臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第一八二號
上 訴 人即被上訴人 乙○○
甲○○丁○○丙○○訴訟代理人 蔡調彰律師被 上 訴人即 上 訴人 戊○○訴訟代理人 沈明達律師右當事人間請求給付租金事件，兩造對於中華民國九十三年一月八日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第三七六三號第一審判決各自提起上訴，本院於中華民國九十三年七月十三日辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○等四人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
核定上訴人戊○○占有上訴人乙○○等四人共有坐落台北市○○區○○段一小段四五之一地號如附圖黑色甲、戊及空地部分所示（面積一三二點三平方公尺）土地自八十七年七月一日起至終止占有之日止，每年應再給付上訴人乙○○等四人之租金為各新台幣壹拾柒萬貳佰陸拾玖元。
上訴人戊○○應自八十七年七月一日起至終止占有之日止，每年應再給付上訴人乙○○等四人各新台幣壹拾柒萬貳佰陸拾玖元。
上訴人戊○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人戊○○負擔。
本判決所命給付，於上訴人乙○○等四人分別以新台幣叁拾肆萬元供擔保後得假執行。但上訴人戊○○於執行標的物拍定、變賣或物之交付前如分別以新台幣壹佰零貳萬壹仟陸佰壹拾肆元分別為上訴人乙○○等四人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○等四人（下稱上訴人）起訴主張：坐落台北市○○區○○段一小段四五之一地號土地（下稱系爭土地），為上訴人於民國（下同）七十五年間自訴外人亞洲信託公司受讓取得，應有部分各為四分之一，而該土地上之建物即第一○○、一○一建號建物及增建部分即門牌號碼台北市○○路○段○○○號一、二樓，則為被上訴人即上訴人戊○○（下稱被上訴人）所有，兩造因系爭土地建物爭訟多年，嗣因原法院八十九年度重訴字第九三七號判決，認系爭土地與系爭房屋原同屬訴外人謝燦波所有，系爭房屋部分因遭法院查封拍賣由被上訴人於七十二年五月十六日承受，土地部分則於七十五年八月廿日經抵押權人亞洲信託公司實行抵押權於拍賣中承受，再由上訴人於同年八月廿五日向亞洲信託公司買受而取得，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例及最高法院七十三年第五次民庭會議決議、民法第四百二十五條之一第一項之規定，認土地承買人即上訴人默許房屋承買人即被上訴人有繼續使用土地之權，但使用人應支付相當代價，故其法律關係之性質屬租賃。另依現行民法第四百二十五條之一第一項之規定，亦推定兩造間有租賃關係。而本件土地地處台北市○○路光華商場電腦資訊而上訴人發函邀請被上訴人協議租金數額及給付，未獲被上訴人置理，系爭土地地處台北市○○路光華商場電腦資訊商圈，被上訴人將建物分別出租多家電腦廠商，租金豐厚等情。爰本於民法第四百二十五條之一租賃之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人自八十七年七月一日起每年依公告地價八折之申報地價百分之十計算之租金，及應給付上訴人自八十七年七月一日起按核定租金金額之四分之一之判決。（原判決命核定被上訴人占有坐落台北市○○區○○段一小段四五之一地號如原判決附圖（下同）綠色乙、丙、丁部分所示（面積二○七點七平方公尺）土地，自八十七年七月一日起至終止占有之日止，每年應給付上訴人之租金額各為二十六萬七千三百零八元。被上訴人應自八十七年七月一日起至終止占有之日止，每年給付上訴人各二十六萬七千三百零八元。駁回上訴人其餘之訴。）上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡請求核定被上訴人占有上訴人等共有坐落台北市○○區○○段一小段四五之一地號如附圖綠色甲、戊及空地部分所示（面積一三二點三平方公尺）土地自八十七年七月一日起至終止占有之日止，每年應再給付上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○之租金額各一十七萬二百六十九元。