本件上訴人於上述日期向被上訴人承攬「東西向觀音大溪線Ｅ－○四標橋面版工程」，兩造訂立採購合約，合約編號分別為8-ECI04000、8-ECI05400、8-ECI05800、8-ECI06500號工程，原定合約價各為549萬2398元、575萬5967元、 567萬元及430萬5368元。 前開工程均已竣工並經驗收合格，保固期滿在案，被上訴人估驗工程款總額計2187萬3938元，被上訴人實際支付工程款2078萬241元等情， 有上訴人提出之採購合約書、結算驗收表為證，且為兩造所不爭執（參見本院卷第232頁），堪認為真正。
三、上訴人主張本件工程㈠、結算金額應為2204萬2124元，另被上訴人同意補列工程款269萬6922元、 被上訴人要求追加施作之安全網六十五幅費用共計28萬2500元，橋面版中央胸牆預埋筋共二十六點七八一三噸，費用為9萬3734元。 上訴人所完成之工程總價為2511萬5350元，被上訴僅依2187萬3938元計價給付，尚積欠324萬1412元。 ㈡被上訴人應給付工程保留款109萬3696元。 ㈢、被上訴人應返還履約保証金55萬元。㈣、被上訴人應賠償下腳料款24萬5735元。㈤、被上訴人應支付吊件及三角架之回收款16萬8702元。 以上共計529萬8915元，爰請求被上訴人給付。被上訴人對其應返還履約保証金55萬元，支付吊件及三角架之回收款16萬8702元及給付工程保留款109萬1722元部分不爭執 （原審判命被上訴人應給付上開部分金額，被上訴人未聲明不服）外，另以上開情詞置辯。茲就上訴人之主張審酌如下：
㈠、
Ⅰ、本件工程結算金額為上訴人主張之2204萬6992元，抑被上訴人抗辯之2183萬4449元？
１、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。
２、上訴人以原證三採購結算估驗明細表四份及證人林平證言主張系爭工程結算金額為2204萬6992元。
經查原證三採購結算估驗明細表未經兩造簽名（見原審卷㈠60－63頁），證人林平（即原被上訴人專業工程師）於原審固證稱原證三係其製作，惟其亦稱「原證三係其作業當中所列出之一份表，並未發生效力，應該要層層往上簽報蓋章，…在我離職之前這一部分的金額明細都未確定」、「原證三的表我做了二份，…沒有與李（李世沂，被上訴人本件工程主辦）、游（游明哲，被上訴人寶山工務所所長）二人對過，」等語（見原審卷㈠第172頁）， 另參酌被上訴人章程業務類第九章驗收結算注意事項第六十七條「自置工程及業主合約項目之驗收均由工務所負責辦理，其處理程序由工務所施工站編製數量計算書及竣工圖，會同廠商、內業站、所長或由所長指派人員會驗後，交由內業站編製下列結算估驗文件，辦理結算計價，呈報公司結案：」規定（見原審卷㈠第131頁）， 則林平製作未經被上訴人相關工務所經辦、站長、組長、所長簽名之估驗明細表自難認係被上訴人之意思表示，即不生拘束被上訴人之效力，是尚無從以未依被上訴人規定製作之原證三認系爭工程結算金額為2204萬6992元。
３、上訴人另以被上訴人於90. 5.24所提答辯狀稱「 (1)原証三係由被告提供予原告辦理結算手續之用印文件，若原告援用該結算估驗資料，即表示原告對於該結算數量並無異議，對該結算金額亦不爭執。…」，足見被訴人已承認原証三號之結算金額確為系爭工程最後之結算結果無誤，已生被上訴人自認上訴人主張之事實為真之自認效果云云。
查被上訴人上開書狀固有上述陳述，惟被上訴人係謂「若原告援用該結算估驗資料，…即表示原告…」，且被上訴人另謂「本件系爭工程雖經被告驗收在案，然原告並未辦理結算及未簽認結算數量，亦未開具保固切結書，…」等語（見原審卷㈠第97、98頁），是自難認被上訴人對上訴人主張結算金額為2204萬6992元乙節予以自認。
４、上訴人既未能舉證證明系爭工程結算金額為2204萬6992元，則本件結算額應以被上訴人抗辯之2183萬4449元為可採。
Ⅱ、上訴人主張被上訴人同意補列工程款269萬6922元，是否有理由？
