臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第一七六號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國九十三年一月二十日台灣台北地方法院九十二年度訴字第三九四八號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年五月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決命上訴人給付之金額超過新台幣貳佰參拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人從未持有「九十年到期之甲級營造業登記證」，何能辦理更換，而就「九十一年一月三十一日登記證而言，內政部已有函文：「得在九十一年五月三十一日內更換之」，是上訴人於九十一年五月三十一日系爭登記證到期前並無辦理換證之必要；即使換證，依兩造系爭協議書第五條之約定，負責人未辦理變更及未理清支票價金之前，亦不得將「登記證」交由乙方收執。且兩造未簽訂協議書前，被上訴人已持有上訴人之證件，在各處接洽承攬工程，自深知上訴人之登記證，為九十一年後才可換發，故其催促換發九十年登記證，顯為解約之藉詞。
二、被上訴人一再要求支票分為六期，並表示「既然支票金額開出，決不反悔，否則支票價款全被沒收，並願賠償損害」等語，然其開出之第一張支票即有意拖延，第三張支票亦不經上訴人同意，逕於九十一年二月二十八日向法院聲請假處分。由此可證，被上訴人於九十一年二月二十八日即已違約，嗣於同年三月十二日，被上訴人又藉「資本三倍之業績及九十年到期之換發登記證」為藉詞，欲解除契約，此為被上訴人第二次違反契約之約定；另被上訴人於三月初，要求上訴人辦理印鑑證明，以便向法院聲請撤銷假處分取回擔保金一百萬元後向上訴人換回第三張支票，然其領回後拒不送給上訴人，顯為第三次違約。而被上訴人於同年三月二十六日又交給上訴人兩張支票，分別為償還上訴人代墊九十一年技師年薪資四十三萬元及九十一年營造公會年費一萬八千元，足證被上訴人於九十一年三月二十六日止，仍不斷要求上訴人繼續履行協議書，並無解除契約之意願。再上訴人於九十二年七月十六日提起返還價金之訴，實為第四次違反協議書之規定。本件係股權移轉，被上訴人既拒付股權價金，當無辦理股權移轉及負責人變更名義之可能。原審判決顯與事實相違，應予廢棄。
三、縱上所述，被上訴人違反協議書之約定，除沒收給付之價金外，尚應賠償上訴人違約金五十萬元，並應負擔九十一、九十二年間之日常必須支付技師年薪及房屋等費用三百三十四萬九千零五十一元，自可以被上訴人給付之訂金二百萬元抵銷，是被上訴人之請求為無理由。
四、上訴人已將公司股權移轉予第三人謝木全。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提益世營造廠日常支付統計表、股權移轉協議書、認證書、支票五張、台灣板橋地方法院假處分裁定、銀行存摺各一件，及上訴人函二件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、兩造簽約當時，因被上訴人急需取得甲級營造業登記證接洽工程，而上訴人尚有稅務問題尚未處理，故於協裁書中作出第五條規定，其意乃契約成立後，上訴人即須將甲級營造業登記證交付予被上訴人，以便被上訴人接洽工程，及接手處理牌照後續問題，惟因此時負責人名義尚未變更，所以若有簽約或領款等手績時，上訴人也必須配合辦理。而事實上，被上訴人已支付兩百萬元，要求上訴人先將營造業登記更換登記，「暫交」被上訴人收執，並不會影響到上訴人之權益，且對雙方權益皆有保障。上訴人辯稱「暫交予乙方收執」係指臨時驗證時所需。驗證後即收回云云，實與協議書第五條所規定之目的「接洽工程施工訂約事宜」顯不相同，並不可採。
二、系爭協議書中雖未定明上訴人應將甲級營造業登記證暫交予被上訴人收執之日，惟簽約當時上訴人已承諾會將甲級營造業登記證儘速更換並交付被上訴人，此已由證人徐福明於原審到庭證實，且從協議書第三點第一項可知，兩造應於九十一年二月份之支票兌現後，配合辦理變更負責人事宜，若辦理負責人變更，登記證必然會交予被上訴人，雙方無須再為約定，則本條即可認定，上訴人至遲在九十一年二月底之前，即應更換甲級營造業登記證後暫交予被上訴人收執。而兩造既未定履行期，故被上訴人於九十一年二月六日以函限期上訴人七日內提出，因上訴人遲遲不肯提出，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，並解除契約。
