臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第一八０號
上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳志偉律師
陶秋菊律師被上訴 人即上訴 人 廣合建設股份有限公司法定代理人 連景之訴訟代理人 黃虹霞律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十二年十一月二十七日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第四四三四號第一審判決，各自提起上訴，本院於中華民國九十三年六月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人廣合建設股份有限公司給付新台幣肆拾伍萬肆仟零叄拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人廣合建設股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一審關於命上訴人廣合建設股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人廣合建設股份有限公司上訴部分，由上訴人甲○○負擔。第二審訴訟費用關於上訴人甲○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）參佰捌拾陸萬伍仟參佰陸拾肆元整，及自九十一年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈣第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：上訴部分：
㈠原審判決業已認定兩造有以交換同意書作為續行系爭合建契約、協議書之合意，
並均同意受上開三份同意書內容之拘束。且被上訴人並未依第一份同意書第一條之約定，於九十年十一月三十日完成分屋進度，故上訴人主張被上訴人應依第一份同意書第三條之約定，給付賠償金，自屬有據。
㈡原審判決將上訴人請求之違約金三、七六四、０００元酌減為三、七０七、六三六元，顯有違誤，難令上訴人甘服。
㈢系爭合建契約所在之位置為台北市○○區○○段，而該地段實乃台北市區○○○
○段，被上訴人若能順利按合建契約建屋完竣，則兩造之獲利勢必相當可觀。因被上訴人違約，上訴人自得將被上訴人所交付之保證金及土地款沒入，另亦得按約要求被上訴人賠償每月三十萬之違約金，及要求訴外人統一公司提前搬遷等損失共計為四百三十一萬九千四百元，而原審僅判決被上訴人應給付上訴人四十五萬四千零三十六元，故上訴人乃請求判決被上訴人應再給付上訴人三百八十六萬五千三百六十四元。
答辯部分：
㈠八十九年五月二十九日協議書第二條規定「至民國九十年五月三十一日止，乙方
若未能簽妥原合約第一條所載之全部土地之合建合約時，雙方得無條件解除合建合約或書面協議延長之」。嗣因上開期間即將屆至，故向被上訴人提出第一份同意書及第二份同意書，期能與被上訴人協商續行合建合約。被上訴人於收受前揭同意書後，原同意續行，故於第二份同意書上簽字用印。惟嗣因相關條件並未談妥，故上訴人並未於第一份同意書用印，雙方亦未就前揭同意書互換以表續約。被上訴人遂於九十年七月十六日發函與上訴人表達解約之意。惟上訴人於收悉上開解約函文後，復出面積極表達期能就原合建條件再行續約，並委由代理人陳志賢至顏光嵐律師之事務所交換已用印完成之第一份同意書、第二份同意書及第三份同意書之原本。
㈡雙方確於九十年七月十六日解約函文後，經溝通協商後復以交換同意書之方式做
為兩造續行合建契約之意，故上訴人所辯，均與實情相悖！㈢被上訴人既於九十年七月十六日寄發存證信函通知上訴人解約，則系爭合建契約