１、上訴人以證人林平製作之原證四補列結算工程項目一覽表主張被上訴人同意給付上開補列工程款。被上訴人對原證四係林平製作乙節不爭執，但謂上訴人所稱補列工程款部分已包含於已計價之結算範圍內等語。
２、查證人林平於原審證述「原證四的補列結算工作項目一覽表是我所製作沒錯，但是原告主張這些項目他們有施作沒有計價，我做這個表向中華公司報告，也簽了壹張公文跟公司說若未計價要向業主求償，至於這張表的金額是否正確仍須經過確認，因為依照合約，必須業主有計價給中華公司，公司才會計價給小包」，足見原證四之補列結算工作項目一覽表係證人林平依上訴人之主張而製作並向被上訴人公司報告之用，並非被上訴人承認上訴人施作該等項目而未予計價。且上訴人自承已難區分各合約實作數量、已計價數量及補列數量各為何（參見本院卷第166頁）， 則自無從以原證四認被上訴人未就原證四所列工程予以計價。
３、上訴人另以被上訴人對其已完成原證四補列結算工作項目一覽表之工作項目及數量之事實予以自認，及被上訴人就此部分抗辯前後有不一之情云云。
經查被上訴人自始即稱「…然該補列結算之數量均已包含在被告所提供之結算數量中，是原告所請原證四之工程款應不予另計…」、「原證四部分所列工作項目我們承認原告有施作，我們認為這部分已經包括在結算範圍內」等語（見原審卷㈠第97頁、卷㈡第57頁），是被上訴人自始未就上訴人主張「被上訴人對原證四補列結算工作項目一覽表之工作項目未予計價」之事實自認。又本件係上訴人主張權利，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯縱有前後不一之情，亦無從認上訴人主張之事實為真正。
４、從而，上訴人主張被上訴人同意補列工程款269萬6922元乙節，亦難認為真正。
Ⅲ、上訴人主張被上訴人要求追加施作之安全網六十五幅費用共計28萬2500元，橋面版中央胸牆預埋筋共二十六點七八一三噸，費用為9萬3734元，被上訴人應給付上述費用。
１、被上訴人對上訴人施作上述安全網及橋面版中央胸牆預埋筋工程乙節不爭執，但辯以上述費用已包含於合約相關項目，依系爭工程補充說明二特別規定，上訴人不得另行請求等語。
２、查系爭工程補充說明「二、特別規定：⒉本工程除按合約規定供應材料或設備外，其餘為完成本工程所需之一切人員、機具材料、設備等之一切費用均含在合約相關項目內，乙方（即上訴人）應詳加估算，日後不得以圖說不明，項目不清而藉詞要求加價或拒絕施工」（見本院卷第91頁）。
３、上訴人於原審自承該安全網係放置於施工處以防止發生工地意外等情（見原審卷㈡第58頁），另參酌證人李世沂證述「都是由廠商自行安裝安全網，據我所知當初是由工安環保費在支出，…」（見原審卷㈠第183頁 ），堪認上訴人所施做之安全網係屬公安環保費用之一部。而本件兩造合約已將「公安環保費」列入（參見原審卷㈠第18頁），被上訴人結算時已予計價，則上訴人自不得另行請求上述安全網費用。
另上訴人亦未舉證「橋面版中央胸牆預埋筋」未列入已計價部分，則其另請求被上訴人給付橋面版中央胸牆預埋筋費用9萬3734元，亦非可採。
Ⅳ、本件工程結算額應為2183萬4449元。則依兩造合約付款辦法約定「本工程開工，每月10日得申請估驗壹次，經甲方（被上訴人）計價後由總公司集中支付該次完成工程價值之百分之95，其餘百分之5留作保留款，… ，並俟業主正式驗收合格並開具保固切結書後無息發還百分之 4，其餘百分之一為保固金，俟保固期滿後無息發還」（見原審卷㈠第17頁），被上訴人扣除百分之5保留款應付工程款為2074萬2726元（00000000*95%=00000000），而被上訴人實際已付款為00000000元（此為被上訴人所不爭執，見本院卷第232頁），則被上訴人先前溢付之工程款數額為37515元（00000000-00000000=37515），而非被上訴人抗辯之39489元。