㈢被上訴人應自八十七年七月一日起至終止占有之日止，每年應再給付上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○各一十七萬二百六十九元。㈣第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：㈠駁回被上訴人之上訴。㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人提起本訴違背一事不再理原則。系爭土地上第一○○、一○一建號建物原屬訴外人謝燦波所有，系爭土地嗣因查封拍賣輾轉由上訴人於同年八月二十五日向亞洲信託公司買受。其後上訴人於七十五年十二月廿三日由甲○○代理上訴人等親筆書寫系爭土地之買賣契約，表示願依其向亞洲信託公司買受之價格將系爭土地轉賣被上訴人，並經被上訴人簽名同意，是被上訴人使用系爭土地之法律關係之性質原雖屬租賃，但因兩造訂立買賣預約而成為依買賣關係而使用系爭土地，上訴人應依買賣預約與被上訴人訂立本約，並依本約履行，不得再依租賃關係請求給付租金。上訴人不履行訂立本約債務，致使被上訴人遭受損害，被上訴人自可請求上訴人賠償，並以之與上訴人之租金債權抵銷。又上訴人請求以依申報地價百分之十計付地租，殊不合理，且上訴人未交付系爭建物原有基地二百十四坪土地予被上訴人，被上訴人使用之土地不足一百零三坪，依最高法院七十一年度台上字第三九一五號裁判要旨所示，被上訴人得為抵銷及同時履行抗辯，拒付租金。又被上訴人依民法第八百七十六條第一項規定有法定地上權。上訴人未得上訴人即地上權人之同意，違背建築基地法定空地分割辦法第五條規定，偽造文書，申請違法分割，重複使用，建築地上十六樓、地下四樓之大樓，受巨額利益，損害被上訴人之上開法定地上權及租賃權，被上訴人自得依民法第一百七十九條規定請求返還不當得利，亦得本於租賃關係及法定地上權之關係，請求上訴人賠償因債務不履行之損害賠償，而主張抵銷及為同時履行之抗辯等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保請准免為假執行。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分被上訴人餘地一審之訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查上訴人主張：系爭第一○○、一○一建號建物坐落於系爭土地之相關位置如原判決附圖所示。被上訴人由法院拍賣程序取得系爭建物第一○○、一○一建號建物，面積各為二○七點七平方公尺，建成地政事務所並依原法院北院立民執黃字第一八○一一號不動產權利移轉證書為建物測量，當時買受之建物未包含附圖
甲、戊所示增建部分。系爭四五之一號之土地除附圖甲、乙、丙、丁、戊部分外，餘現為空地。系爭第一○○、一○一建號建物為謝燦波所建；系爭土地現為上訴人所共有，應有部分各四分之一。上訴人於九十二年六月十七日函請被上訴人協議使用系爭土地代價，被上訴人未予置理等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地上建物使用位置面積複丈成果圖、土地登記謄本、建號建物登記謄本、彰信聯合律師事務所九十二年六月十七日（九二）彰信字第○一七號函（暨回執）、建成地政事務所建物測量成果圖（申請書號碼為（７３）建地二字第一七一號）等件在卷足憑、原法院不動產權利移轉證書（北院立民執黃字第一八○一一號）附原法院八十九年度重訴字第九三七號屋還地事件案卷原證八）可稽，自堪信為真實。至上訴人就系爭土地主張兩造間應推定有租賃契約，故依法可請求核定租金，並請求被上訴人給付等語，則為被上訴人所否認，且以前揭詞情置辯，是本件應審酌者厥為：上訴人請求核定及給付租金，有無違背民事訴訟法第四百條第一項之規定？上訴人得否請求核定租金及給付租金？租賃面積如何認定？被上訴人如應給付租金，租金數額以多少為適當？兩造間是否存有買賣契約（或買賣預約）上訴人有無不履行買賣預約債務（與被上訴人訂立本約），致使被上訴人受損害情事，被上訴人以對於上訴人之該損害賠償債權與上訴人之租金債權抵銷有無理由？被上訴人是否得本於租賃關係及法定地上權之關係，請求上訴人賠償因債務不履行之損害賠償，而得主張抵銷及為同時履行之抗辯？茲析述如下。