三、雖上訴人辯稱其甲級營造登記證之有效期間至九十一年一月三十日，故並無九十年到期之登記證，惟該證之登記期間為八十六年一月三十日，有效期間至九十一年二月二十一日，其使用時限共五年，而九十一年只佔了一個月份，稱其九十年到期，並不會令當事人產生誤認；況被上訴人在簽約過程中未親見該登記證，簽約時當然無法填寫正確的到期日，然益世營造廠不可能有第二張甲級營造登記證，所以雖稱九十年到期，實際係指九十一年一月三十日到期之甲級營造登記證。
四、而上訴人辯稱其九十一年一月三十日到期之甲級營造業登記證經內政部同意，有效期間延至九十一年五月三十一日，所以無須換證，惟：
㈠按九十一年五月三日前營業建業管理條例第三十二條定有明文「營造業連續二年
承攬工程竣工累計額未達其所屬等級最低資本額三倍者，由主管機關將該營造業原登記之等級降低一等，其屬丙等者撤銷其登記書。」，查簽約當時，上訴人並未告知被上訴人，益世營造廠工程竣工累計額未達當時該條文之規定；上訴人亦未告知，內政部頒令其甲級營造業登記證若於九十一年五月三十一日前到期者，得延長期限使用至九十一年五月三十一日。
㈡若上訴人確實工程竣工之累計額已達其資本額之三倍，則上訴人於九十一年一月
三十日前換證，也未嘗不可，上訴人何須遲至九十一年五月十四日，該條文廢止後（九十一年五月三日），才聲請換發。
㈢證人徐福明亦於原審證稱：「買牌不單純只是購牌而已，必須還有涉及甲級營造
牌有無達到一定的業務水準」、「被告如果不依約換證可能會尊致甲級營業證被降級」；若非上該條文於九十一年五月三日廢止，則上訴人實際上並無法換證，繼續保有甲級營造業登記證，而被上訴人當時何能得知該條文會被廢止，在上訴人未盡其契約之告知義務前，被上訴人又不知何時能取得甲級營造業登記證的情況下，只得解除契約，否則豈有明知上訴人已限於給付不能，卻仍支付償金，嗣後再向上訴人請求返還，而冒求償無門之風險。
五、上訴人又辯稱於九十一年三月廿六日時，被上訴人亦曾會同友人閔家臣先生向上訴人道歉，並保證履行契約，並其不斷配合被上訴人承攬工程，也無違約情事云云，與事實不符。上訴人打電話給被上訴人係表示，只要交付一百萬元，他即將辦理證照持移轉手續，被上訴人乃非常堅定告知上訴人，如其能更換已到期之登記證書，並依約交付於被上訴人，則可收下一百萬元。然上訴人自知無法交付新的登記證書，故配合被上訴人領回假處分擔保金，亦不敢收下，仍由被上訴人帶回，此益可證，上訴人無法將營造業登記證辦妥更換登記，否則何以願無條件配合而未收領該一百萬元？另上訴人事實上並未配合被上訴人承攬工程，亦未提出相關文件以實其說，所辯即不足採。
六、上訴人既有依兩造協議書第五條約定，將九十到期之甲級營造登記證辮妥更換登記，並暫交被上訴人收執之義務，上訴人卻遲遲不履行其契約義務，已如前述，被上訴人發函催告其履行，上訴人仍未履行，是被上訴人得行使解除權，而解除契約之意思表示已於九十一年三月十八送達上訴人，則上訴人受有二百萬之價金、及四紙支票之法律上原因即不存在，被上訴人自得請求返還，並得依約請求五十萵元之違約金。另契均既已解除，被上訴人自無須負擔房租費用或技師費用。又上訴人刻意隱瞞益世營造廠之工程竣工累計額未達資本額三倍以上之事實，被上訴人之意思明顯受到詐害，自得撤銷意思表示，要求返還已支付之價金，並依民法第一百八十四條因意思表示自由權受到侵害，請求損害賠償。
七、兩造間之商業買賣行為，因上訴人在當時未履行交付營造業登記證之義務，兩造問已失其互信之基礎，故被上訴人依法解除兩造間契約，並要求退還已支付之價金，實屬合理。又查，上訴人已將其所有之益世營造廠之股份全部轉讓予第三人陳木全，則縱被上訴人不解除契約，上訴人亦屬給付不能而無法依約履行義務。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提益世營造廠股份有限公司登記資料為證。理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國九十年十一月二十九日簽訂股權移轉協議書（下稱系爭協議書），依約上訴人應將益世營造廠股份有限公司（下稱益世營造廠）九十年（應係九十一年一月三十一日之誤）到期之甲級營造業登記證辦妥更換登記，並暫交伊收執以利接洽工程，伊則於簽約時交付六紙共計新台幣（下同）五百五十萬元之支票予上訴人。詎上訴人迄未依約辦理更換登記，而伊交付之上開支票中二紙共計二百萬元，業已兌現，經伊發函催告，上訴人仍未履行，伊只得將到期日為九十一年二月二十八日、票載金額一百萬元之支票進行假處分，並另函向上訴人解除契約，已於九十一年三月十八日送達上訴人。爰依解除契約之法律關係，請求上訴人返還已給付之價金二百萬元及違約金五十萬元並加計法定遲延利息等語。