臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第一六五號
上 訴 人 杜文峯訴訟代理人 吳東一律師被 上訴人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 陳國龍當事人間請求交付支票等事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十日臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第八七九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過㈠新台幣捌拾壹萬伍仟元及加計自民國九十二年十一月二十七日起之法定遲延利息；㈡新台幣肆拾肆萬壹仟元及加計自民國九十二年五月九日起之法定遲延利息部分；及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按「代償請求」，並非以本來請求無理由為條件始請求法院為裁判，亦非請求法院擇一為裁判，故不屬訴之預備合併或選擇合併，而為訴之單純合併，法院應併予調查裁判（最高法院八十七年度台上字第一九七二號判決意旨參照）。查，被上訴人提起本件訴訟，其聲明第一項原僅依契約及不當得利之法律關係，請求上訴人應交付如原判決附表（下稱附表）所示之支票六紙（下稱系爭六紙支票），嗣於原審民國（下同）九十二年十一月二十六日最後言詞辯論期日，當庭陳明：
「聲明陳述同前（即維持原來起訴聲明）。追加備位聲明，如果系爭六紙支票被告（指上訴人）已不能返還，請求被告償還票款」等情，有卷附民事起訴狀、該日言詞辯論筆錄、民事辯論意旨狀足憑（見原審卷一頁、一二二頁、一二九頁），則被上訴人此部分之聲明，乃在請求上訴人為一定給付（即交付前開六紙支票），同時主張上訴人如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢（即償還票款），此即前開所謂之「代償請求」甚明。準此，被上訴人並非有先、備位之聲明，故原審以系爭六紙支票業已給付不能為由，而判決上訴人應給付被上訴人系爭六紙支票票款，並非將先、備位之訴割裂予以判決，訴訟程序於法並無違誤。
是上訴人指摘原判決訴訟程序有重大瑕疵云云，容有誤解，合先陳明。
二、被上訴人起訴主張：門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號房屋及其基地（下稱系爭房地）為訴外人胡國隆（下稱胡國隆）所有，胡國隆將上開房地出租予上訴人使用，上訴人再將該屋左側店面以其經營之「偉辰汽車企業有限公司」（下稱偉辰公司）名義出租予訴外人永業進出口股份有限公司（下稱永業公司），租期自九十年六月一日起至九十三年五月三十一日止，每月租金新台幣（下同）十二萬六千元。因上訴人積欠伊等共計一千二百四十萬九千零三十八元，兩造乃於九十一年六月四日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定系爭房地含相關設備、權利等均交由伊等經營三個月（即九十一年六月五日至同年九月五日止），期滿如其仍無法清償債務時，則上開權利悉數讓與伊等，以扣抵債務。嗣上訴人屆期後仍無法清償，依約則上開權利均應讓與伊等。詎永業公司於九十一年六月間，已將十二個月份之租金（即自九十一年六月一日起至九十二年五月三十一日止），開立逐月兌現之支票十二紙（每紙票面金額均為十二萬六千元）交其收執，而上訴人竟未依約將上開永業公司給付之租金交付予伊等，即自行兌領其中七紙支票（金額合計八十八萬二千元），業已構成違約及不當得利。又伊等曾交付上訴人附表編號六所示之支票乙紙，並約定上訴人如無法清償債務時，應將該紙支票交還伊等。