四、本件有無違背民事訴訟法第四百條第一項之一事不再理規定：按「確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」固為民事訴訟法第四百條第一項所明定，惟本件上訴人前於原法院八十九年度重訴字第九三七號拆屋還地事件中以民法第四百二十五條之一為據請求被上訴人給付租金，雖遭原審法院予以駁回，然其理由係以「被上訴人就系爭房屋與上訴人間有租賃關係，於租金數額協議不諧時，上訴人應訴請法院裁判核定地租，未經法院核定地租數額前，上訴人無直接請求給付地租之權利，亦即上訴人必須經法院核定地租數額後，始得據以請求如數給付。上訴人未依法先行訴請法院核定租金，即逕行請求被上訴人給租金並無理由」（見原審卷第三二頁）經查上訴人於前案言詞辯論終結後，已另行催請被上訴人協議租金及請求給付租金，於協議、請求給付租金未果後，始提起本件訴訟，是其顯係本於言詞辯論後所生之新事實，請求原法院依法核定租金，並請求被上訴人依法院核定之金額給付租金，是本件與上訴人前於原法院八十九年度重訴字第九三七號事件中主張之訴訟標的法律關係、訴之聲明均有不同，自不受該確定判決之既判力拘束，被上訴人辯稱本件訴訟有違一事不再理之法則云云，容有誤會。
五、上訴人得否請求核定及給付租金：
(一)、按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能
與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」、「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院四十八年台上字第一四五七號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其因再轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係」等情，業經最高法院四十八年台上字第一四五七號判例、最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議揭示甚明，在土地所有權人與房屋所有人間，得類推適用前開民法第八百七十六條規定，在租金數額協議不成時，上訴人得請求法院核定地租，並請求給付地租。惟關於請求法院核定地租部分，其訴之性質為形成之訴；關於請求給付地租部分，其訴之性質為給付之訴，為達訴訟經濟目的，上訴人固非不得同時提起上開形成之訴及給付之訴，然必先經法院核定地租數額後，上訴人始得據以請求被上訴人如數給付（最高法院八十一年度台上字第二八四七號裁判意旨參照）。而上開最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，已增列為民法第四百二十五條之一內容，並於八十八年四月二十一日由總統令增訂公布，並經民法債編施行法明定自八十九年五月五日施行，該新增條文規定雖未經民法債編施行法明定具有溯及效力，惟發生於上開增訂法條生效施行前之房屋及土地轉讓事實，倘與上開實務見解內容相符，仍得援用上開實務見解及法理，請求核定租金並請求給付之。被上訴人辯稱本件無民法第四百二十五條之一之適用，固可採信，然本院仍得援用上開實務見解及法理，為上訴人請求核定租金並請求給付之依據。
(二)、系爭臺北市○○區○○段一小段四五之一地號土地及其上系爭第一○○、一○
一建號建物前為訴外人謝燦波所有，被上訴人於七十二年間五月間買受上開建物，上訴人則於七十五年八月間取得系爭土地所有權等情，已如前述，揆諸首揭說明，自足認上訴人在承買系爭土地之時默許房屋承買人（即被上訴人）於房屋得使用期限內繼續使用土地，兩造間之使用土地法律關係之性質，當屬租賃，從而，上訴人於促請被上訴人協議租金未果後，訴請本院核定被上訴人使用房屋坐落基地之租金，即無不合，應予准許。