上訴人則以：伊之登記證書係於九十一年一月三十一日到期，該九十一年之登記證書在被上訴人未交清股權價金及變更公司負責人名義前，伊得不將換發之登記證交予被上訴人收執，且換證與否與被上訴人接洽工程無涉，伊並無違約之情事，況益世營造廠業務已移交被上訴人經營，故伊自九十一年一月一日起代墊之費用三百三十四萬九千零五十一元應由被上訴人負責，而與被上訴人交付之二百萬元相抵銷後，尚有不足，是其請求顯無理由。又伊已將全部分股權讓售予第三人謝木全等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：兩造於九十年十一月二十九日簽訂系爭股權移轉協議書，伊於簽約時交付六紙共五百五十萬元之支票予上訴人，其中發票日為九十年十二月三十一日及九十一年一月三十一日之兩紙支票，計二百萬元業已兌現之事實，為上訴人所不爭執，並提出系爭協議書一件、支票六件影本為證（見一審卷八頁至十六頁），應堪信實。又兩造對於系爭協議書第五條所稱之九十年到期之甲級營造業登記證，實為九十一年到期之筆誤等情，亦不爭執，並經證人徐福明到庭結證屬實（見一審卷二五七頁），此部分亦堪認定。
三、被上訴人主張：上訴人違反系爭協議書第五條約定之義務，不依約將益世營造廠九十一年到期之甲級營造業登記證辦妥更換登記，並暫交伊收執以利接洽工程，經伊發函催告，上訴人仍未履行，伊已於九十一年三月十八日解除系爭協議書，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查：
㈠被上訴人解除系爭協議書契約是否合法部分：
⒈按契約事人之一方給付遲延者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於
期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。查兩造於系爭協議書第五條約定：「甲方（即上訴人）應負責將益世營造廠於九十一年到期之甲級營造業登記證辦妥更換登記，並暫交於乙方（即被上訴人）收執，接洽工程施工訂約事宜。負責人未辦變更前隨時配合乙方辦理簽約及領款等手續。
否則即將乙方給付甲方之金額償還予乙方」等語，此為兩造所不爭。依上開約定，兩造對於上訴人應將九十一年一月三十一日到期之甲級營造業登記證辦妥更換登記，交付被上訴人收執之義務，並未約定履行期限，被上訴人遂於九十一年二月六日寄發律師函催告上訴人於文到七日內履行，惟上訴人迄未將系爭營造業登記證交付被上訴人，被上訴人嗣於九十一年三月十二日發函解除系爭協議書契約，該函業經上訴人收受等事實，有被上訴人提出之九十一年二月六日志律字第九一０二０六號、九十一年三月十二日志律字第九一０三一二號律師函及掛號郵件收件回執聯等件附卷可稽（見一審卷十五頁至二十頁、二四頁至二七頁），並據證人徐福明到庭結稱略以：上訴人係伊以前之老闆，被上訴人則係伊現在之老闆，上訴人有意將其甲級營造廠出讓，被上訴人亦同意受讓，經伊促成兩造簽訂系爭協議書，惟協議書簽訂後，被上訴人簽發的九十年十二月三十一日及九十一年一月三十一日支票共二百萬元已兌現，但上訴人迄不依約將營造廠證交付被上訴人，亦不依約去換證，被上訴人委託伊向上訴人溝通，但上訴人拒絕換證，所以被上訴人將後面四張支票撤銷付款委託，導致伊兩面不是人，伊只好從被上訴人公司離職。上訴人如果不依約換證可能會導致甲級營造廠營業證被降級，且該營業證尚有欠稅會導致不能過戶，此為契約約定換證之由來。在簽約以後上訴人並沒有陪同被上訴人持其所有甲級營業證標工程等情屬實在卷（見一審卷二五六頁至二五七頁），堪信被上訴人此部分之主張為實在。依前開法律之規定，被上訴人對於上訴人應依約履行換證及交付營業登記證之義務，經被上訴人限期七日催告上訴人履行，惟上訴人逾期仍不履行，被上訴人乃於九十一年三月十二日發函解除系爭協議書契約，該項意思表示業於九十一年三月十八日送達上訴人（見一審卷二七頁），則被上訴人主張以該解除契約雙掛號函送達上訴人之收受日即九十一年三月十八日為系爭協議書契約解除之日，自屬合法。準此，被上訴人主張系爭協議書契約業已合法解除，即屬有據。則依解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人返還已受領之二百萬元並自受領時起之後上訴人收受伊催告函翌日（見一審卷二四頁至二七頁）即自九十一年三月十九日起至清償日止之法定遲延利息，即屬正當。⒉至於上訴人辯稱該協議書所約定之「營造廠營業登記證暫交於乙方收執」一語