爰依系爭協議書及不當得利之法律關係，求為命（一）上訴人應將系爭六紙支票交付予伊等，如上訴人已不能返還時，則應償還票款一百六十三萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年五月九日）起之法定利息。（二）上訴人應給付伊等八十八萬二千元及加計自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年五月九日）起之法定遲延利息之判決。原審除駁回被上訴人關於第一項請求即交付支票及票款一百六十三萬元之九十二年十一月二十七日前之法定遲延利息部分外，其餘則為其等勝訴之判決，其等對於該敗訴部分並未聲明不服，業已確定，另於本院聲明：駁回上訴。
三、上訴人則以：伊係受被上訴人之脅迫而簽立系爭協議書，但伊已於九十一年八月間撤銷該協議書之意思表示，則被上訴人依據該協議書提起本訴，自無理由。退步言之，縱該協議書為有效，但伊僅是偉辰公司之代表人，系爭店面係偉辰公司出租予永業公司，是被上訴人請求伊交付支票及償還票款，亦屬無據。另附表編號一至三所示之支票，於本件訴訟前，即由偉辰公司交還予永業公司，至編號四、五所示之支票，偉辰公司亦已轉讓予他人，編號六所示之支票，則由伊持向他人調現，是系爭六紙支票皆不在伊持有中，是被上訴人訴請伊交付系爭六紙支票，顯為無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查上訴人因積欠被上訴人債務共計一千二百四十萬九千零三十八元，兩造乃於九十一年六月四日簽立系爭協議書乙情，業據被上訴人提出協議書為證（見原審卷八至一○頁），且上訴人亦自陳該協議書內之簽名為其所親書乙節，此部分堪信為真。
五、又上訴人向胡國隆承租系爭房地，並將其中左側店面以偉辰公司名義出租予永業公司，租期自九十年六月一日起至九十三年五月三十一日止，每月租金十二萬六千元，且永業公司已於九十一年六月間，將十二個月份之租金（即自九十一年六月一日起至九十二年五月三十一日止），開立逐月兌現之支票十二紙（每紙票面金額均為十二萬六千元）交上訴人收執等情，有卷附租約、存證信函、民事答辯狀、臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）臺北簡易庭九十一年度北簡字第二一五二一號宣示判決筆錄等件為證（見原審卷六至七頁、一一至二七頁），並為上訴人所不爭執，足見永業公司確實已將租金交付予上訴人乙節，亦足信為真。
六、本件兩造所爭執者為（一）上訴人是否受被上訴人脅迫而簽立系爭協議書？（二）又上訴人是否有將永業公司給付之租金交付予被上訴人之義務？（三）被上訴人請求上訴人交付系爭六紙支票是否有據？若給付不能時，則上訴人是否有給付價金之義務？茲分別論述如下：
（一）上訴人是否受被上訴人脅迫而簽立系爭協議書？上訴人抗辯：伊是受被上訴人之脅迫，而簽立系爭協議書，且已依法撤銷該脅迫之之意思表示，故系爭協議書為無效云云。然查：
１、系爭協議書是兩造於九十一年六月四日至舒正本律師事務所所簽立乙節，為兩造所不爭執，且證人（即系爭協議書之見證律師）舒正本於本院證稱：「（法官問：本件兩造於九十一年六月四日所簽訂系爭協議書是否由你負責處理並擔任見證人？〈提示原審卷八至一○頁〉是的。（法官問：兩造簽訂系爭協議書之經過情形為何？）