六、租賃面積，是否應包括登記建物面積連同附屬建物及土地、建物所有人雙方合意使用之周邊土地：
(一)、原判決以：上訴人買受系爭土地，受推定上訴人在承買系爭土地之時默許原同
屬土地所有權人謝燦波所有之前開第一００、一０一建號建物承買人於房屋得使用期限內繼續使用土地者，自以原與土地同屬訴外人謝燦波所有之建物所占用之土地二０七點七平方公尺部分為限，不及於其他，至被上訴人附圖乙、丙、丁部分所示部分外，就系爭土地其餘部分之使用收益，既非民法第四百二十五條之一規範範圍，亦無從依上開規定及首揭說明推定上訴人在承買系爭土地之時，除系爭第一００、一０一建號建物占用之土地外，亦默許被上訴人占用其餘土地，從而，上訴人除附圖乙、丙、丁部分所示部分外，就系爭土地其餘部分逕依租賃法律關係，併請本院核定租金，並請求被上訴人依核定後之租金給付租金，於法尚有未合，應予駁回。
(二)、惟查有關增建之甲、戊及與建物一併使用之空地面積一三二點三平方公尺，業
經原審前訴訟台灣台北地方法院八十九年度重訴字第九三七號判決，認：「如附圖所示乙、丙、丁部分，為被上訴人聲請查封執行債務人偉成公司承買取得之原登記部分。如附圖所示甲、戊、己部分，為被上訴人承買取得後所增建。由於甲、戊增建部分俱屬原登記之丁（乙）、丙、丁部分之附屬建物，被上訴人就原登記之乙、丙、丁部分既有使用系爭土地之權利，則就屬建物甲、戊部分亦同有使用系爭土地之權利。故上訴人備位訴之聲明第一項請求被上訴人將
甲、戊部分增建物拆除，連同空地，返還土地與上訴人等，為無理由。」
(三)、按最高法院四十八年台上字第一四五七號判例、最高法院七十三年第五次民事
庭會議決議意旨均稱「推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」，則租賃關係之土地範圍，應是使用範圍，原審僅以房屋登記面積（附圖乙、丙、丁部分面積二０七點一七平方公尺），而不及於附屬建物及使用之周圍土地，顯失之過狹，既不符法律規定「使用期限」之「使用範圍」，且不合建物正常使用之功能而違情理。再參以依上開判例意旨修定新增之民法第四百二十五條之一之立法理由，推定有租賃關係係「為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益」，即應以房屋座落正常使用之範圍，或為建物、土地所有人雙方合意使用之範圍。
(四)、被上訴人於補充上訴理由狀亦主張：「原判決依新增訂之民法第四百二十五條
之一規定，認定系爭租賃契約之標的，侷限於建物之面積，而非基地面積，有適用法規不當之情形」（見本院卷第五二頁），並自認「房屋的基地並不是祇有房子本身位置之土地，這兩造均沒爭議」（見本院卷第六九頁）足見被上訴人並不否認推定有租賃關係之範圍，應包括登記建物基地外原審判決附圖所示
甲、戊及周邊土地部分面積一三二點三平方公尺，甚至主張擴及至分割後之鄰地，即台北市○○區○○段一小段四五地號而作為損害抵銷之上訴理由。
(五)、經查系爭土地，除附圖所示甲、乙、丙、丁、戊之建物及附屬建物加蓋建物出
租使用，系爭建物左、右兩側空地，為系爭建物之排水溝，並設置大型招牌、冷氣水塔、抽水馬達及管線，亦為系爭建物使用，有現場照片可證（見本院卷第一二五至一二八頁），並經本院受命法官兩次現場勘驗在卷。被上訴人亦自認判決附圖所示甲、乙、丙、丁、戊及右側空地為其使用，僅否認使用建物左側空地（本院九十三年五月二十一日勘驗筆錄），惟左側建物與地籍線之圍牆形成之空地，作為被上訴人所有建物排水溝之用，被上訴人並設有鐵門欄柵進出，自屬被上訴人使用而應一核定租金並給付。本件附圖所示甲、戊附屬建物面積六九點二平方公尺，及建物左、右兩側一併使用之空地六三點一平方公尺，共計一三二點三平方公尺，現均為被上訴人依乙、丙、丁建物之附建物及房屋空地一併使用，是以租賃面積共計應為三四○平方公尺。
七、被上訴人如應給付租金，租金數額以多少為適當部分：
(一)、按租用基地建築房屋，其土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十