㈡、上訴人主張被上訴人應給付工程保留款109萬3696元部分：查本件工程保固期滿，上訴人得請求發還百分之5之保留款乙節為被上訴人所不爭執。本件結算金額應為2183萬4449元，已如上述，則百分之5保留款應為109萬1722元（00000000*0.05=0000000）。上訴人逾此數額之請求不應准許。
㈢、上訴人主張被上訴人應返還履約保証金55萬元乙節，為被上訴人所不爭執，則應認上訴人此部分主張為有理由，應予准許。
㈣、上訴人主張被上訴人應給付下腳料款24萬5735元。
１、上訴人主張其承包之系爭四件工程之下腳料共57748公斤（原證八），另被上訴人已自上訴人之工程計價款中扣除57748公斤共計28萬8740元作為下腳料款，惟上訴人因施工所產生之下腳料49147公斤，卻遭被上訴人運回，以每公斤5元計，被上訴人應賠償24萬5735元等語，並提出廠商退料單等影本（原證九）為證。
被上訴人則謂系爭鋼筋係由被上訴人提供予上訴人使用，上訴人於工程中將未使用之鋼筋數量退還予被上訴人，被上訴人並將上訴人所退還之鋼筋數量從領得鋼筋數量中扣除，上訴人顯將下腳料與未使用之鋼筋混為一談等語。
２、按系爭合約補充說明「五、施工材料： ⒊b、鋼筋由業主供應乙方（上訴人）依規定提出申請、領用。…本工程之鋼筋項目，由乙方負責鋼筋加工及綁紮，並按該項目設計數量計價，結算數量。…⒍下腳料之處理：鋼筋材料在規定允許損耗內產生之下腳料，由承包商自行處理，此項下腳料為供應量之3%，於每次計價時辦理折價扣款，折價之單價依每公斤五元計。」（見本院卷第91、92頁）。
３、查上訴人提出之原證九其名稱係記載「廠商退料單」（見原審卷㈠第75頁），則該原證九僅能證明上訴人業將其依上述規定領用之共計 49147鋼筋退還予被上訴人，尚無從依此證明其退還者係「下腳料」，且亦無從證明被上訴人於工程款計價時未將該 49147公斤之鋼筋自上訴人領取之鋼筋數量中扣除。
４、上訴人謂被上訴人已自工程計價款中扣除57748公斤共計28萬8740元作為下腳料款，縱屬實在，惟上訴人未能證明被上訴人將已扣下腳料款之下腳料49147公斤載回，則其主張被上訴人應賠償其下腳料款24萬5735元亦難認有理由。
㈤、上訴人主張被上訴人應給付吊件及三角架之回收款16萬8072元乙節，為被上訴人所不爭執，上訴人此部分主張為有理由，應予准許。
㈥、綜上所述，上訴人得請求者為百分之5之工程保留款109萬1722元 (00000000*0.05=0000000)、履約保証金55萬元及吊件及三角架之回收款16萬8072元，扣除被上訴人溢付款37515元，上訴人於本件得請求數額為177萬2279元及自90年3月28日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，上訴人於上開範圍內之請求為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求為無理由，應予駁回。
四、原審僅命被上訴人給付177萬0305元及該部分利息，就上訴人請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示；至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。又本院命給付部分未逾150萬元 （原審命被上訴人給付部分，被上訴人未聲明不服已告確定），於本院判決後即告確定而有執行力，上訴人聲請假執行，核無必要，併予敘明。又本院命被上訴人給付部分僅1974元及其利息，爰依民事訴訟法第79條規定命上訴人負擔訴訟費用。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 1 日
民事第九庭 審判長法 官 吳景源
法 官 連正義法 官 滕允潔正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 2 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。