這事經過兩年了，記憶比較模糊，只能就我記憶陳述，這個案子開始是甲○○（指被上訴人）的先生陳國龍來找我，『說他太太家人跟杜文峯（指上訴人）間在新莊市○○路○○○號有一些糾紛，糾紛的內容，我記得是甲○○借錢給杜文峯，杜文峯把汽車修理廠的權利讓給他們經營，那時，已經是翁小姐這邊在管理，杜文峯有闖入該廠，兩造發生衝突』，我記得當時陳國龍臉部有受傷〈詳細受傷的部位我忘記了〉，陳國龍請我寄律師函給對方，請他們來協調，我約定的時間，杜文峯沒有來，我記得簽訂系爭協議書九十一年六月四日前約一、二天左右，杜文峯有沒有來，我忘記，有自稱杜文峯的朋友有來〈實際談的人有一個，來的人至少二人〉、陳國龍也有來，他們來我事務所之前就契約內容大概已先談好，才來我的事務所寫協議書，協議書寫好之後他們就先拿回去看看是否滿意，有無缺漏，結果第二天他們又來我的事務所，又繼續談，不滿意的地方又修改，這次杜文峯有來，來我的事務所修改，之後當天〈即六月四日〉定稿，雙方簽名。我要補充一點，我記得他們來我事務所談協議書的事有二次以上，因為時間隔太久，我不確定究竟是幾次。（法官問：杜文峯於簽訂系爭協議書時，是否有遭乙○○、甲○○或其他人之強暴、或脅迫之情形發生？）沒有。絕對不可能。杜文峯和他朋友一起來，當時事務所裡面有很多人，如果杜文峯有遭受到強暴、脅迫的話，不可能到我的事務所簽系爭協議書。我強調一點，系爭協議書內容、修改部分，大部分都是兩造談好告訴我，不是我居中協調所達成的協議的。．．．．．在我律師事務所，不可能發生強暴、脅迫的事情，如果我有聽到這樣恐嚇的對話，我絕對不會同意幫他們繕打系爭協議書，也不會當他們的見證人，如果兩造間有強暴、脅迫的話，我當律師沒有必要淌這趟混水，我會請兩造出去談好後再簽訂協議書。至於私底下他們間有無這樣恐嚇的對話，我沒有聽到也不知道。」等情（見本院卷一○六至一○八頁），且上訴人亦自陳因其不願簽系爭協議書，故九十一年六月三日系爭協議書沒有簽成，而於翌日（即同年月四日）與配偶杜賴鳳仙自行至舒正本律師事務所簽立系爭協議書乙節（見本院卷一○八頁），若上訴人是遭脅迫而簽立系爭協議書，則其怎會與配偶杜賴鳳仙自行前往舒正本律師事務所，且在見證人舒正本律師前，親自簽立系爭協議書之可能？況如證人舒正本律師所言，該事務所內當時除兩造外，尚有職員及其他前往事務所洽公之人，上訴人若果遭脅迫時，焉會不向其他人求助？此顯與常理有違。況上訴人苟係遭脅迫而簽立系爭協議書，則被上訴人又怎會同意其對於系爭協議書內容一再表示意見後，再由舒正本律師就兩造協議內容，繕打成文字後再由兩造確認後在其上簽名之理？此亦與常情相悖。足證，上訴人於系爭協議書內簽名，顯未有遭受脅迫之情甚明。
２、另上訴人聲請傳訊證人（即偉盛汽車企業有限公司當時在場之員工）沈忠裕、王志彬、邱俊義、陳明慈、翁清德、林大興、江春玉、林來旺到庭為證（其中沈忠裕、王志彬、邱俊義、江春玉、林來旺等五人目前已離職），參酌⑴證人沈忠裕於原審到庭證稱：「（法官問：是否知道兩造間的債務糾葛？）我知道我當時的老闆杜文峯（指上訴人）有欠甲○○（指被上訴人）錢，甲○○那時是公司會計，因為債務問題，後來公司才轉給甲○○。當時甲○○談債務問題，有來我們公司談，當時我有在場看到，除了甲○○外，還有一位來修車的車主，帶四、五個朋友過來。至於他們在外面如何談，我就不清楚。（問：甲○○或那位車主及他的朋友，有無暴力傾向？）我沒有看到暴力情形，當時只是在協商而已，他們當時都在訓練教室裡面談。（問：當時杜文峯有無受到脅迫？）依我的觀察沒有這麼誇張。當時我聽到他們說要一起去律師事務所去簽契約，要讓甲○○先經營公司三個月，如果仍不還，公司就要給甲○○。當時這件事我們員工都知道」（見原審卷八○至八一頁）；⑵證人王志彬於原審到庭證述：「（法官問：是否知道兩造間的債務糾葛？）我統統不知道，可能當時我在做事，所以沒有管那麼多」（見原審卷八一頁）；⑶證人邱俊義證稱：「（法官問：是否知道兩造間的債務糾葛？）詳情我不是很清楚，但後來甲○○有跟他的先生來公司找老闆杜文峯談債務問題，後來有三、四位車主一起來談，這些車主平常有開車到我們車廠保養，這些人都穿花襯杉，他們在公司裡是沒有說什麼惡言，也沒有暴力傾向，發生肢體衝突的是甲○○的先生（即陳國龍）跟杜文峯。