於斯時即不存在。故上訴人嗣後為與被上訴人續約而為傳真、溝通協商，嗣兩造終以同意書之交換表達續約之意。雖第一份同意書、第二份同意書及第三份同意書，內容均事關系爭合建事宜，內容雖未盡相同，乃因履約地位不同而異其規定。是兩造續約之合意至為明確。
㈣依證人顏光嵐律師於九十二年七月十六日庭訊證詞可知，上訴人所言乃屬違誤。
至於證人陳志賢之證詞顯係為上訴人公司推託卸責！㈤上訴人自始即委由周兆鈞及陳志賢與被上訴人及其他地主洽談協商。是就本合建
事宜，被上訴人自始即認為陳志賢確有代表上訴人，上訴人辯稱陳志賢並無代表公司權限或表見代理，為空言卸責！㈥違約金之酌減，係於約定之金額與所受之損害顯不相當時，方有酌減之必要性，
本件約定之違約金額與被上訴人實際受損之金額，相去僅五萬餘元，並未達「約定違約金而顯失公平」之要件。
㈦縱無法撤銷解除契約之意思表示，惟兩造於原合建契約之外另成立新契約，故原審以兩造於九十年八月二十二日另立新契約為由，判決上訴人敗訴。
㈧所謂書面協議，僅需得見合約雙方有續約之意即足，本不囿於固定形式，此乃法
律解釋及合約精神當然之理。且揆諸上訴人所引之合建契約第十六條及協議書第二條「倘有其他補充條款或約定時，以雙方立約人之書面記載為準」、「九十年五月三十一日之期限若需延長，需以書面協議為之」等約定可知，所謂需以「書面」，係於上開合約仍有效之情形下，兩造當事人欲就合約內容補充或更正者，則依約需以「書面」為之。故兩造另立新約之要件實與上開「書面協議」等條文無涉！換言之，上開約款並非約定被上訴人與上訴人關於另立契約之成立要件。㈨合建契約與協議書於同一天分別簽立，乃因上訴人雖與所有地主（除地號二七之
一信及地號三一之楊基瑞等三人外）間均簽立合建契約，然上訴人又分別與各該地主洽談不同之協議條件，故復另與被上訴人簽立協議書所致。
乙、上訴人廣合建設股份有限公司（下稱廣合公司）方面：
一、聲明：上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡上訴人甲○○之上訴費用由上訴人甲○○負擔。
㈢如受不利之判決，請准供擔保免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：上訴部分：
㈠原審為上訴人敗訴判決主要係認定兩造以同意書之交換，作為續行原約定系爭合
建契約、協議書之合意，並均同意受卷附三份同意書內容之拘束，故被上訴人得依第一份同意書第三條約定，及系爭原八十九年五月廿九日協議書第六條約定為本件違約金等之請求云云，原審認定事實有誤。
㈡本件違約金實仍屬過高；又被上訴人既主張按每月三十萬元計算賠償金，則何得
於約定之外，就所謂統一公司提前解約之補償金五十五萬六千四百元另外加計請求上訴人給付之。
㈢本件為何會演變無法繼續合建，係因二七地號一信土地及三一地號土地合建遭逢困難，及被上訴人要求之合建條件過苛所致。
㈣八十九年五月二十九日合建契約書及協議書同日同時簽訂，係因被上訴人有別於其他地主之特別合建條件之故。
㈤被上訴人確曾主張其已撤回九十年七月十六日解除契約意思表示續行原合建契約
，惟附加由雙方簽署協議書之條件，而上訴人廣合公司未同意簽署，乃未達成續行原合建契約之合意。
㈥原證六號函之日期為九十年六月二十一日，在原證三號被上訴人甲○○九十年七
月十六日解約通知之前，故該函與被上訴人通知解約後，再以九十年八月函通知統一超商終止租賃契約函無關；而且上訴人從未於九十年七月十六日之後另對被上訴人要求點交土地。
㈦被上訴人甲○○從來均係主張其係撤回九十年七月十六日之解除契約之意思表示
，不是主張兩造於原合建契約之外另成立新契約，原審以兩造另成立新契約為由，判決上訴人敗訴，顯然認定事實不依憑證據。從而兩造間自仍處於由被上訴人甲○○以九十年七月十六日以通知解約之狀態。
㈧本件因楊基瑞等迄九十年十一月三十日仍未同意參與合建，而被上訴人既主張解除契約，則就其所收款項，自應負返還責任。不生給付違約金之問題。
答辯部分：
㈠違約金酌減屬法院之職權。
㈡因楊基瑞等迄九十年十一月三十日仍未同意參與合建，上訴人既主張解除契約，就其所收款項，自應負返還責任。