為限，為土地法第九十七條第一項、第一百零五條所明定。本件參諸上訴人所提之現場照片及兩造不爭執之系爭土地、建物地理位置電腦資料、系爭建物測量成果圖等資料，並審酌系爭土地坐落臺北市○○區○○段一小段，前臨八德路一段，東西北方則有新生南路（一段）、金山南路（一段）、市○○道○○段）幹道經過，附近機關（台北市政府建管處、電信總局審計部、林務局、糧食局等）、學校（忠孝小學、台北科技大學等）林立，且地處光華商場之商圈，經濟及生活機能均佳，交通便捷，系爭建物占用之土地面積為三四○平方公尺，八十七年度系爭土地之申報地價為六萬四千三百四十九點六元，系爭土地之申報地價迄今無大幅變動等情，認系爭建物所占用三四○平方公尺土地每年之租金，以八十七年度系爭土地之申報總價額年息百分之八計算為適當。依此計算，系爭土地之租金應核定為每年一百七十五萬零三百零九元，上訴人每人每年得請求之租金為四十三萬七千五百七十七元
(二)、又本件上訴人於九十二年六月十七日，請求被上訴人協議使用代價並給付之未
獲置理（彰信聯合律師事務所九十二年六月十七日（九二）彰信字第○一七號函參照），是上訴人於九十二年七月二十九日訴請被上訴人依上訴人應有部分之比例（各四分之一），自八十七年七月一日起至終止占有之日止依上開核定金額之四分之一（即四十三萬七千五百七十七元）分別給付上訴人租金，洵屬有據，應予准許。
(三)、原判決認租賃面積以建物所占用之土地二○七點七平方公尺部分為限，而僅核
定系爭土地之租金應核定為每年一百零六萬九千二百三十二元，上訴人每人每年得請求之租金為二十六萬七千三百零八元，顯有未洽，按上開計算，自民國八十七年七月一日起至終止占有之日止，每年應再給付上訴人等之租金各新台幣（下同）十七萬二百六十九元，及自上訴人於九十二年六月十七日函請協議租金並給付之（租金請求權五年），即自八十七年七月一日起至終止占有之日止，每年應再給付上訴人等各新台幣十七萬二百六十九元。
八、兩造間是否存有買賣契約（或買賣預約），被上訴人以其對上訴人之損害賠償債權與上訴人之租金債權抵銷有無理由部分：
(一)、被上訴人辯稱上訴人於七十五年十二月二十三日由甲○○代理上訴人等親筆書
寫系爭土地之買賣契約，願依其向亞洲信託公司買受之價格將系爭土地轉賣被告，並經被上訴人簽名，上開土地買賣契約屬買賣預約性質一節，雖為上訴人所否認，認該僅為草稿云云，惟上開契約係經上訴人甲○○親書寫契約內容後，交被上訴人簽名一事，既為兩造所不爭執，是兩造就系爭契約內容顯有共識，上訴人主張該契約僅屬草稿，自無可採。又依系爭土地買賣契約書前言記載「茲為土地買賣事宜：：訂定此契約原則」等語，另復記載「二、價格及付款方式：：：訂約時甲方（即被上訴人）付乙方（即上訴人）七百萬元，：：」等語（七十五年十二月二十三日土地買賣契約書附原法院八十九年度重訴字第九三七號拆屋還地事件案卷被證二十一參照）以觀，是該契約書僅係兩造預就土地買賣事宜訂立處理原則，非系爭土地買賣契約，此徵諸被上訴人迄未給付應於訂約時給付之價金七百萬元益明，是被上訴人辯稱上開土地買賣契約屬預約性質（最高法院八十二年度台上字第一六七四號判決亦同此意旨），自堪採信。
(二)、按債權契約，不生物權排他性之效果，故在同一客體非不得有二以上債權關係
併存。本件兩造間就系爭建物坐落之土地，雖存有買賣預約關係，惟買賣預約，僅屬債權契約，則上訴人於兩造買賣預約之法律關係外，另本於租賃法律關係（民法第四百二十五條之一規定參照）請求核定被上訴人使用系爭土地應付之租金金額，並請求被上訴人核定之租金給付，自無不可，被上訴人辯稱上訴人等應依買賣預約約定與被上訴人訂立本約，並依本約履行，不得再依租賃關係請求給付租金云云，於法無據，要無可取。
(三)、至被上訴人另辯稱上訴人不履行訂立本約債務，如上訴人等履行上開債務，被
上訴人即可獲得不必支付地租之利益，該利益之損失，被上訴人得請求上訴人賠償，並以之與上訴人之租金債權抵銷，並行使同時履行抗辯權拒付租金云云。惟查：要預約與本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益（最高法院七十四年度台上字第一一一七號判決參照）。本件兩造就系爭土地雖曾訂立買賣預約，惟被上訴人僅得請求上訴人履行訂立本約之義務。況查被上訴人曾以該買賣預約為依據，訴請上訴人訂立本約及履約移轉系爭土地所有權，業經最高法院以八十八年台上字第三一○五號判決駁回確定，有該判決書在卷可稽。則被上訴人逕以兩造訂立本約並履行契約後，所得預期之利益（無須支付使用土地之對價、可重建大樓獲利等）為其損害，請求上訴人賠償，並欲以之與上訴人之租金債權抵銷，揆諸前揭說明，自屬無據。