至於他們私底下如何談，我就不清楚了。（問：當時杜文峯是否有受到脅迫的情事？）我不知道」（見原審卷八二頁）；⑷證人陳明慈則證稱：「（法官問：是否知道兩造間的債務糾葛？）我有稍微聽說，杜文峯因為缺錢有時候會跟甲○○調頭寸，事後我有聽說不知道是誰有請人處理債務問題，當時有一位客戶偶爾會來我們車廠修車，不過他來公司都只是來修車，我不知道有來談債務問題。我不知道杜文峯怎麼跟別人談債務問題，我只看過杜文峯帶這位客戶去休息室。我不知道杜文峯有受到任何人的脅迫」（見原審卷八二頁）；⑸證人翁清德證稱：「（法官問：是否知道兩造間的債務糾葛？）我不知道，我是後來才進公司的，我進公司時面試的老闆是杜文峯，後來老闆就變甲○○，我不知道為何會這樣。我有看到杜文峯跟陳國龍在公司打架，但為何發生衝突，我不清楚」（見原審卷八三頁）；⑹證人林大興證稱：「（法官問：是否知道兩造間的債務糾葛？）因為杜文峯經營不好，有跟甲○○借錢，我本身也有借杜文峯錢，但是他們內部如何處理債務問題，我們員工不會知道。（法官問：有無看到甲○○帶人去找杜文峯談債務的事情？）我沒有看到，我們公司很大。」（見原審卷八三頁）；⑺證人江春玉另證稱：「（法官問：是否認識原告〈指被上訴人〉）我認識甲○○，她以前也在被告公司上班，後來他們有簽約，被告把公司讓給她，因為被告欠她錢，有債務關係，但我不知道欠多少錢，甲○○後來有拿已經簽好的協議書給我們看，說被告同意讓給她，我才知道這件事。他們簽約時我不在現場，何時簽的我也不清楚，不是在保養廠裡面簽的，簽約經過我不清楚。（審判長問：是否知道被告〈指上訴人〉有被威脅？）有一些甲○○的朋友來過公司，跟被告一起出去外面談，我不知道他們在哪裡談，也不知道談的經過，我不知道被告到底有無被脅迫。甲○○的朋友有說要叫兄弟來處理，但我不知道他們是什麼人。在公司裡面我沒有看到他們有什麼脅迫的行為，在外面我就不知道了。．．．（問：是否知道兩造有吵架？）他們陸陸續續都有爭吵，好像爭吵被告養的雞被原告抓去殺，我有聽到被告對原告說：你用這種手段，我會把我的廠拿回來。至於是什麼手段，我不清楚（問：還有沒有聽到其他的話？）他們為了這間工廠的事情，有很多爭執。」（見原審卷一二四至一二五頁）；⑻證人林來旺則證稱：「（審判長問：是否知道本件始末？）我知道他們經常在吵架，被告（指上訴人）有欠原告（指被上訴人）錢，後來吵得很厲害，有一天甲○○有找朋友來吵架，後來到訓練教室去，到那邊講什麼我不清楚，他們吵的內容因為我們在外面，所以沒有聽清楚。當天清晨，他們就有來公司吵，當時我在的工作場所與他們有一段距離，所以他們吵的話，我沒有聽到，只知道很吵。（問：甲○○有無拿協議書給你看？）我不知道協議書的事，我知道當天後來警察有來處理。（問：警察為何會來？是否知道殺糾紛的事？）因為他們吵架。殺雞吵架的事我知道，當時被告不在現場，後來杜文峯知道說他很氣，甲○○有無說威脅的話，我不知道。（問：甲○○的朋友何時到？被告因養雞糾紛與甲○○吵架，當時大聲罵的內容，有無聽到？）是早上來的，我來上班時就看到，約四、五人。養雞糾紛那件事，當時被告有大聲說他很不甘願，要把公司拿回來，其他的時間太久了，記不得了」（見原審卷一二六至一二七頁）；各等語，僅是證明上訴人與被上訴人甲○○曾發生爭執而已，亦無法證明被上訴人有脅迫上訴人簽立系爭協議書乙事，是上訴人抗辯：伊遭被上訴人脅迫而簽立系爭協議書云云，顯無可取。