三、證據：除於原審所提證據外，補提：本件全部合建土地位置圖（本院卷第八三頁）、協議書（本院卷第八四至八六頁）等影本為證。
理 由
一、上訴人甲○○主張：兩造於八十九年五月二十九日簽訂合建契約書、協議書，約定上訴人提供坐落台北市○○區○○段三小段二八地號土地，面積三六點九○五坪（下稱系爭土地），與其他地主一併興建大樓。被上訴人同時交付上訴人履約保證金新台幣（以下同）一百八十一萬元及土地補貼款二百萬元。而依協議書第二條之約定，若被上訴人未能於九十年五月三十一日前，與其他地主簽妥合建契約，雙方得無條件解除合建契約書。俟至九十年五月三十一日，被上訴人未能簽妥所有土地之合建契約。上訴人遂於九十年七月十六日，發函通知被上訴人解除系爭合建契約。嗣因被上訴人一再與上訴人協商，請求續行系爭合建契約，經上訴人應允後，被上訴人乃於九十年八月二十二日，簽立第一份同意書，由被上訴人之代理人陳志賢交付予上訴人，上訴人亦簽立第二份同意書交付予被上訴人之代理人陳志賢，以表達續行原合約之意。然因上訴人尚有原來之房屋坐落系爭土地上，並出租予訴外人統一公司使用。上訴人為履行系爭合建契約之義務，即依被上訴人九十年六月二十一日騰空交屋通知書函，與訴外人統一公司協議，提前於九十年十一月三十日終止租約，以便被上訴人能儘速拆除興建。上訴人並於九十年十一月二十三日，發函通知被上訴人，表示被上訴人須依協議書第六條約定，支付訴外人統一公司相當於二個月租金之補償金，共計五十五萬六千四百元。詎被上訴人竟寄發律師函通知上訴人，表示系爭合建契約早經上訴人解除，拒付退租補償金。是被上訴人業已違反系爭合建契約第六條、協議書第六條、第一份同意書第一條之約定，上訴人除於九十一年五月二十七日，以廣法字第○○六五號律師函，為解除契約之意思表示，且依系爭合建契約第十三條、協議書第三條之約定，沒入被上訴人交付之保證金及土地補貼款。另上訴人依第一份同意書第三條之約定，得請求被上訴人賠償自上訴人終止與訴外人統一公司租約之翌日起至租期屆滿之日，即自九十年十二月一日起至九十二年十二月九日止，計二十四個月又九天，按每月三十萬元計算，共計七百二十九萬元之違約賠償金。惟因上訴人於九十一六月二十日，已將系爭房屋出租予訴外人丹堤公司，每月租金為二十萬元，故自九十一年六月二十一日起至九十二年十二月九日止，上訴人將請求賠償之金額，縮減為每月十萬元，上訴人就此得請求被上訴人賠償之金額，合計為三百七十六萬四千元。另加計上訴人應被上訴人之要求騰空房屋，提前終止與訴外人統一公司之租約，支付予訴外人統一公司相當於二個月租金之補償金，為五十五萬六千四百元。故上訴人得請求被上訴人賠償之數額，共為四百三十一萬九千四百元。爰求為判決如聲明所示等語。
二、被上訴人廣合公司則以：兩造於八十九年五月二十九日簽訂合建契約書、協議書，嗣因被上訴人未於九十年五月三十一日前，與其他地主一併簽妥合建合約，經上訴人行使解除權解除，而失其效力。至被上訴人在上開期屆至前，雖於九十年五月二十九日，簽署第一份同意書，要求將協議書第二條約定之期限，展延至九十年十一月三十日，但未蒙上訴人同意，則兩造間已確定無合建契約關係存在。又上訴人主張訴外人陳志賢為被上訴人之代理人，或有代表被上訴人之權限，被上訴人否認之。因訴外人陳志賢僅為被上訴人公司周兆鈞經理之助理，協助周兆鈞經理而已，無權代表或代理被上訴人對外為法律行為之權限。縱認兩造已有續約之合意，但就所謂第一份同意書之內容言，充其量亦只有被上訴人一方之簽署，沒有上訴人之簽署，故就該內容仍無雙方之書面協議，不符合系爭合建契約第十六條、協議書第二條約定。上訴人仍不得本於第一份同意書對被上訴人所有請求。又被上訴人已依兩造於八十九年五月二十九日簽訂之協議書約定，給付上訴人合建保證金一百八十一萬元，以及土地補貼款二百萬元，亦應先抵付上訴人之損失，若有超過部分，始得另外請求被上訴人給付。又上訴人請求之違約金，顯然過高，依法應予核減云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於八十九年五月二十九日，簽訂合建契約書、協議書（見原審卷第一四至三二頁）。