九、被上訴人又辯稱：上訴人未交付系爭建物原有基地二百十四坪土地予被上訴人，被上訴人使用之土地不足一百零三坪，依最高法院七十一年度台上字第三九一五號裁判要旨所示，被上訴人得為抵銷及同時履行抗辯，拒付租金云云。惟查：
(一)、土地及其土地上之房屋同屬一人所有，其後土地及房屋先後讓與相異之人時，
土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，將之推定在房屋得使用期限內有租賃關係之旨，主在促進房屋所有權之安定性，使基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維公平（最高法院九十二年台上第九五七號判決參照），是據此基礎事實而受推定有租賃關係者，範圍應以房屋坐落之土地合理使用範圍為界，期間則以房屋得使用之期限為限，不宜無限擴張；否則如許房屋買受人以增建附屬建物之方式任意擴充租賃標的之範圍、或以拆除建物重建（改建）之方式變相延長租賃期間，非惟置土地所有權人權益於不顧，亦與推定兩造間租賃關係存立原欲調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維公平之意旨相悖。
(二)、本件兩造間受推定存有租賃關係者，以系爭第一○○、一○一建號建物座落正
常使用之範圍，或為建物、土地所有人雙方合意使用之範圍。原審猶認僅限於建物登記之基地面積，而不及於屋前屋後四周未使用留設之法定空地，經上訴人上訴主張應包括被上訴人已使用而非留設之空地，被上訴人亦自承不應以「房屋座落之土地範圍為界」，上訴人等即無「不完全履行租賃契約」可言。至法定空地之留設乃建管機關之對建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離所為之行政管理，與推定之租賃關係（民法四百二十五條之一規定）分屬二事；法定空地既為空地，即無建物坐落其上，自無從依建物坐落於土地之事實推定兩造就系爭建物占用土地部分外之空地亦有租賃關係存在，被上訴人倒果為因謂上訴人依租賃關係，應交付系爭建物坐落土地以外之土地予被上訴人使用，於法無據。被上訴人進而行使同時履行抗辯權，拒付租金，亦無足取。
十、被上訴人另辯稱：被上訴人依民法第八百七十六條第一項規定有法定地上權。上訴人未得被上訴人即地上權人之同意，違背建築基地法定空地分割辦法第五條規定，偽造文書，申請違法分割，違法將被上訴人所有系爭房屋之空地比基地，併入其所有相鄰之基地重復使用，建築地上十六樓、地下四樓之大樓，獲取暴利總價八億五千四百四十二萬元，其中由被上訴人系爭建物坐落之基地取得之不當利益則為二億多元，依最高法院七十一年台上字第三九一五號裁判要旨，被上訴人原可依租賃關係，將系爭房屋之基地（包括空地比基地二一四、四六六坪），不受容積率之限制，申請重建大樓，又上訴人如依預約約定將系爭土地一○三坪賣與被上訴人，被上訴人亦可不受容積率之限制，申請重建大樓，因上訴人等上開違法及違約行為，損害被上訴人之上開法定地上權及租賃權，致使被上訴人遭受重大之損失，被上訴人自得依民法第一百七十九條規定請求返還不當得利，亦得本於租賃關係及法定地上權之關係，請求上訴人賠償因債務不履行之損害賠償，而主張抵銷及為同時履行之抗辯云云。惟查：
(一)、按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為
抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之。土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。」民法第八百七十六條定有明文。經查「系爭土地於六十六年間設定抵押權時，系爭房屋並未存在，故無民法第八百七十六條規定之適用」，業經兩造於另案原法院八十九年度重訴字第九三七號拆屋還地事件中，經原審法院認定明確，（見原審卷第三二頁），被上訴人執此抗辯，已非可採。