３、再查，上訴人抗辯：伊於簽約前一日遭被上訴人脅迫，經報案後，警員並曾到場處理，可資證明伊確實遭被上訴人脅迫云云。惟經本院依上訴人聲請函詢台北縣政府警察局新莊分局，據該局函覆稱：「經查當日（指九十一年六月三日）確為民眾杜文峯報案，係由本分局頭前派出所警員黃俊魁前往處理，到場後並未發現杜文峯有遭人脅迫恐嚇之情事，經了解雙方為財務糾紛，故未製作筆錄，並告知雙方當事人可商請調解委員會調解雙方之債務糾紛。」等情，亦有卷附該局九十三年六月二日新警刑字第○九三○○○一六六六三號函檢附頭前派出所呈報單、暨報案紀錄節本足參（見本院卷九九至一○二頁），可知上訴人於九十一年六月三日（即系爭協議書簽立前一日）並無遭受被上訴人脅迫之情事。是上訴人抗辯：伊於簽約前一日遭被上訴人脅迫，經報案後，警員並曾到場處理，可資證明伊確實遭被上訴人脅迫云云，要無可取。
４、上訴人另抗辯：伊僅積欠被上訴人甲○○債務，並未向被上訴人乙○○借款，故本件協議書第一條記載原因為不存在，故該協議書為無效云云。然按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立（民法第一百五十三條第一項規定參照），且解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參照）。查被上訴人既是依據兩造於九十一年六月四日所簽訂之系爭協議書契約而為本件請求，則系爭協議書業已於載明雙方會算債務金額合計為一千二百四十萬九千零三十八元（系爭協議書第一條約定參照，見原審卷八頁），且該債務金額並列計至個位數字，可見系爭債務金額應係經過兩造詳細會算過程而得之，又該協議書亦經兩造親自簽名確認無訛，足證，上訴人確實積欠被上訴人前開債務金額一千二百四十萬九千零三十八元。是上訴人抗辯：伊僅積欠被上訴人甲○○債務，並未向被上訴人乙○○借款，故本件協議書第一條記載原因為不存在，故該協議書為無效云云，亦無可取。
５、準此可知，上訴人既積欠被上訴人債務，則其於九十一年六月四日與配偶杜賴鳳仙共同至舒正本律師事務所內協議，並結算債務金額計一千二百四十萬九千零三十八元，且經一再協議後始簽立系爭協議書，足見上訴人是在自由意志下，與被上訴人達成協議而簽立系爭協議書至明。此外，上訴人亦無法舉證有何遭被上訴人脅迫之情形，是上訴人抗辯：伊簽立系爭協議書是遭被上訴人脅迫，並依法撤銷該遭脅迫意思表示云云，自無可取。
（二）又上訴人是否有將永業公司給付之租金交付予被上訴人之義務？
１、承前所述，上訴人既非遭他人脅迫而簽立系爭協議書，則系爭協議書即無無效或得撤銷之原因，是上訴人自有依系爭協議書履行之義務。經查：
⑴、參酌系爭協議書約定：「一、甲方（指上訴人、杜賴鳳仙）與座落新莊市○
○路○○○號地主簽訂租賃契約，利用地主興建之廠房及自行加建之地上物經營偉盛汽車企業有限公司、將一部份土地出租予永業公司為營業場所，嗣因向乙方（指被上訴人）借貸及委託經營，雙方玆同意以積欠乙方之債務及委託經營期間新發生之債務，經雙方會算債務金額為共計．．．一千一百五十九萬三千九百三十一元正及乙方自九十一年四月二十一日起至九十一年五月十日止墊付費用八十一萬五千一百零七元正，合計為一千二百四十萬九千零三十八元正。二、玆甲方同意將前述土地上之固定設備、地上物所有權或使用權利（屬於甲方者為所有權、地主所有為使用權利）、生財器俱（包括軟、硬體）、出租他人之權利、承租土地之權利（包括押租金）及經營權利等為本件標的物，先交由乙方經營三個月，經營期間自九十一年六月五日至九十一年九月五日止，如甲方無法以前述一千二百四十萬九千零三十八元及第三項之八十四萬元正返還乙方者，前揭標的物權利悉數讓與乙方或讓與乙方使用，以抵扣全部債務；惟乙方日後不得以設備老舊或價值低落而不履行本協議。鈑金部分係外包作業，機俱設備為鈑金部門所有，另地上物如為出租人地主設置者、偉盛汽車企業有限公司名下之車輛均非為本件協議標的物範圍內。甲方於三個月償還期間內，如因座落於新莊市○○路○○○號左側房屋而收取永業進出口股份有限公司或其他第三人交付之使用對價十二萬六千元正，為乙方所有，甲方不得據為己有，應於收受後以現金交付乙方，如甲方私自挪用或拒不交付乙方者，視同侵占，任由乙方追訴並無異議。」