㈡被上訴人同時交付上訴人履約保證金一百八十一萬元及土地補貼款二百萬元。
㈢被上訴人於九十年五月二十九日簽署同意書（下稱第一份同意書，見原審卷第三五頁）。
㈣上訴人於九十年五月三十日簽署同意書（下稱第二份同意書，見原審卷第三六頁）。
㈤上訴人於九十年七月十六日，發函通知被上訴人解除系爭合建契約（見原審卷第
三三、三四頁）。㈥被上訴人於九十年六月二十一日通知上訴人應將土地及地上物騰空點交（見原審卷第三七頁）。
㈦上訴人於九十年十一月三十日提前終止與訴外人統一公司租約（見原審卷第九八頁協議書）。
四、兩造爭執要旨：㈠兩造於八十九年五月二十九日所簽訂合建契約書、協議書（下稱第一次合建契約），是否已解除。
㈡兩造是否已另訂立合建契約（下稱第二次合建契約）。
㈢被上訴人應否依協議書第六條之約定，負擔給付上訴人五十五萬六千四百元；依第一份同意書第三條之約定，賠償上訴人三百七十六萬四千元違約金。
茲分述於次：
㈠關於第一次合建契約是否解除部分：
⒈按契約解除權之行使，依民法第二百五十八條第一項之規定，應向他方當事人以
意思表示為之，且依同條第三項規定解除契約之意思表示不得撤銷，故同一契約不可能有二次以上之解除。又契約之合意解除與法定或約定解除權之行使，性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除。
⒉本件兩造第一次合建契約中之協議書第二條約定：「至民國九十年五月三十一日
止，乙方（指被上訴人）若未能簽妥原合約第一條所載之全部土地之合建契約時，雙方得無條件解除合建契約或書面協議延長之。」，是兩造係就第一次合建契約，為約定解除權之約定，即以至民國九十年五月三十一日止，若被上訴人未能簽妥原合約第一條所載之全部土地之合建契約時，為約定解除合建契約之事由。⒊被上訴人至民國九十年五月三十一日止，仍未能簽妥原合約第一條所載之全部土
地之合建契約，為兩造所不爭，則發生兩造約定解除合建契約之事由。從而，上訴人於九十年七月十六日，發函通知被上訴人解除系爭合建契約，於法並無不合，是兩造間第一次合建契約，因上訴人之解除而失其效力，灼然可見。
㈡關於是否已另成立第二次合建契約部分：
⒈上訴人主張其於九十年七月十六日發函表達解約之意。惟被上訴人於收悉解約函
文後，復積極表達期能就原合建條件再行續約，並委由代理人陳志賢至顏光嵐律師之事務所交換已用印完成之第一份同意書、第二份同意書及第三份同意書。故嗣後經傳真、溝通、協商，兩造終以同意書之交換表達續約之意。是兩造續約之合意至為明確，並以原來第一次合建契約為第二次合建契約之內容等語。
⒉按契約之成立固不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖
不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨契約之成立而發生法律上之效力。又所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院九十二年度台上字第二五四八號判決參照）。惟當事人之一方解除契約後，縱定另訂新契約，除有回復舊契約效力之特別約定外，舊契約不因新契約之訂定而復活。是被上訴人係抗辯否認曾與上訴人另訂立第二次合建契約，而上訴人主張兩造合意訂定第二次合建契約，並以第一次合建契約為其內容，按照舉證責任分配之原則，應由主張兩造重新訂定第二次合建契約事實之上訴人負舉證之責。
⒊證人即律師顏光嵐於原審證稱：「兩造合建我知道。原告委託我發律師函解除和