，係指臨時驗證時所需，驗證後即時收回；另九十一年一月三十一日登記證而言，內政部已有函文：「得在九十一年五月三十一日內更換之」，是上訴人於九十一年五月三十一日系爭登記證到期前並無辦理換證之必要；即使換證，依兩造系爭協議書第五條之約定，負責人未辦理變更及未理清支票價金之前，亦不得將登記證交由乙方收執。且兩造未簽訂協議書前，被上訴人已持有上訴人之證件，在各處接洽承攬工程，被上訴人催促伊換發九十年登記證，顯為解約之藉詞云云，惟非但為被上訴人所否認，且上訴人辯稱「營業登記證暫交於乙方收執「一詞之約定係指臨時驗證時所需，驗證後即時收回云云，並未舉證以實其說，況查兩造於系爭協議書第五條係約定：「甲方（即上訴人）應負責益世公司於九十年（應係九十一年）到期之甲級營造業登記證辦妥更換登記，並暫交乙方（即被上訴人）收執，接洽工程施工訂約事宜。負責人未辦變更前隨時配合乙方辦理簽約及領款手續」等語（見一審卷十一頁），依該約定意旨，益見該營業登記證縱得延至九十一年五月三十一日前更換之，惟依約上訴人仍應履行辦理負責人變更為被上訴人，及在辦妥更換登記前應將該營業登記證暫交被上訴人收執，接洽工程施工訂約事宜，並隨時配合被上訴人辦理簽約及領款手續等義務，惟依證人徐福明前開證言所稱上訴人均拒不履行，則被上訴人先定期催告上訴人履行，逾期仍不履行始予解除系爭協議書契約，自無不合，足見上訴人此部分所辯並非可採。
⒊另上訴人抗辯：被上訴人所簽發之九十一年二月二十八日期、面額一百萬元支
票聲請假處分未依約兌現，伊自得不交付營業登記登云云，惟查被上訴人所簽發之第三張支票發票日為九十一年二月二十八日，被上訴人已於發票日前之同年二月六日催告上訴人應依約履行換證及交付登記證之義務，斯時上訴人已陷於給付遲延，依法被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付。是上訴人以此為拒絕交付營業登記證予被上訴人，即無理由。足見上訴人此部分所辯亦無可取。
⒋按兩造於系爭協議書第五條後段約明：上訴人如有違約情事，即將乙方（即被
上訴人）給付甲方（即上訴人）之金額償予乙方，並支付五十萬元作為損害補償違約金之用。乙方如有違反本協議書，亦以同樣金額接受損害賠償，乙方不得拒絕等語（見一審卷十一頁），此為兩造所不爭。上訴人既有上開違約之情事，則被上訴人依上開約定，請求上訴人給付違約金五十萬元，亦屬有據，惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又約定之違約金是否相當，應以一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準（最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第一九判例參照）。本院依上開標準審酌被上訴人所受損害情形，及上訴人若能如期履行債務時，被上訴人可得享受之一切利益等情狀，認以三十萬元為適當，被上訴人逾上開數額之請求為無理由，應予駁回，被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。另被上訴人之請求有理由部分即三十萬元部分請求自上訴人收受伊上開催告函翌日即自九十一年三月十九日起加計法定遲延利息，亦無不合，應予准許。
㈡上訴人主張抵銷抗辯部分：
上訴人另以被上訴人依約應給付伊房租及營業管理費用等，共計三百餘萬元，主張與被上訴人上開請求抵銷一節，查：系爭協議書契約既經被上訴人於九十一年三月十八日合法解除，上訴人再主張被上訴人應負擔契約解除後之九十一年四月份起計付之房租云云，即無理由。再依兩造於系爭協議書第四條有關稅賦及債務負擔之約定，如技師費及公會年費等均由被上訴人負擔等情，係以系爭協議書有效繼續履行為其前提，惟系爭協議書契約既於九十一年三月十八日經被上訴人合法解除，則上訴人請求被上訴人再給付系爭協議書契約解除後之九十二年度之技師年費四十三萬元、公會年費一萬八千元及系爭協議書解除後經被上訴人撤銷付款委託之支票款三百餘萬元云云，亦非正當。是上訴人以上開事由主張與被上訴人前開請求相抵銷，即無理由。
四、綜上所述，系爭協議書契約既經被上訴人合法解除，則被上訴人依解除契約回復原狀、給付違約金之法律關係，其請求上訴人返還已受領之二百萬元價金及三十萬元之違約金，計二百三十萬元並自上訴人收受前開催告函翌日即自九十一年三月十九日起加計法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。原審就上開有理由部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就前開無理由部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
民事第九庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 蘇 瑞 華法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。