(二)、退一步言之，縱認被上訴人有法定地上權（僅係假設），惟按「民法第八百七
十六條第一項規定之法定地上權，係為維護特定建築物之存在而發生，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅，此與民法第八百三十二條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第八百四十一條規定其地上權仍不因而消滅者不同。」最高法院八十五年台上字第四四七號著有判決可稽。則被上訴人所有系爭第一○○、一○一建號建物如經拆除，則兩造間系爭土地之關係，無論本於法定地上權或租賃，即因建築物滅失期間屆至而消滅，被上訴人已無使用系爭土地之合法權源，遑論重建大樓獲利，是被上訴人辯稱因上訴人違法行為無從申請重建大樓獲利，遭受重大之損失，上訴人應負賠償責任，其得以之與上訴人之租金債權抵銷云云，顯無依據。
(三)、至於最高法院七十一年台上字第三九一五號裁判旨在揭示：租地建屋之契約，
承租人向出租人租用一定面積（範圍）之土地建築房屋，於租賃關係存續中，如承租人於其承租之土地（租賃標的物）上建築房屋（或拆除改建、或部分利用等），出租人有同意其建築之義務，此乃契約當事人依租賃契約內容行使權利、履行義務之當然解釋，與本件依法推定兩造就系爭建物占用之系爭土地有租賃關係尚有不同，自不得比附援引，併此敘明。
(四)、況查被上訴人僅有系爭建物所有權，上訴人等土地所有權人，就系爭第一○○
、一○一建號建物占用部分外之土地，本於土地所有權人之地位，分割、使用及收益所有之土地，申請建造執照，建築大樓，對被上訴人系爭建物並無受有損害，被上訴人主張之法定空地分割、容積率，均屬上訴人等土地所有權人權利之正當行使，並無竊用被上訴人一百十一坪土地之侵權行為及不當得利，損害被上訴人之法定地上權及租賃權可言。被上訴人執此抗辯，仍非可採。
十一、綜上所述，被上訴人所有建物占有系爭土地，其法律關係之性質屬租賃。租賃面積，應包括登記建物面積連同附屬建物及土地、建物所有人雙方合意範圍，本件附圖所示甲、戊附屬建物面積六九點二平方公尺，及建物左、右兩側一併使用之空地六三點一平方公尺，共計一三二點三平方公尺，現均為被上訴人依
乙、丙、丁建物之附建物及房屋空地一併使用，是以租賃面積共計應為三四○平方公尺，均屬被上訴人使用而應一核定租金並給付。上訴人於九十二年六月十七日，請求被上訴人協議使用代價並給付之未獲置理，是上訴人於九十二年七月二十九日訴請被上訴人依上訴人應有部分之比例（各四分之一），自八十七年七月一日租（金請求權五年），起至終止占有之日止依上開核定金額之四分之一（即四十三萬七千五百七十七元）分別給付上訴人租金，洵屬有據，應予准許。原判決認租賃面積以建物所占用之土地二○七點七平方公尺部分為限，而僅核定系爭土地之租金應核定為每年一百零六萬九千二百三十二元，上訴人每人每年得請求之租金為二十六萬七千三百零八元，顯有未洽，上訴人上訴意旨指摘指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。按上開計算，自民國八十七年七月一日起至終止占有之日止，被上訴人每年應再給付上訴人等之租金各十七萬二百六十九元。爰由本院就此部分予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。又本判決所命給付，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原審核定租金並判命被上訴人給付部分，於法並無不合。被上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，被上訴人上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
民事第四庭
審判長法 官 劉 勝 吉
法 官 劉 清 景法 官 藍 文 祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
書記官 顧 倪 淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。