被告的合建契約書，我查了一下是我在九十年七月十六日發函的，發函後有一位廣合建設公司的陳志賢來和我聯絡，表示發函的解除事情可以在談一談，我就和原告本人確認，原告告訴我被告公司都是由陳志賢出面洽談合建事宜，後來我查了一下陳志賢在七月二十日有傳真一份同意書給我《提出傳真函，即原證十三》，我和原告聯絡後原告不同意，我就告訴陳志賢說內容不同意，我把內容改成原證四，再通知陳志賢，可能隔了幾天陳志賢說公司同意了，我再和原告確認後，有另外替原告擬了一份協議書《提出協議書》，原告希望以這份協議書來合建。」、「經過協商一陣子，後來陳志賢在九十年八月二十二日到我事務所來找我，表示被告公司同意這份同意書的內容，但是陳志賢沒有帶被告公司大小章所以就把這份協議書拿回去，但是我表示說協議書帶回去後原告會沒有保障，陳志賢就把原證五的同意書，和原告今日提出的這份同意書拿回去，同時我要求把原證四的同意書交給我們，陳志賢就交給我們，當時被告公司的公司大小章都蓋好了，陳志賢表示說隔天就會把我今日隄出的協議書蓋完章拿給我，後來沒有拿來，我催了幾次後，陳志賢說公司不同意簽這份協議書，但是陳志賢表示公司同意以原證四的同意書為內容，後來我再和原告本人確認原告同意以原證四的同意書為內容。」、「當時陳志賢表示說被告公司已經同意了，且陳志賢也已在原證五和原告今日所提的同意書上簽名，當時我不認為陳志賢會騙我，就是把協議書拿回去就不還我，且陳志賢也把原證五的原本給我。」；證人即廣合公司的受僱人陳志賢於原審證稱：「此兩份同意書（指原證五、十七）是證人所簽」、「同意書上的八月二十二日是九十年八月二十二日。」、「．．．我後來確實有去過顏律師的辦公室，是去拿一些資料回來。」、「（原證十三的傳真函）是我傳真的，我是傳給顏律師，．．．」、「我有拿回去被告公司，我是拿給周兆鈞經理看，周經理有無表示我不曉得，因為我不是決策的人。」、「（證人為何要在原證五、原證十七的同意書上簽名？把同意書領回去？）是周兆鈞經理要我去拿的。」、「（原證四的同意書，是否證人與顏光嵐律師磋商後所達成？）我沒有這個權限。」、「（證人是否在九十年八月二十二日交付原證四的同意書予原告？或代理人顏律師？）我不記得了。」、「（法官提示原告所提傳真函《原證十三的同意書》予證人）這是我的字，是我傳真的。」、「（原告訴代請問證人在解約前，所有合建事宜是否由證人與周經理和林忠進洽談？）有的。」、「（被告訴代請問證人當天證人有無對顏律師說同意協議書的內容？）沒有，因為我沒有這樣的權限。」、「（被告訴代當天證人有無對顏律師說原證四、五的同意書，被告公司已經同意？）沒有，我沒有這樣的權限。」、「（被告訴代在九十年八月二十二日以後顏律師有無和證人聯絡過？）有詢問過協議書的事情，我回答說由公司決策者處理。」；證人即原告女婿。林忠進於原審證稱：「（證人陳志賢有無與證人林忠進洽談本件合建事宜？當時情形如何？）有的，他都和周兆鈞經理來，前後來訪了三年左右，因為本來我們不同意改建。他們來時帶禮物來，說別人都已經同意合建只有我們不同意。有時陳志賢來，有時周經理來，他們來都是表示代表被告公司來。」、「（原告訴代請問證人在九十年七月十六日原告向被告解除契約後，陳志賢有無再來？）陳志賢有和周兆鈞經理來，說一信不蓋我們自己蓋。」（見原審卷第一七一至一八三頁筆錄）。並有未記載月日之第三份同意書、證人即律師顏光嵐提出之協議書可稽（見原審卷第一八五至一八八頁）。是據上開證人之證言，至多證明兩造確實有過協商，並未證明兩造有另成立第二次合建契約之合致。且解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院十九年上字第二八號判例參照）。本件證人陳志賢於原證五、原證十七的同意書之右側邊緣上簽名，雖有「代理人」之記載，但無非表示其收到該兩份同意書之意思，難謂其代理被上訴人公司同意同意書之內容之意思。再觀之證人即律師顏光嵐所提出之協議書第二條之約定：「．．．甲方（指上訴人）即撤回前於九十年七月十六日委請廣理法律事務所以九十廣法字第○○七九號函所為解除前揭合建契約之意思表示。．．．」，而該「協議書」，經證人顏光嵐與陳志賢關繫結果，並未經被上訴人公司同意並簽署，業經證人顏光嵐證述明確，有如前述，並有上開協議書可稽。是上訴人所謂第二次合建契約係準備以撤回九十年七月十六日所為解除合建契約之意思表示之方式為之，而解除契約之意思表示不得撤銷，難謂第二次合建契約，業經有效成立。且未載月日之第三份同意書雖記載「．．．立書人同意繼續與廣合建設股份有限公司依原合約內容所載執行改建事宜」，無非係上訴人單方之意思表示，其第三份同意書右側邊緣證人陳志賢所為「代理人」之記載，核其真意並非代理被上訴人公司同意同意書之內容之意思，是故，上訴人尚不足以證明兩造業經有效成立第二次合建契約，至為顯然，上訴人前揭主張，自非可取。