以觀（見原審卷八頁正、反面），即兩造合意若上訴人與配偶杜賴鳳仙自九十一年六月五日至同年九月五日止，三個月清償期間內，無法依約履行清償債務時，則其等即應將系爭房地上之固定設備、地上物所有權或使用權利（屬於上訴人及其配偶杜賴鳳仙所有權、地主所有為使用權利）、生財器俱（包括軟、硬體）、出租他人之權利、承租土地之權利（包括押租金）及經營權利等權利，悉數讓與被上訴人，以抵扣全部債務已明。故上訴人及杜賴鳳仙依約自應將永業公司給付之租金，交付予被上訴人之義務。
⑵、上訴人雖抗辯：系爭店面是由偉辰公司出租予永業公司，故伊並無將租金交
付予被上訴人之義務云云。但查，系爭協議書第二條既已約定上訴人應將出租系爭房地左側店面予永業公司所得租金，交付予被上訴人之義務，則被上訴人依據該協議書請求上訴人交付該租金，即屬有據，且契約僅具有債之相對性，是系爭協議書當事人既為上訴人及其配偶杜賴鳳仙、被上訴人，則究竟為上訴人或其經營之偉辰公司出租予永業公司，顯與被上訴人依據系爭協議書，請求上訴人交付永業公司給付之租金無涉。是上訴人抗辯：系爭店面是由偉辰公司出租予永業公司，故伊並無將租金交付予被上訴人之義務云云，委無可取。
⑶、上訴人又抗辯：被上訴人並未依約交付伊系爭債務借款金額，伊並無依該協
議書履行之義務云云。惟承前所述，上訴人既與被上訴人經過詳細之會算過程而得系爭債務金額，並於該協議書內詳載積欠債務之金額，若上訴人尚未收受系爭借款金額，怎會與被上訴人會算積欠系爭債務金額（並計算至個位數字）之可能？此顯與常情不符。況本件被上訴人是依據系爭協議書為請求權基礎，並非依據借款請求權，則被上訴人自無庸就借款金額交付情形負舉證責任，故上訴人抗辯被上訴人應就系爭借款債務金額交付負舉證責任乙節，容有誤會。是上訴人抗辯：被上訴人並未依約交付伊系爭債務借款金額，伊並無依該協議書履行之義務云云，要無足取。
２、次查，觀諸系爭協議書乃約定：「．．．．二、玆甲方（指上訴人、杜賴鳳仙）同意將前述土地上之固定設備、地上物所有權或使用權利（屬於甲方者為所有權、地主所有為使用權利）、生財器俱（包括軟、硬體）、出租他人之權利、承租土地之權利（包括押租金）及經營權利等為本件標的物，先交由乙方（指被上訴人）經營三個月，經營期間自九十一年六月五日至九十一年九月五日止，如甲方無法以前述一千二百四十萬九千零三十八元及第三項之八十四萬元正返還乙方者，前揭標的物權利悉數讓與乙方或讓與乙方使用，以抵扣全部債務；．．．．」，可知系爭協議書之履行義務人乃為上訴人及其配偶杜賴鳳仙二人，並非專指上訴人一人而已。依上說明，上訴人依據系爭協議書既有交付永業公司租金予被上訴人之義務，則被上訴人請求上訴人交付已兌現之七月租金支票金額共計為八十八萬二千元（即九十一年六月至同年十二月止，共計七月），固屬有據，惟因上訴人與其配偶杜賴鳳仙既是負共同履行系爭協議書之義務，是被上訴人請求上訴人給付該租金於四十四萬一千元範圍內，於法有據，應予准許。至上訴人逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。
（三）被上訴人請求上訴人交付系爭六紙支票是否有據？若給付不能時，則上訴人是否有給付價金之義務？
１、如前所述，上訴人與其配偶杜賴鳳仙既有將永業公司給付租金，依約交付予被上訴人之義務，則其等自應將附表編號一至五所示之支票（即永業公司支付九十二年一月至五月之租金），交付予被上訴人，惟上訴人自陳該五紙支付租金支票，業已轉讓予他人乙情（見原審卷一○○頁），雖被上訴人曾聲請禁止上訴人與其配偶杜賴鳳仙，就系爭五紙支票為提示之假處分，固有台北地院九十一年度裁全字第一一○五五號民事裁定及同院九十二年度裁全字第一○八七號民事裁定為證（見本院卷一三一至一三二頁、一四八至一五○頁），惟該五紙支票既已轉讓予他人，且被上訴人亦無法舉證該五紙支票現仍在上訴人持有中，又因支票屬於無因證券，是該五紙支票既非由上訴人持有中，則其顯已給付不能甚明。