㈢關於上訴人請求損害賠償及違約金部分：
⒈上訴人主張依第一份同意書第三條之約定，被上訴人應賠償上訴人提前與訴外人
統一公司終止租約之損害，即自九十年十二月一日起至九十二年十二月九日止，計二十四個月又九天，按每月三十萬元計算，共計七百二十九萬元之賠償金（因上訴人於九十一六月二十日，已將系爭房屋出租予訴外人丹堤公司，每月租金為二十萬元），縮減為三百七十六萬四千元。另上訴人應被上訴人之要求騰空房屋，提前終止與訴外人統一公司之租約，支付予訴外人統一公司相當於二個月租金之補償金，為五十五萬六千四百元。故依協議書第六條之約定，應給付上訴人五十五萬六千四百元，依第一份同意書第三條之約定，應賠償上訴人三百七十六萬四千元違約金云云。
⒉經查兩造於八十九年五月二十九日簽訂合建契約書、協議書，業經上訴人於九十
年七月十六日，發函通知被上訴人解除，而溯及消滅，有如前述，是被上訴人於九十年六月二十一日通知上訴人應將土地及地上物騰空點交時，上訴人於九十年七月十六日已明知兩造之合建契約，業經其解除而失其存在，兩造間又未另訂定新的合建契約，則上訴人猶於九十年十一月三十日與訴外人統一公司終止租約，自不可歸責於被上訴人。雖上訴人主張同意書之日期應為九十年八月二十二日（即證人陳志賢於同意書右側所記載日期），而誤載為九十年五月二十九日、三十日云云，但該陳志賢所載日期僅是取回同意書之日期，並非兩造重新簽訂合建契約之日期，且解除契約之意思表示不得撤回，是上訴人主張其撤回解除契約之意思表示，兩造八十九年五月二十九日簽訂合建契約書、協議書，仍為有效，並無可取。從而，上訴人主張依第一份同意書及協議書，請求被上訴人給付違約金及損害賠償，自非有據。
⒊再上訴人委請廣理法律事務所於九十一年五月二十七日致被上訴人公司之律師函
，其主旨即載明：「為代當事人．．．依約解除八十九年五月二十九日簽立之合建契約．．．」；其說明：一之㈢亦表示：「．．．本人遂同意撤回解除契約之意思表示．．．無礙雙方實質上已於九十年八月二十二日所為之撤回解除契約．．．」，有廣理法律事務所於九十一年五月二十七日九十廣法字第○○六五號律師函可稽（見原審卷第四一至四三頁）。是上訴人委請廣理法律事務所解除之契約，仍係兩造八十九年五月二十九日簽立之合建契約，至為明顯，益證兩造間並未簽訂第二次合建契約。而兩造八十九年五月二十九日簽立之合建契約，因上訴人於九十年七月十六日，發函通知被上訴人解除而溯及的消滅，上訴人第二次再表示解除，自不生解除之效果，是上訴人主張以解除兩造合建契約，請求被上訴人損害賠償，亦非有據。
五、綜上所述，上訴人甲○○之主張，為不足採；被上訴人廣合公司之抗辯，尚屬可信。從而，上訴人甲○○本於合建契約之法律關係，請求被上訴人廣合公司給付四百三十一萬九千四百元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命被上訴人廣合公司給付四十五萬四千零三十六元，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人廣合公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上訴人甲○○上訴意旨就其敗訴部分，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件廣合公司之上訴為有理由；甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 連 正 義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。