２、又觀諸系爭協議書第六條約定：「．．．．六、本協議書簽立後三個月到期，如甲方（指上訴人、杜賴鳳仙）無法返還前揭金額時，應將相關權利證書、板橋農會面額一百萬元之支票（票號FA0000000，指附表編號六所示支票）、保全卡片等物交付乙方（指被上訴人）；．．．」，上訴人既於三個月內無法清償積欠被上訴人之債務，上訴人與杜賴鳳仙即有依約將附表編號六所示之支票一紙交付予被上訴人之義務。然上訴人亦自陳於本件訴訟前，早已將該紙支票背書轉讓予他人（見原審卷一○一頁），而被上訴人無法證明該紙支票現仍在上訴人或杜賴鳳仙持有中，是上訴人就該紙支票亦已給付不能已明。
３、再查，本件上訴人既已將系爭六紙支票轉讓並交付予他人，致發生前述給付不能情事，上訴人及其配偶杜賴鳳仙依據系爭協議書，本應將系爭六紙支票交付予被上訴人，現既已給付不能，則被上訴人請求上訴人應給付相當於系爭票款之損害賠償，即屬有據。至上訴人抗辯：附表編號六所示支票雖背書轉讓予他人，但尚未經提示，則被上訴人並未受有損害云云。然查，系爭協議書第六條既已約定若上訴人於無法清償本件債務時，本應將該支票返還，現因上訴人將該支票轉讓予他人，致無法返還，而支票為無因證券（票據法第五條規定參照），且該支票發票人為岡美隆國際商行（見附表編號六所示），被上訴人自受有該票款債權之損害，是上訴人抗辯：附表編號六所示支票雖背書轉讓予他人，但尚未經提示，則被上訴人並未受有損害云云，亦無足取。
４、末查，系爭協議書履行義務人為上訴人及其配偶杜賴鳳仙二人，並非僅上訴人一人，是上訴人依系爭協議書僅負有共同履行之責任，準此，則系爭六紙支票票款共計為一百六十三萬元，因上訴人與其配偶杜賴鳳仙既是負共同履行系爭協議書之義務，是被上訴人請求上訴人給付相當票款之損害賠償應為八十一萬五千元部分，洵屬有據，應予准許。至上訴人逾此請求範圍部分，即非有據，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人本於系爭協議書之法律關係，請求㈠上訴人給付永業公司已交付七月之租金（九十一年六月至同年十二月止）部分，於四十四萬元一千元及加計自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年五月九日）起之法定遲延利息部分；及㈡上訴人應交付系爭六紙支票部分，因已給付不能，則請求給付相當票款之損害部分，於八十一萬五千元部分，及加計自原審最後言詞辯論期日之翌日（即九十二年十一月二十七日）起之法定遲延利息部分，皆為有理由，應予准許。至被上訴人逾此所為請求，即為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，兩造均聲請願供擔保為准或免為假執行，皆核無不合，應併予准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、上訴人於本院再行聲請傳訊證人張邦旭、翁老義、林來旺、江春玉、林大興等五人，以資證明其係受脅迫而簽立系爭協議書云云，惟林來旺、江春玉、林大興業已於原審到庭陳述綦詳，自無再行傳訊之必要。另本件事證業已明確，故本院亦認無傳訊證人張邦旭、翁老義之必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 許 文 章法 官 楊 絮 雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日
書記官 王 秀 雲